陳 曦

(云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223)

共同侵權(quán)與共同犯罪中的 “共同行為”考量

陳 曦

(云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223)

民法與刑法在不同的領(lǐng)域，通過(guò)調(diào)整人的行為達(dá)到各自的立法目的、實(shí)現(xiàn)各自的功能，兩者圍繞"行為"這一概念形成了相當(dāng)復(fù)雜的理論。比較共同侵權(quán)與共同犯罪中的"共同行為"在主觀要件;客觀行為表現(xiàn);行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為的法律責(zé)任方面存在的不同，正確把握共同侵權(quán)和共同犯罪責(zé)任重合時(shí)的法律適用。

共同侵權(quán);共同犯罪;共同行為;法律責(zé)任

法律就其性質(zhì)和功能來(lái)說(shuō)，是調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。沒(méi)有行為，法律就失去了規(guī)范的對(duì)象。所以，“行為”無(wú)論在民事法律還是刑事法律上，都是一個(gè)極其重要的概念。馬克思曾經(jīng)指出:“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍，對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的對(duì)象?！雹亳R克思恩格斯全集 (第一卷)．北京，人民出版社，1956中文1版，16－17．

民法中的行為是指當(dāng)事人的有意識(shí)的活動(dòng)，作為一項(xiàng)重要的民事法律事實(shí)，行為能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。刑法中的行為是行為人有意識(shí)支配的，具有刑事違法性的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。行為是犯罪構(gòu)成中犯罪客觀方面的核心要件，沒(méi)有行為就沒(méi)有犯罪，就不可能給以刑罰處罰。

民法與刑法的立法目的不一樣，但兩者都是通過(guò)調(diào)整主體的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)各自的功能。民法和刑法都把“行為”作為自己理論建構(gòu)的基石，在自己的領(lǐng)域都圍繞“行為”概念形成了一套復(fù)雜的理論。侵權(quán)行為與犯罪行為雖同屬違法行為，但兩者的違法性質(zhì)和導(dǎo)致的法律后果不同。深入到民法與刑法的行為理論內(nèi)部，思考和衡量?jī)烧咴谛袨榉矫娴墓餐ㄐ院吞厥庑跃哂幸欢ǖ囊饬x。本文選取共同侵權(quán)和共同犯罪中的“共同行為”進(jìn)行比較和研究，以期拋磚引玉。

一、民事侵權(quán)行為和刑事犯罪行為之比較

民事侵權(quán)行為是指行為人侵害民事主體的人身權(quán)益或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依照法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害的行為。刑事犯罪行為是指具有社會(huì)危害性，違反刑事法律規(guī)范，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，兩者具有共通性又有特殊性。

兩者的共通性體現(xiàn)在:首先侵權(quán)行為和犯罪行為都是違法行為，都是對(duì)合法權(quán)益的侵害性行為。在法理學(xué)的層面，無(wú)論民事侵權(quán)行為還是刑事犯罪行為，兩者都是違反法律規(guī)定應(yīng)受處罰的違法行為。所以，侵權(quán)行為和犯罪行為在行為的類(lèi)型上必然會(huì)存在交叉或重合?！拔覈?guó)刑法中所規(guī)定的犯罪，其多數(shù)罪名之行為類(lèi)型，都可以在其他法律中找到較輕或者輕微部分被規(guī)定為一般違法的情況?！雹诶顫崳撟镄谭ǘǖ膶?shí)現(xiàn)，清華大學(xué)出版社，2006，160．一行為如違反刑法規(guī)范，必然也同時(shí)違反了民法規(guī)范。所以，刑事訴訟法中可以規(guī)定刑事附帶民事訴訟，在處罰行為人的犯罪行為時(shí)，追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。其次，兩者都是事實(shí)構(gòu)成行為，二者在法律上的認(rèn)定都需要構(gòu)成要件，一經(jīng)構(gòu)成，就依法律的直接規(guī)定產(chǎn)生法律后果，法律對(duì)兩種行為的調(diào)整都采用法定主義的調(diào)整方式。

兩者的特殊性體現(xiàn)在:首先，民法和刑法在不同層面上，保護(hù)社會(huì)關(guān)系中主體的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。侵權(quán)行為和犯罪行為雖然都對(duì)合法權(quán)利和社會(huì)關(guān)系造成侵害，但兩行為的社會(huì)危害性程度不同，侵權(quán)行為較犯罪行為的社會(huì)危害程度低。根據(jù)刑法謙抑性原則，一些情節(jié)顯著輕微危害不大的侵害行為，不認(rèn)為是犯罪。所以，一行為如違反民事法律，構(gòu)成民事侵權(quán)，不一定構(gòu)成犯罪;而一行為如違反刑法規(guī)范，侵犯主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，則必然同時(shí)違反了民法規(guī)范，構(gòu)成民事侵權(quán)行為。所以，王利明教授經(jīng)指出:“刑法只有在侵權(quán)法的配合下才能有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系。”①王利明．侵權(quán)行為法歸責(zé)研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992．7－8．

其次，兩者在行為的違法性認(rèn)定上存在較大區(qū)別。民法更加關(guān)注行為客觀的違法性問(wèn)題;而刑法更加關(guān)注行為主觀的違法性問(wèn)題。就民法而言，侵權(quán)行為既包括行為人主觀具有違法性的行為，也包括雖然行為人主觀上沒(méi)有違法性，但客觀上具有損害結(jié)果的行為。因民法中民事責(zé)任的承擔(dān)，不太考慮行為人的行為主觀惡性，更多考慮的是侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人的損害結(jié)果的公平分擔(dān)，所以侵權(quán)行為的違法性更為廣義。只要“如不分擔(dān)因此所生損害而為其行為，則有悖于社會(huì)正義者，即有違法性的存在?！雹谕趵鳎謾?quán)行為法研究 (上卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004．386而刑法針對(duì)的犯罪行為注重考量行為人的主觀違法性，行為人實(shí)施違法犯罪行為時(shí)，必須區(qū)分其主觀心理狀態(tài)是出于故意還是過(guò)失，行為人不同的主觀心理狀態(tài)說(shuō)明行為人實(shí)施犯罪行為的主觀惡性，將影響到刑法對(duì)行為人的定罪量刑?？梢哉f(shuō)，民法偏重考量行為的客觀結(jié)果，注重侵權(quán)行為的結(jié)果及損害的公平分擔(dān);而刑法偏重于對(duì)行為人的非難和處罰，注重行為人的犯意與刑罰的適應(yīng)效果，故更多考量行為的主觀性。

再次，兩者侵害的客體和法效果不同。侵權(quán)行為是對(duì)民事主體人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等私權(quán)利的侵犯，產(chǎn)生的法效果是對(duì)受害人的補(bǔ)償;犯罪行為是對(duì)社會(huì)秩序和公共利益的侵犯，其法效果是對(duì)行為人的懲罰。所以，沒(méi)有造成實(shí)際損害結(jié)果的行為，在民法上不屬于侵權(quán)行為;而某些特定的行為雖然沒(méi)有造成危害法益的實(shí)際損害結(jié)果，但是也會(huì)被納入刑法的調(diào)整范圍。

二、共同侵權(quán)與共同犯罪中的“共同行為”考量

共同侵權(quán)與共同犯罪行為，實(shí)施行為的主體都是兩人以上。行為主體的復(fù)數(shù)性是兩者的共同性。但兩者在主觀要件、客觀行為表現(xiàn)、行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為的法律責(zé)任方面存在不同。共同侵權(quán)行為，是指兩人或者兩人以上的行為人，由于共同過(guò)錯(cuò)致人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。共同犯罪，是指兩人以上共同故意犯罪。共同犯罪的行為人在主觀上必須具有共同的故意，在客觀上必須有共同的行為。根據(jù)上述侵權(quán)行為和犯罪行為的不同特征，我們可以進(jìn)一步分析共同侵權(quán)行為與共同犯罪行為在“共同行為”的界定上存在的不同。

(一)“共同行為”的主觀要件不同

共同侵權(quán)行為在行為人的主觀要件上較為寬泛。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定了一般共同侵權(quán)行為。而民法學(xué)界對(duì)共同侵權(quán)行為的認(rèn)定，存在“意思共同說(shuō)”與“行為共同說(shuō)”。我國(guó)現(xiàn)行民法對(duì)共同侵權(quán)行為中的“共同行為”界定，采用的是“行為共同說(shuō)”，而不是“意識(shí)共同說(shuō)”。即共同侵權(quán)行為不僅包含了行為人主觀上具有共同過(guò)錯(cuò)的行為，還包括了一行為人故意行為與另一行為人過(guò)失行為相結(jié)合的行為或者幾個(gè)行為人共同過(guò)失的行為，甚至還包括行為人雖無(wú)共同過(guò)錯(cuò)但其侵害行為直接結(jié)合致人同一損害的，也構(gòu)成共同侵權(quán)。

刑法中認(rèn)定共同犯罪中的“共同行為”，其主觀要件是行為人必須有共同的“犯罪故意”。共同犯罪故意一般包含兩個(gè)內(nèi)容:一是行為人均有相同的犯罪故意;二是行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，即對(duì)于危害結(jié)果，行為人共同具有確定的預(yù)見(jiàn)，并對(duì)這一危害結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度。各行為人的行為在共同故意的支配下相互配合形成一個(gè)整體。而二人以上共同過(guò)失行為，不構(gòu)成共同犯罪;單方故意與單方過(guò)失行為共同造成某種危害結(jié)果的，也不構(gòu)成共同犯罪。

綜上所述，共同侵權(quán)行為和共同犯罪行為中“共同行為”的認(rèn)定，在行為人的主觀要件上存在明顯不同。共同侵權(quán)行為中行為人的主觀要件認(rèn)定采客觀說(shuō)，共同侵權(quán)行為以行為有共同關(guān)聯(lián)為條件，行為人之間是否有意思聯(lián)絡(luò)，在所不問(wèn);共同犯罪中行為人的主觀要件認(rèn)定采主觀說(shuō)，共同正犯必須有共同犯罪之故意，行為人之間必須有意思聯(lián)絡(luò)。

(二)“共同行為”的客觀行為表現(xiàn)不同

共同侵權(quán)行為的客觀行為表現(xiàn)有其特殊性。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在第九條、第十條中規(guī)定了兩種特殊的共同侵權(quán)行為:一是教唆、幫助完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，則教唆人、幫助人與行為人構(gòu)成共同侵權(quán);二是共同危險(xiǎn)行為又稱(chēng)為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”，它是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上行為人共同實(shí)施可能造成他人損害的危險(xiǎn)行為并實(shí)際致人損害，而無(wú)法確定加害人的侵權(quán)行為。實(shí)施危險(xiǎn)行為的行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。

第一種情況下，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)必須具備兩個(gè)條件，首先教唆人、幫助人實(shí)施了教唆、幫助行為;其次，被教唆、被幫助人實(shí)施了相應(yīng)的侵權(quán)行為;兩個(gè)條件具備，則教唆人、幫助人與行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，若被教唆人沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，則教唆人不可能構(gòu)成侵權(quán)。第二種情況，共同危險(xiǎn)行為中，實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的人存在過(guò)錯(cuò)，危險(xiǎn)行為使他人遭受極有可能的損害危險(xiǎn)，在無(wú)法確定具體加害人的情況下，為保護(hù)受害人利益，法律認(rèn)定實(shí)施危險(xiǎn)行為的各行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。

共同犯罪中的共同行為必須是符合犯罪客觀要件的行為。所以，在教唆他人實(shí)施犯罪的共同犯罪中，一是教唆人必須具有教唆他人犯罪的故意，二是教唆人客觀上必須實(shí)施了教唆他人犯罪的行為。但與共同侵權(quán)行為不同的是，對(duì)直接故意的教唆犯而言，被教唆人沒(méi)有犯所教唆的罪，教唆人的行為仍然可能構(gòu)成教唆未遂的犯罪。而在第二種情況中，在兩人以上共同實(shí)施危險(xiǎn)行為致人損害時(shí)，由于行為人在實(shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，行為人之間是共同過(guò)失行為，沒(méi)有共同故意，故不能構(gòu)成共同犯罪。

(三)“共同行為”中行為和結(jié)果的因果關(guān)系不同

侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系，是指行為或物件與損害事實(shí)之間的因果聯(lián)系。因果聯(lián)系的有無(wú)，對(duì)于行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)具有重要的影響。共同侵權(quán)行為在因果關(guān)系明確的情況下，各行為人無(wú)疑構(gòu)成對(duì)被害人的共同侵權(quán)，行為人對(duì)被害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但在因果關(guān)系不明確的情況下，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)某些特殊的侵權(quán)行為采取了因果關(guān)系推定。針對(duì)受害人因?yàn)楦鞣N原因很難有證據(jù)證明結(jié)果與行為之間存在因果關(guān)系，僅能夠確定侵權(quán)行為的各具體加害人時(shí)，法院首先推定被告行為與原告損害之間有因果關(guān)系，由被告負(fù)擔(dān)推翻推定的法律義務(wù)，如果被告證明不能，則因果關(guān)系成立。因果關(guān)系推定在侵權(quán)責(zé)任中適用的范圍包括產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、醫(yī)療事故責(zé)任等。

在共同犯罪中，刑法不能為加害人推定或擬制任何因果關(guān)系。刑法要求行為人的行為和損害結(jié)果必須是有直接的、可被具體測(cè)量、確定的物質(zhì)性結(jié)果的因果聯(lián)系，刑法排除間接的因果聯(lián)系，也不允許采用推定來(lái)判斷行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

(四)“共同行為”的法律責(zé)任不同

共同侵權(quán)行為與共同犯罪行為分別承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任。兩者最大不同在于:民事責(zé)任的承擔(dān)方式復(fù)雜多樣，而刑事責(zé)任的承擔(dān)強(qiáng)調(diào)“罪責(zé)自負(fù)”，且承擔(dān)方式單一。在共同侵權(quán)中，各行為對(duì)于損害結(jié)果的發(fā)生有同等價(jià)值，各侵權(quán)人在共同侵權(quán)行為中的差異區(qū)別對(duì)外不做區(qū)分，全體行為人對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，行為人內(nèi)部依據(jù)各行為人對(duì)損害結(jié)果的作用不同，可再作具體責(zé)任劃分。即當(dāng)共同侵權(quán)人中的某人向受害人清償了全部責(zé)任后，對(duì)外而言，共同侵權(quán)的民事責(zé)任就歸于消滅，對(duì)內(nèi)而言，共同侵權(quán)人中對(duì)外承擔(dān)責(zé)任超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額部分的某一責(zé)任人，有權(quán)向其他侵權(quán)人追償。

共同犯罪行為中，依據(jù)刑事責(zé)任的專(zhuān)屬性，行為人各自承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。所謂刑事責(zé)任的專(zhuān)屬性，是指刑事責(zé)任只能由違反刑事法律義務(wù)的人即犯罪者本人承擔(dān)，不得轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)。罪責(zé)自負(fù)，是我國(guó)刑法的基本原則之一。共同犯罪中，根據(jù)各行為人自己的行為及在共同犯罪中的作用，將其劃分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等，各行為人根據(jù)自己行為的不同承擔(dān)不同的刑事法律責(zé)任。

民事責(zé)任的非專(zhuān)屬性承擔(dān)與刑事責(zé)任的專(zhuān)屬性承擔(dān)有著本質(zhì)區(qū)別。對(duì)于共同侵權(quán)行為人的責(zé)任認(rèn)定時(shí)，主要考慮行為對(duì)損害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性和相關(guān)的救濟(jì)，以平衡受害人的損失，對(duì)于加害人的主觀態(tài)度在所不論，所以，共同侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式是連帶責(zé)任;而刑事責(zé)任是處罰責(zé)任，對(duì)于共同犯罪行為人責(zé)任認(rèn)定時(shí)，行為人主觀上必須具有刑事可罰性。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)于多人傷害一人并致人重傷甚至死亡案件，如果無(wú)法確定或者排除直接致害人，對(duì)所有參與傷害的人均作為共犯論處，但與民事連帶責(zé)任不同，刑事責(zé)任中，共同犯罪人中的任何一個(gè)人或者數(shù)人對(duì)犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任后，不影響其他共同犯罪人的責(zé)任承擔(dān)。共同犯罪行為人就刑事責(zé)任的承擔(dān)也不具有向他人追償?shù)臋?quán)利。

綜上所述，共同侵權(quán)和共同犯罪是分屬于侵權(quán)責(zé)任法和刑法調(diào)整的兩種行為，兩種不同性質(zhì)的“共同行為”既有相似的地方，同時(shí)也有各自的特點(diǎn)和構(gòu)成條件。在研究?jī)烧邥r(shí)，要認(rèn)清兩者的相關(guān)聯(lián)系，同時(shí)應(yīng)當(dāng)從主觀要件、客觀行為、因果關(guān)系、法律責(zé)任等方面界分共同侵權(quán)行為與共同犯罪行為，從而正確適用法律。

(責(zé)任編輯 高 翔)

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1672—6057(2014)04－96－04

2014－05－16

陳 曦，女，云南警官學(xué)院法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>