杜峰 石江水

◆臨床醫(yī)與法

論公平責任原則、公平原則與醫(yī)療損害糾紛*

杜峰 石江水

作為獨立的侵權歸責原則，公平責任原則在學理上存在爭議；由于醫(yī)療領域存在大量醫(yī)療意外，加上公平責任原則本身的缺陷，致該原則并不能作為獨立的侵權歸責原則適用于醫(yī)療損害賠償領域。故公平原則在無過錯醫(yī)療損害補償領域的適用，應考慮我國醫(yī)療行業(yè)客觀的發(fā)展階段，醫(yī)療損害的補償主體不能僅限于醫(yī)療機構而忽視社會分擔機制。

公平責任原則；公平原則；醫(yī)療損害

在民法學界，當我們已經(jīng)習慣地僅從權利義務關系本身的視角觀察社會問題、思考利益紛爭時，往往會忽視權利義務關系背后的社會環(huán)境等本應足夠重視之因素，忽視具體權利義務關系所依存的歷史和現(xiàn)實背景。然而，任何一個社會問題都不是單獨地存在于真空中，必然和其他社會問題發(fā)生各種聯(lián)系，只有仔細發(fā)掘各個社會問題之間的關聯(lián)關系，才能找到解決此社會問題的癥結，適時開出合適的藥方。

一、醫(yī)療侵權行為歸責原則的選擇基礎

在醫(yī)療科技飛速發(fā)展并深刻影響社會生活的今天，探討醫(yī)療侵權損害賠償領域的侵權歸責原則，不能再拘泥于民法學科領域，而需要多維度的視角，需要借用其他學科知識，才能較全面地觀察到醫(yī)療侵權領域產(chǎn)生的問題背后之復雜因素，進而找到合乎社會發(fā)展具體條件的法律解決之道。只有面對我國醫(yī)療服務市場復雜的現(xiàn)實，清楚地認識現(xiàn)代醫(yī)學、醫(yī)療發(fā)展階段的客觀局限等背景因素，才可能比較理性地選擇何種侵權歸責原則適用于調整醫(yī)療服務市場中的醫(yī)療侵權行為。

筆者認為，從當前中國社會醫(yī)患關系惡化的現(xiàn)狀出發(fā)，《侵權責任法》在規(guī)定醫(yī)療侵權損害賠償領域時，其目標除了彌補一般的醫(yī)療損害結果和預防醫(yī)療損害發(fā)生外，還應該突出一個特別目標——保護正常的醫(yī)療活動。這是對于過去法律單方加重醫(yī)療機構的賠償責任風險的回調，在中國醫(yī)患關系緊張的現(xiàn)狀下，顯得尤為重要。保護正常的醫(yī)療活動，意味著法律上合理分配損害責任，使醫(yī)患關系達至各方利益保護的平衡狀態(tài)，既滿足填補因不當醫(yī)療行為致患者權益受損的要求，又不至于對醫(yī)療行為賦以苛刻的責任，進而威嚇、阻礙到醫(yī)師正常的醫(yī)療行為。保護正常的醫(yī)療活動，不僅對于醫(yī)患雙方的利益有直接的影響，其更大的影響還在對社會整體利益的考慮上。

筆者認為，圍繞保護正常醫(yī)療活動的立法目標，考慮到中國醫(yī)療服務市場復雜的因素，公平責任原則能否作為獨立的歸責原則適用于醫(yī)療侵權領域值得商榷，公平原則在醫(yī)療侵權領域的適用也應該小心謹慎。

二、公平責任原則的爭議

關于“公平責任原則”的內涵，有的學者認為，“‘公平責任’是指在當事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當補償”。[1]學者給“公平責任原則”的界定，主要是依據(jù)我國《民法通則》第一百零六條第三款和第一百三十二條的規(guī)定，前者規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！焙笳咭?guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”然而，公平責任原則在侵權法領域能否作為獨立的侵權歸責原則，在學界存在爭議。

（一）肯定說

對公平責任原則持肯定態(tài)度的學者以王利明教授和楊立新教授早年觀點為代表。[2]其理由有三：其一，公平責任原則的法律依據(jù)主要體現(xiàn)在《民法通則》第一百零六條第三款；其二，公平原則作為民事活動的一項基本原則，則要求在侵權責任歸責上也按照公平尺度平衡當事人之間的民事利益，契合公平正義觀的要求；其三，公平責任原則符合中華民族傳統(tǒng)的善良風俗。

（二）否定說

曾經(jīng)贊成公平責任原則作為獨立侵權歸責原則的楊立新教授，在以往觀點的基礎上作出了修正，并不認同公平責任為獨立的侵權歸責原則。其理由主要有三：其一，所謂公平責任原則之法律依據(jù)為《民法通則》第一百零六條的說法難以成立，因為從立法技術與邏輯上看，公平責任都不能與過錯責任原則、無過錯責任原則一樣成為獨立的歸責原則。其二，公平責任原則調整的所謂侵權行為，是當事人雙方對于損害的發(fā)生都沒有過錯的情形，此種情況只是在侵權法中視為侵權糾紛處理的一種特殊情況。其三，在司法實踐中，并非凡是雙方當事人均無過錯的所有侵權糾紛案件，都一定要由“公平責任原則”調整、由雙方當事人公平分擔責任。[3]

三、公平責任原則不應成為獨立的侵權歸責原則

我國《民法通則》第四條明確將公平原則規(guī)定為民法的一項基本原則，但作為民事主體實施民事行為基本準則的公平原則，不能等同于公平責任原則進而成為侵權歸責原則。

“侵權歸責原則”是指確定責任歸屬的根據(jù)、標準或者準則。侵權歸責原則設立的目的，是解決依據(jù)何種事實確定侵權責任歸屬問題；而前文所述公平責任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷的標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損害后果。這實際上是《民法通則》所規(guī)定的公平原則在損害后果分擔上的具體應用，其中并不包含責任分擔的內涵。所謂“公平責任原則”，本質上是對民事侵權損害后果的分擔，這與侵權歸責原則確認民事侵權責任歸屬的內涵是完全不同的，因此，公平責任原則不能成為獨立的侵權歸責原則。

另外，最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中，對我國《民法通則》第一百三十二條的適用范圍作了明確的限制。其第一百四十二條規(guī)定：“為維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況，責令受益人給予適當補償?！钡谝话傥迨邨l規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償?！币陨蟽蓷l規(guī)定，實際上將雙方行為都無違法性時，只有在一方受益的情況下，才在受益的范圍內向對方給予某些補償。這就把補償范圍限制得非常小了，從這一點來看，也很難說公平責任原則在中國是一個獨立的侵權歸責原則。

此外，考察《侵權責任法》第七章“醫(yī)療損害責任”的內容，也可以發(fā)現(xiàn)該章中并未有公平責任原則留下的痕跡。該法第五十四條實際上確認了在醫(yī)療侵權領域主要還是適用過錯責任原則，只在極少數(shù)情況下適用無過錯責任原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨藯l規(guī)定了幾種情形下推定過錯，在歸責原則上仍然屬于過錯責任原則。該法僅僅在第五十九條規(guī)定了缺陷醫(yī)療用品責任適用無過錯歸責原則。當然，無過錯原則在醫(yī)療侵權領域里仍然有更多適用空間。

四、公平原則在醫(yī)療侵權行為領域的適用需要慎重

公平原則不僅是民事活動的基本原則，也是民法的基本原則，所體現(xiàn)的是矯正正義的要求，但基于前文所述《侵權責任法》在規(guī)定醫(yī)療侵權損害賠償時，圍繞保護正常醫(yī)療活動的立法目標，公平原則在醫(yī)療損害后果分擔方面的適用也應慎重。

我國《侵權責任法》第六十條第三款規(guī)定了三種醫(yī)療機構不用承擔賠償責任的情形，其中第三種情形“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”主要針對醫(yī)療機構無過錯的醫(yī)療意外（“醫(yī)療意外”是指由于病情或病原體質特殊而發(fā)生難以預料和防范的不良后果的情形），此種情況下患者雖有損害，但醫(yī)療機構因主觀無過錯而不承擔賠償責任。雖然醫(yī)療機構不承擔賠償責任，但并非意味著其不承擔任何不利法律后果，根據(jù)《侵權責任法》第二十四條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！痹诖朔N受害人與行為人雙方都無過錯情形下，行為人要對受害人的損失進行民事補償。民事補償雖不屬于民事責任，不具懲罰性，但因為行為人仍然要負擔金錢給付，故對行為人而言仍然是不利的法律后果。

基于公平原則，在《侵權責任法》中主要規(guī)定了三種民事補償類型：其一，受益人補償。因見義勇為遭受損害（《侵權責任法》第二十三條）由受益人進行補償。其二，行為人補償。完全民事行為能力人陷入無意識或不受控制致人損害（《侵權責任法》第三十三條）由行為人補償。其三，共同補償。高空拋物致人損害且加害人不明（《侵權責任法》第八十七條）由可能的多個行為人共同補償。上述三種損害補償類型目前法律制度下能否適用于醫(yī)療補償，試分析如下：其一，在一個獨立的醫(yī)療行為中，患者獲得醫(yī)療救治的目的是治療疾病，從醫(yī)療行為中獲取健康利益，因此明顯的直接的受益人是患者而非醫(yī)方；尤其是在搶救“三無”人員（無身份證明、無責任承擔機構或人員、無搶救治療經(jīng)費）時，患者的生命被挽救，生存利益獲得極大補救，患者作為受益人的主體地位更明顯，不存在醫(yī)療機構因為搶救患者等醫(yī)療行為而直接受益。因此，在醫(yī)療損害補償案中，因醫(yī)療機構缺乏明顯的受益，故醫(yī)療機構作為受益人補償患者的民事補償類型并不能在醫(yī)療損害補償領域中適用。其二，醫(yī)療行為的具體實施者醫(yī)師也不構成上述民事補償類型第二種中的行為人。醫(yī)師實施醫(yī)療行為時顯然不是無意識或者不受控制的，否則醫(yī)療機構要承擔賠償責任而非補償義務。其三，《侵權責任法》第八十七條所規(guī)定的共同補償與《侵權責任法》第十條所規(guī)定的行為人承擔連帶責任是不同的?！肚謾嘭熑畏ā返谑畻l：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任，不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！痹摋l所規(guī)定的共同危險行為，在民法理論上稱之為“準共同侵權行為”，又稱之為“共同危及行為”。“共同危險行為”是指兩個及以上行為人無意思聯(lián)絡的危害結果相同的行為發(fā)生，而事實表明只有一人或數(shù)人的行為實際造成損害，其他人的行為并沒有造成損害。這種發(fā)生損害與未發(fā)生損害的但可能造成損害的行為稱為“共同危險行為”。有學者認為，準共同侵權行為需要具備“時空同一性”，即行為人在實施某種危險行為致受害人損害時，其行為時間、地點具有同一性。筆者認為對“時空同一性”不能狹義理解為完全相同的時間點與具體地點，準共同侵權行為發(fā)生時間點可以有先后，危險行為的發(fā)生時間點是否相同不能作為考慮準共同侵權行為的唯一標準，因為有些危險行為雖然不在完全相同地點同時發(fā)生，但危險行為所致?lián)p害的發(fā)生存在遲延，或者說損害的發(fā)生在時間段上具有重疊性。醫(yī)療行為中損害結果的發(fā)生存在延遲的情形，如患者短時間內（如三周時間，而輸液、手術等治療行為則時間可能更短）先后在三家不同醫(yī)院服用其自制藥劑，三種藥劑都含有致某種疾病的成分，后患者因服用此成分藥得病，最終導致?lián)p害。雖然患者服用藥劑有時間點上的先后，但三家醫(yī)院開具三種藥劑是對患者同一疾病的治療行為，行為所針對的是同一目標；患者服藥后致病也不是在一個時間點上突然發(fā)生，而是在一時間段內逐漸發(fā)生，此種情形下，共同危險行為在時間段具有重疊和緊密的連續(xù)性，其損害結果的發(fā)生存在時空同一性。三家醫(yī)院的共同危險行為在一個時間段內連續(xù)發(fā)生，作用于同一個主體，并且無法區(qū)分哪一個醫(yī)院的治療行為導致患者損害的發(fā)生，構成準共同侵權。在這種準共同侵權情形下，三家醫(yī)院承擔的是連帶賠償責任，而非補償義務。

醫(yī)療領域雖然存在準共同侵權行為之情形，但在單獨一個醫(yī)療機構實施的醫(yī)療行為中，只有一個行為人，不存在數(shù)個行為人實施的準共同侵權行為，也不存在類似高空拋物無法確定哪個行為人實施了一個侵權行為的情況，故第三種民事補償類型不適合醫(yī)療損害補償。

雖然醫(yī)療損害補償不屬于《侵權責任法》所規(guī)定的三種補償類型，但《侵權責任法》第二十四條的規(guī)定實際上成為對法官的法律解釋授權條款，在民事審判中，法官往往會據(jù)此以及“司法效果與社會效果的統(tǒng)一”而判決醫(yī)療機構對患者進行民事補償。這類判決可能是法官在目前社會條件下略顯無奈的判決，雖然患者的損失可從醫(yī)方得到一定補償，但判決忽略了醫(yī)療活動中客觀存在的大量醫(yī)療意外，掩蓋了醫(yī)療損害補償機制上的不公平，對醫(yī)療機構充分積極地開展醫(yī)療活動造成了一定的危害。

（一）醫(yī)療領域客觀存在大量醫(yī)療意外

醫(yī)療意外的現(xiàn)實存在，主要是由四個方面的客觀原因所致：其一，現(xiàn)代醫(yī)學本身所處發(fā)展階段的局限；其二，目前醫(yī)學技術的局限；其三，主觀上醫(yī)師的臨床經(jīng)驗水平參差不齊；其四，人體機體的個別差異性?；谝陨纤姆矫嬖?，在醫(yī)療領域，任何醫(yī)師都不敢保證即使按照嚴格的醫(yī)療操作規(guī)范和保持較高的謹慎注意，醫(yī)療服務接受者在其所受醫(yī)療行為中百分之百不出現(xiàn)醫(yī)療意外。在醫(yī)療領域，不存在百分之百的精準治療康復率。

醫(yī)療行為中存在大量的現(xiàn)代醫(yī)療技術無法預測的意外，這種意外類似體育競技中的意外，醫(yī)療行為實施方和接受方主觀上都是無過錯的。另外，我國醫(yī)療服務市場資源分布的極大不平衡，這種不平衡將在未來相當長時間內存在?？紤]到大量公立一級、二級醫(yī)療機構本身處于經(jīng)費短缺的境地，因此，如果采取公平原則，讓醫(yī)療機構承擔醫(yī)療意外產(chǎn)生的大部分經(jīng)濟損失，長此以往，會加重醫(yī)療機構經(jīng)濟負擔，對于鼓勵醫(yī)療機構積極履行救死扶傷的醫(yī)療活動、鼓勵民營資本進入醫(yī)療服務市場是不利的。

當然，不是說無過錯醫(yī)療行為所造成的損害只能由患者自擔，實際上，在這種醫(yī)療損害行為方和受損方都無過錯的情形里，缺少的是損害社會共同分擔機制，應該將這種損害通過醫(yī)療社會保險、醫(yī)療商業(yè)保險分擔到全社會承擔。由強制性的醫(yī)療社會保險解決社會成員的基本醫(yī)療費用分擔機制，由非強制性的醫(yī)療商業(yè)保險解決醫(yī)療社會保險不能覆蓋的醫(yī)師執(zhí)業(yè)風險損失（包括金錢給付為內容的補償義務）等損失。通過醫(yī)療社會保險與更靈活、內容豐富的醫(yī)療商業(yè)保險相配合，可以由整個社會醫(yī)療參與者分擔醫(yī)療意外所產(chǎn)生的損失，改變根據(jù)醫(yī)療行為方和接受方表面的經(jīng)濟實力分擔損害后果的不公平現(xiàn)狀。

（二）適用公平原則帶來的不公平

在司法實踐中，法院的判決確有按公平原則，根據(jù)當事人的實際經(jīng)濟情況來分擔損失，但筆者認為，這種做法實際上是不公平的。對于雙方都無過錯的損害后果，視雙方經(jīng)濟能力分配責任，實際上是將社會責任轉嫁到個體成員身上，讓個體成員去承擔起本應由社會承擔的責任。

如果雙方行為人都無過錯，行為人都為無獨立經(jīng)濟收入的孤殘老人等主體，按公平責任原則，該損失又如何視各自經(jīng)濟情況各自承擔呢？受損方的損失如何能得到補償？公平責任在這里掩蓋了損害社會分擔機制的缺位。

另外，我們還需要注意到這樣的事實：目前，醫(yī)療機構在承擔金錢給付以后，往往會將部分甚至全部金錢數(shù)額以扣獎金等方式轉嫁到具體的醫(yī)師身上，這顯然對醫(yī)師積極實施正常的醫(yī)療行為和采取具有風險的醫(yī)療行為有很大的負面影響，醫(yī)師在治療方案的選擇上很可能因對損害后果分擔的現(xiàn)實疑慮產(chǎn)生寒蟬心理，進而采取保守的治療方案，例如，對可以選擇進行手術的病案不進行有風險的手術，最終受到損害的還是患者的利益。

五、結語

從填補患者損害又保護正常的醫(yī)療秩序、不加重醫(yī)師采取積極醫(yī)療措施疑慮的角度，恰當?shù)剡x擇侵權歸責原則，減少對公平原則的適用，可以使得糾紛雙方都感受到公平，進而保護正常的醫(yī)療活動秩序，滿足社會對醫(yī)療水平不斷進步的要求。長遠來看，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國應大力促進醫(yī)療商業(yè)保險等社會保障機制大范圍深入醫(yī)療賠償、補償領域。區(qū)分不同情形，由《侵權責任法》為主的法律制度配合其他社會保障體制，社會全體成員、案件當事人等分擔醫(yī)療損害賠償、補償個案當事人的經(jīng)濟負擔，是從全社會層面整體解決醫(yī)療損害賠償、補償案件的長久策略。

[1]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國政法大學出版社，2000:104-109.

[2]王利明,楊立新.侵權行為法[M].北京:法律出版社，1996:49-53.

[3]楊立新.簡明類型侵權法講座[M].北京:高等教育出版社，2003:95.

（責任編輯：王瓊）

On the Equitable Liability Principle，Principle of Justice and Disputes of Medical Damage

Du Feng Shi Jiangshui

Equitable liability principle is controversial in theory as an independent tort imputation principle, therefore it can not be applied in the field of medical damage compensation as an independent tort imputation principle due to its defects.And the objective development stage of medical industry in our country should be taken into consideration in the application of the principle of justice in medical damage compensation areas without fault,and medical damage compensation subject cannot be limited to the medical institutions and social sharing mechanism can not be ignored.

equitable liability principle；principle of justice；dispute of medical damage

本文系四川省教育廳立項資助項目“現(xiàn)代醫(yī)療技術的侵權行為及責任研究”（項目編號：10sd1112）和四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心立項資助項目“醫(yī)療影像檢查的侵權行為及責任研究”（項目編號：YF10-Q16）的階段性成果。

杜峰，西南科技大學法學院講師，主要研究方向為民法、醫(yī)事法。石江水，西南科技大學法學院副教授，主要研究方向為民法。