吳建雄，王力

(1.湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭，411105；2.湖南省人民檢察院，湖南長沙，410001)

“預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力”的法治內(nèi)涵與實(shí)踐路徑

吳建雄1,2，王力1

(1.湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭，411105；2.湖南省人民檢察院，湖南長沙，410001)

預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力，是以國家刑事法律為依據(jù)、以國家工作人員罪與非罪為尺度的法治思維，不僅是對預(yù)防工作阻卻職務(wù)犯罪、防止生產(chǎn)力要素蛻變的確信，而且是建立在法律事實(shí)基礎(chǔ)上以減少負(fù)值為產(chǎn)出正值的效能判斷。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防工作要堅(jiān)持把查找直接引發(fā)案件的主客觀原因作為辦案內(nèi)容，把幫助發(fā)案單位整章建制作為法定職責(zé)，把防止同一類案件在同一單位重復(fù)發(fā)生作為基本要求，把為地方黨委政府當(dāng)好預(yù)防工作參謀作為戰(zhàn)略任務(wù)，確立“有案必辦”前提下以立案數(shù)是否下降為預(yù)防工作效果的評價標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建職能化為基礎(chǔ)、專業(yè)化為主導(dǎo)、效能化為重心、法治化為保障，社會各界積極配合、人民群眾有效參與的綜合治理格局。

職務(wù)犯罪；檢察預(yù)防；出生產(chǎn)力；法治內(nèi)涵；實(shí)踐路徑

“預(yù)防職務(wù)犯罪也出生產(chǎn)力”(以下簡稱“預(yù)防出生產(chǎn)力”)是習(xí)近平總書記2013年“兩會”期間參加江蘇省人大代表團(tuán)討論時提出的重要思想[1]。這一思想既是對預(yù)防職務(wù)犯罪工作價值的肯定，也是對預(yù)防工作效果的明確要求。與打擊職務(wù)犯罪相對應(yīng)的預(yù)防工作既是司法領(lǐng)域的非訴訟活動和檢察機(jī)關(guān)的專項(xiàng)職能，又是反腐敗斗爭的重要內(nèi)容。由于這一司法活動派生于職務(wù)犯罪偵查工作，其理論準(zhǔn)備不足。因而在預(yù)防工作的基本屬性、職能定位、效果評價等方面至今仍未形成共識，總體上還停留在政治思維和政治熱情層面。如何認(rèn)識預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力的法治內(nèi)涵，理解預(yù)防職務(wù)犯罪與出生產(chǎn)力的關(guān)系，把握新時期預(yù)防職務(wù)犯罪的基本定位，從內(nèi)在邏輯上實(shí)現(xiàn)預(yù)防出生產(chǎn)力，這些事關(guān)總書記指示能否真正落實(shí)的理論和實(shí)踐問題，無論是實(shí)務(wù)部門工作部署還是理論研究文獻(xiàn)，均鮮有涉及。為此，筆者擬就上述問題略陳管見，以求教于同仁。

一、“預(yù)防出生產(chǎn)力”的法治內(nèi)涵

其一，“預(yù)防出生產(chǎn)力”是建立在法治思維基礎(chǔ)上的價值判斷。法治思維是以法律作為判斷是非和處理事務(wù)的思維，而不同于以政治信仰、經(jīng)濟(jì)規(guī)則、道德紀(jì)律等為依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)識和解決問題的非法治思維。預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力，是典型的以國家刑事法律為依椐、以國家工作人員職務(wù)行為罪與非罪為尺度的法治思維。從犯罪學(xué)的角度看，國家工作人員在履行職務(wù)的過程中，其不當(dāng)行為只要沒有達(dá)到犯罪程度，就不應(yīng)受到國家的刑罰追究。因而，作為生產(chǎn)力要素的管理者，其生產(chǎn)力要素的性質(zhì)沒有發(fā)生質(zhì)的變化，只有當(dāng)職務(wù)行為構(gòu)成犯罪的時候，生產(chǎn)力要素才發(fā)生質(zhì)的蛻變，由生產(chǎn)力的能動性因素變成破壞性因素。預(yù)防職務(wù)犯罪是對已然的構(gòu)成犯罪的職務(wù)行為的打擊處理和未然的可能觸犯國家刑律的職務(wù)行為的防范。因而預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力，可以理解為通過預(yù)防工作阻斷、隔絕、排除職務(wù)犯罪因素、防止國家工作人員職務(wù)犯罪或受到犯罪侵害，使這類極具管理能力的生產(chǎn)力要素不因犯罪而蛻變，從而取得“出生產(chǎn)力”的預(yù)防成效。

其二，“預(yù)防出生產(chǎn)力”是對職務(wù)犯罪直接危害的確信。在社會生產(chǎn)力諸要素中，最活躍的、最起決定作用的就是勞動者。作為勞動者的重要組成部分，國家工作人員一般是最具知識才干和能量釋放的人，是勞動者中間的引領(lǐng)者、指揮者和管理者。而職務(wù)犯罪則使他們中一些人的勞動者性質(zhì)發(fā)生根本變化，從社會生產(chǎn)力發(fā)展的推動者蛻變?yōu)樯a(chǎn)力發(fā)展的阻礙者。而這種蛻變是以職務(wù)行為的法律評價為依據(jù)、以其職務(wù)行為構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)的。國家工作人員勞動者性質(zhì)的蛻變，必然導(dǎo)致生產(chǎn)力另外兩個要素：勞動工具和勞動對象即生產(chǎn)力資源發(fā)生變化——職務(wù)犯罪人掌管的資源由“公共”變?yōu)椤八接小?。這一變化的主要標(biāo)志是國家集體財產(chǎn)變?yōu)樗接校蛑苯釉斐芍卮蠼?jīng)濟(jì)損失(見表1)。國家工作人員勞動者性質(zhì)的蛻變及其造成的經(jīng)濟(jì)損失，是職務(wù)犯罪的直接危害，其他間接損失和危害都以此為基礎(chǔ)。

其三，“預(yù)防出生產(chǎn)力”是對防范職務(wù)犯罪法律效果的肯定。預(yù)防職務(wù)犯罪的法律效果，是依法適用懲治和防范措施后，取得的犯罪得到控制、生產(chǎn)力蛻變受抵御的直接效益。它是預(yù)防職務(wù)犯罪政治、經(jīng)濟(jì)、社會等效益的基礎(chǔ)，是開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作的首要價值。這是因?yàn)?，無論是一個單位、一個部門、一個地方還是整個國家，職務(wù)犯罪的有效控制和消減，都會取得多層次的綜合效益。如政治效益是推進(jìn)反腐倡廉建設(shè)，經(jīng)濟(jì)效益是凈化發(fā)展環(huán)境，社會效益是促進(jìn)社會誠信、凈化道德風(fēng)氣等。但這些效益都是宏觀的、抽象的，它必須由一件件腐敗犯罪案件的有效查處，一件件腐敗犯罪案件的及時預(yù)防，一個個國家工作人員犯罪風(fēng)險的有效防控為支撐才能實(shí)現(xiàn)，而這正是以國家強(qiáng)制力為后盾的司法預(yù)防的具體體現(xiàn)。通過預(yù)防措施的實(shí)施，有腐敗犯罪犯意的人打消了“犯罪”念頭，正在實(shí)施一般腐敗行為的人中止了向“犯罪”發(fā)展，輕微腐敗犯罪者或嚴(yán)重腐敗犯罪者有了中止犯罪或投案自首的“自知之明”，發(fā)案單位、領(lǐng)域通過查辦案件和采取預(yù)防措施沒有或減少了同類職務(wù)犯罪案件的發(fā)生等等，這就體現(xiàn)了預(yù)防職務(wù)犯罪的直接價值(見表2)。

表2反映的職務(wù)犯罪查辦情況看，立案數(shù)逐年有所回落，但起訴、判決數(shù)逐年提升。立案數(shù)和起訴數(shù)的這種變化，客觀反映了檢察機(jī)關(guān)查辦案件的準(zhǔn)確性和有效性，也折射出預(yù)防職務(wù)犯罪的可期待性。

其四，“預(yù)防出生產(chǎn)力”用法律事實(shí)評價實(shí)踐效果。長期以來，預(yù)防職務(wù)犯罪的效果評價因存在犯罪“黑數(shù)”實(shí)際處于虛化狀態(tài)。“黑數(shù)”論者認(rèn)為，由于客觀上存在潛伏的、未被發(fā)現(xiàn)的案件，就不能認(rèn)為某單位查出多個案件，該單位的實(shí)際發(fā)案就多；某單位沒有查出案件，該單位的就沒有發(fā)生案件。因此，對預(yù)防效果的評價只能以“上了多少警示課”“寫了多少案例分析”“提了多少預(yù)防建議”等預(yù)防措施為依據(jù)。這種預(yù)防效果的虛化，不僅阻礙著預(yù)防措施的落實(shí)，而且成為制約預(yù)防工作的瓶頸。②既然以客觀存在的職務(wù)犯罪為依據(jù)無法評價預(yù)防工作，特別是無法確定預(yù)防職務(wù)犯罪的具體成效，那么，以職務(wù)犯罪的立案數(shù)來檢驗(yàn)預(yù)防工作的成效便成為必然選擇。檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪的立案，標(biāo)志著有證據(jù)證明其犯罪事實(shí)存在。依此可以推斷，一個查出案件的單位，客觀上肯定發(fā)生了案件；一個沒有查出案件單位，客觀上可能發(fā)生了案件，也可能沒有發(fā)生案件。兩相比較，用職務(wù)犯罪的立案數(shù)來檢驗(yàn)預(yù)防工作成效的合理性和可行性便不言而喻。

其五，“預(yù)防出生產(chǎn)力”的法律效果可以量化。法律效果即建立在法律事實(shí)基礎(chǔ)上的實(shí)踐效果，其表現(xiàn)為用職務(wù)犯罪的立案數(shù)來檢驗(yàn)預(yù)防工作?？梢酝ㄟ^“預(yù)防出生產(chǎn)力”的構(gòu)成公式和測算公式來進(jìn)行量化，籍以評價一個單位、部門的職務(wù)犯罪預(yù)防工作的實(shí)效。其測算公式是：某領(lǐng)域職務(wù)犯罪生產(chǎn)力減損的平均值，比照某領(lǐng)域所屬單位職務(wù)犯罪生產(chǎn)力減損的平均值，某領(lǐng)域生產(chǎn)力減損的平均值高于某領(lǐng)域單位生產(chǎn)力減損的平均值部分，即為產(chǎn)生的“預(yù)防生產(chǎn)力”。如以我國中部某省為例，全省五年農(nóng)田土地整理建設(shè)投資為300億元，共查處職務(wù)犯罪人員600余人，造成經(jīng)濟(jì)損失3億元。等于每投資5 000萬元查處1名職務(wù)犯罪人員，每名職務(wù)犯罪人員造成經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

表1 中部某省2008—2012年職務(wù)犯罪造成經(jīng)濟(jì)損失情況表(單位：萬元)

表2 中部某省2010—2012年查辦職務(wù)犯罪情況統(tǒng)計(jì)表

二、“預(yù)防出生產(chǎn)力”觀照下的職務(wù)犯罪預(yù)防工作特征

第一，預(yù)防對象的特定性。職務(wù)犯罪預(yù)防的對象主要在國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位并圍繞“職務(wù)”和“犯罪”進(jìn)行。預(yù)防職務(wù)犯罪與預(yù)防腐敗的對象不盡相同，預(yù)防腐敗的對象包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等公共權(quán)力運(yùn)行的場域及其工作人員或與之相關(guān)的公民。而預(yù)防職務(wù)犯罪的工作對象主要在兩個方面：一是已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生職務(wù)犯罪的領(lǐng)域和部位，二是法律規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)。前者主要指檢察機(jī)關(guān)正在查辦和已經(jīng)辦理完畢的職務(wù)犯罪案件的發(fā)案單位，職務(wù)犯罪高發(fā)、多發(fā)和易發(fā)的行業(yè)和領(lǐng)域，社會關(guān)注熱點(diǎn)和群眾反映強(qiáng)烈的行業(yè)和領(lǐng)域，容易產(chǎn)發(fā)職務(wù)犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵崗位、關(guān)鍵部位；后者主要指偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、民行監(jiān)督、執(zhí)法監(jiān)督等檢察業(yè)務(wù)所涉及的領(lǐng)域。對那些廉政建設(shè)好，從未發(fā)生過職務(wù)犯罪的單位，不能因其權(quán)力和社會地位的重要而視為職務(wù)犯罪預(yù)防工作的重點(diǎn)領(lǐng)域，只能根據(jù)職務(wù)犯罪發(fā)生的可能性做到有所為，有所不為。

第二，預(yù)防手段的法定性。預(yù)防職務(wù)犯罪是以執(zhí)法辦案為依托、以減少和限制職務(wù)犯罪的發(fā)生為目的而采取的各種防范性、控制性、警示性、預(yù)測性的措施和行為，是法律監(jiān)督職能的職權(quán)活動。[2]其主要措施有：一是檢察建議，即依據(jù)查辦職務(wù)犯案件形成的第一手資料進(jìn)行剖析，提出檢察建議，防止同類犯罪再度發(fā)生。二是法律咨詢，即采取建立重點(diǎn)部位重點(diǎn)人員檔案、廣泛收集和利用同職務(wù)犯罪有關(guān)的信息資料、對已經(jīng)掌握的案件線索進(jìn)行篩選和管理等方式，為相關(guān)機(jī)關(guān)、部門或單位提供避免職務(wù)犯罪風(fēng)險的法律服務(wù)。三是預(yù)防調(diào)研，綜合運(yùn)用辦案成果和有關(guān)信息，把職務(wù)犯罪監(jiān)督成果轉(zhuǎn)化為企業(yè)管理和廉政建設(shè)的決策參考。四是法制宣傳和警示教育。

第三，預(yù)防對策的針對性。根據(jù)預(yù)防工作實(shí)際對預(yù)防對象采取相應(yīng)的工作措施，其主要包括預(yù)防工作教育對象、預(yù)防制度建設(shè)對策、預(yù)防監(jiān)督對象等。預(yù)防腐敗或預(yù)防職務(wù)犯罪都必須根據(jù)階段性工作形成相應(yīng)的工作措施。一般性預(yù)防腐敗對策是建立在上級要求、問題預(yù)測、比較借鑒等基礎(chǔ)之上，隱含著一定程度的不確定性；職務(wù)犯罪預(yù)防則是根據(jù)查辦案件發(fā)現(xiàn)的具體漏洞問題而制定的預(yù)防對策，具有毋容置疑的準(zhǔn)確性。有的放矢地開展監(jiān)督教育和制度構(gòu)建，并著力把對策措施加以落實(shí)，才能有效堵塞和解決誘發(fā)犯罪的漏洞和缺失。實(shí)踐表明，制度預(yù)防具有天然的優(yōu)越性，阻隔犯罪形成必須要靠理性的制度設(shè)計(jì)并加以正確實(shí)施，否則，無以從源頭上遏制職務(wù)犯罪生成的土壤和條件。

第四，預(yù)防效果的法律性。職務(wù)犯罪預(yù)防效果的法律性是以刑事司法對犯罪行為的抑制價值為基礎(chǔ)的。刑事司法的任務(wù)是查清案件真實(shí)情況，運(yùn)用法律制裁犯罪，恢復(fù)被犯罪破壞的法律秩序。首先，通過對犯罪行為的法律責(zé)任追究，抑制其再次犯罪的心理和能力。其次，刑事司法對于潛在的犯罪人可以起到一般預(yù)防作用。最后，刑事司法對于守法者可以加深其對權(quán)利與義務(wù)一致性的認(rèn)識，對犯罪形成本能的厭惡感，從而長期地不實(shí)施犯罪行為。作為刑事司法組成或延伸部分的職務(wù)犯罪預(yù)防，其效果與一般腐敗預(yù)防相比，具有相對的確定性和可判斷性，即在由群眾舉報職務(wù)犯罪的數(shù)量高低、立案偵查職務(wù)犯罪的數(shù)量多少、起訴判決職務(wù)犯罪的數(shù)量多少、發(fā)案單位職務(wù)犯罪再度發(fā)生的數(shù)量多少等具體數(shù)據(jù)的比較中，實(shí)現(xiàn)對預(yù)防效果的價值判斷。而預(yù)防腐敗的效果，一般靠民意測驗(yàn)、問卷調(diào)查等方式，而最能令人信服的是法律效果，即要看職務(wù)犯罪的發(fā)案率是否降低。

第五，預(yù)防價值的多元性。首先，職務(wù)犯罪預(yù)防的直接價值，就是防控和避免國家工作人員職務(wù)犯罪的風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)對生產(chǎn)力的保護(hù)。習(xí)總書記指出：“我們國家培養(yǎng)一個領(lǐng)導(dǎo)干部比培養(yǎng)一個相當(dāng)于一個人體黃金量的飛行員付出的還要多得多，更多的是我們傾注的大量精神、精力?！盵3]職務(wù)犯罪的主體都是最具知識才干和能量釋放的勞動者，如何保護(hù)這些干部不被腐敗侵蝕、確保其在黨和國家的事業(yè)中釋放正能量，也是職務(wù)犯罪預(yù)防的重要任務(wù)。其二，預(yù)防職務(wù)犯罪的核心價值，是促進(jìn)對反腐敗斗爭的深入開展。腐敗是涉及黨生死存亡的重大問題，嚴(yán)肅查辦和有效預(yù)防職務(wù)犯罪，無疑是對社會穩(wěn)定和反腐倡廉建設(shè)的推進(jìn)。其三，預(yù)防職務(wù)犯罪的制度價值，是凸顯我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的憲法定位。檢察權(quán)的“控權(quán)性”在國家政治體制的層面，表現(xiàn)為對公共權(quán)力的監(jiān)督制約。懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪就是這種監(jiān)督和制約的具體體現(xiàn)。

三、法治視野下的職務(wù)犯罪預(yù)防工作發(fā)展進(jìn)程

(一)職務(wù)犯罪預(yù)防工作的基本成效

各級檢察機(jī)關(guān)按照黨中央關(guān)于反腐敗要堅(jiān)持標(biāo)本兼治，努力從源頭上遏制腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的要求，在不斷加大查辦職務(wù)犯罪案件力度的同時，更加重視預(yù)防職務(wù)犯罪工作，針對新形勢下職務(wù)犯罪的新特點(diǎn)、新動向，創(chuàng)新工作方法，完善工作機(jī)制，從總體上適應(yīng)了黨和國家反腐敗斗爭的深入發(fā)展。

首先，預(yù)防工作集中體現(xiàn)社會主義司法服務(wù)大局使命。各級檢察機(jī)關(guān)以強(qiáng)烈的政治責(zé)任感，自覺把職務(wù)犯罪預(yù)防工作放到發(fā)展大局中去謀劃和推進(jìn)。進(jìn)一步延伸辦案職能,認(rèn)真查找監(jiān)管漏洞及隱患,充分發(fā)揮檢察建議的預(yù)防、警示和教育功能；把預(yù)防的觸角從重點(diǎn)工程專項(xiàng)預(yù)防、重點(diǎn)行業(yè)系統(tǒng)預(yù)防延展到基層農(nóng)村社會管理生活中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和盲點(diǎn)問題。深化檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)、預(yù)防制度、預(yù)防教育工作機(jī)制。全國已建立警示教育基地2 780個；建立和完善行賄檔案查詢制度，2012年全國檢察機(jī)關(guān)共受理查詢89萬余次，同比增加41%。[4]這些帶有法律監(jiān)督性質(zhì)的預(yù)防措施，以減少和遏制職務(wù)犯罪的法定手段，與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、行政等預(yù)防手段相結(jié)合，增添了預(yù)防腐敗社會化體系建設(shè)的法治含量，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展創(chuàng)造有利環(huán)境。

其次，預(yù)防工作推進(jìn)了預(yù)防腐敗綜合治理體系的形成。各地黨委把預(yù)防職務(wù)犯罪納入懲治和預(yù)防腐敗體系的總體格局。至今，全國大部分省、市、縣成立了黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的預(yù)防職務(wù)犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組，湖南等地方人大常委會作出關(guān)于加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪工作的決議或決定，采取視察、評議和執(zhí)法檢查等方式，監(jiān)督政府、法院、檢察院依法行使職權(quán)。檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持以查辦案件為基礎(chǔ)，以查找漏洞為關(guān)鍵，以檢察建議為手段，以決策建言為參謀，促成相關(guān)職能部門和事業(yè)單位、國有企業(yè)相結(jié)合，構(gòu)建預(yù)防職務(wù)犯罪風(fēng)險防控網(wǎng)絡(luò)，形成以規(guī)范權(quán)力運(yùn)行為核心、以加強(qiáng)制度建設(shè)為重點(diǎn)、以現(xiàn)代信息技術(shù)為支撐，落實(shí)預(yù)防職務(wù)犯罪管理措施的工作機(jī)制。形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、檢察機(jī)關(guān)專門預(yù)防與紀(jì)委、審計(jì)、監(jiān)察等各預(yù)防成員單位、部門參與的社會預(yù)防相結(jié)合的工作網(wǎng)絡(luò)，加強(qiáng)與紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、審計(jì)機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的溝通與聯(lián)系，共同做好職務(wù)犯罪預(yù)防工作。

最后，預(yù)防工作強(qiáng)化和拓展法律監(jiān)督的職務(wù)犯罪防范功能。檢察機(jī)關(guān)在國家權(quán)力架構(gòu)中的法律監(jiān)督職能定位，決定了檢察機(jī)關(guān)不僅與審判機(jī)關(guān)共同分享司法權(quán)，而且是國家政治格局中的權(quán)力制約機(jī)制。[5]檢察機(jī)關(guān)開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作，既有事前預(yù)防，即結(jié)合具體案件的偵查、起訴、審判，或者組織到警示教育基地參觀，對國家工作人員進(jìn)行預(yù)防教育，對預(yù)防對象產(chǎn)生一定的警醒和阻遏作用；又有事中預(yù)防，即檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位存在影響社會治安綜合治理和內(nèi)部管理方面的問題，促使完善規(guī)章制度，加強(qiáng)管理，堵塞漏洞，及時發(fā)出檢察建議。還有事后預(yù)防，即在職務(wù)犯罪發(fā)生以后，向發(fā)案單位提出檢察建議等。可見，職務(wù)犯罪預(yù)防工作不僅是單純的事前的預(yù)防性監(jiān)督，而且是事前、事中、事后的綜合性的預(yù)防。

(二)法治思維下職務(wù)犯罪預(yù)防工作亟待解決的問題

其一，在持續(xù)升溫的政治熱情下，職務(wù)犯罪預(yù)防工作的職能邊界模糊不清。政治熱情是受政治信仰、政治責(zé)任等支配的一種激情，其產(chǎn)生的正能量對工作的推進(jìn)、任務(wù)的完成都是必要的、有益的。職務(wù)犯罪預(yù)防當(dāng)然也需要這種正能量。但如果這種正能量過度釋放，就會使法定的職能邊界遭到突破，使刑事法律意義上的犯罪預(yù)防，泛化為政治道德意義上的教育預(yù)防。實(shí)踐中一些檢察機(jī)關(guān)以高度的政治熱情，開展了以“五進(jìn)”為內(nèi)容的職務(wù)犯罪預(yù)防工作創(chuàng)新，即為一例。③“五進(jìn)”活動，從內(nèi)容到形式，基本上是脫離執(zhí)法辦案的廉政教育活動，超越了法律監(jiān)督的職能邊界。職務(wù)犯罪預(yù)防是法律監(jiān)督的非訴訟活動，屬司法預(yù)防的范疇。因而職務(wù)犯罪預(yù)防一般應(yīng)同執(zhí)法辦案緊密結(jié)合起來，其預(yù)防工作的范圍應(yīng)該是正在查辦和已經(jīng)辦理完畢的職務(wù)犯罪案件的發(fā)案單位，職務(wù)犯罪高發(fā)、多發(fā)和易發(fā)的行業(yè)和領(lǐng)域，社會關(guān)注熱點(diǎn)和群眾反映強(qiáng)烈的行業(yè)和領(lǐng)域，容易產(chǎn)發(fā)職務(wù)犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵崗位、關(guān)鍵部位等。

其二，用預(yù)防腐敗的思維方式開展預(yù)防職務(wù)犯罪工作，難以推進(jìn)決策部署和行動上的法治化。人們往往習(xí)慣于將預(yù)防職務(wù)犯罪等同于預(yù)防腐敗，用政治層面的思想、道德、體制、機(jī)制等建設(shè)來思考預(yù)防工作。[6]政治思維對職務(wù)犯罪的預(yù)防工作當(dāng)然是必要的，如果沒有這種思維，職務(wù)犯罪預(yù)防工作就會迷失方向。預(yù)防腐敗的思維方式是以黨的宗旨和廉政規(guī)則等為依據(jù)的處理相關(guān)人和事的認(rèn)識和判斷。以預(yù)防腐敗的思維模式來預(yù)防職務(wù)犯罪，最大的弊端就是司法機(jī)關(guān)的職能錯位和預(yù)防工作的效能虛化。顯然，僅有政治思維是不夠的。犯罪預(yù)防作為一種司法預(yù)防，是以刑事法律為依據(jù)，以罪與非罪為尺度的法律監(jiān)督活動，只有職務(wù)行為構(gòu)成犯罪和可能犯罪，才是開展司法預(yù)防工作的邏輯起點(diǎn)，它要求在查辦職務(wù)犯罪中，正確區(qū)分罪與非罪的界限，使不構(gòu)成犯罪的一般腐敗行為的國家工作人員，在黨政紀(jì)教育下，防控犯罪風(fēng)險；使可能發(fā)生職務(wù)犯罪案件的單位，通過采取預(yù)防措施消滅犯罪因素；使職務(wù)犯罪的發(fā)案單位實(shí)施針對性的預(yù)防教育和建章立制，防止犯罪再度發(fā)生。這才是預(yù)防職務(wù)犯罪的法治思維。

其三，單純以反腐倡廉的目標(biāo)要求評價預(yù)防工作，容易出現(xiàn)重政治效果，輕法律效果的傾向。職務(wù)犯罪預(yù)防同樣需要建立健全符合司法規(guī)律和預(yù)防特點(diǎn)的工作措施和評價機(jī)制。但縱觀檢察預(yù)防決策要求，似乎與黨政機(jī)關(guān)沒有什么區(qū)別。同時，對預(yù)防職務(wù)犯罪工作的考評也一直停留在 “預(yù)防建議”“預(yù)防咨詢”“預(yù)防授課”“預(yù)防報告”等層面上。而如群眾對職務(wù)犯罪的投訴是增加還是減少，職務(wù)犯罪的立案數(shù)是增加還是減少，發(fā)案單位同類犯罪立案是增加還是減少，同一領(lǐng)域、同等條件下不同單位立案數(shù)的比較等，這些體現(xiàn)預(yù)防法律效果的數(shù)據(jù)，在所有的預(yù)防工作業(yè)務(wù)指導(dǎo)統(tǒng)計(jì)中均未提及，客觀形成了重政治效果、輕法律效果的傾向。

四、“預(yù)防出生產(chǎn)力”語境下的職務(wù)犯罪預(yù)防策略與路徑

“出生產(chǎn)力”語境下職務(wù)犯罪預(yù)防工作的發(fā)展進(jìn)路，應(yīng)圍繞“堅(jiān)決遏制腐敗蔓延勢頭”的預(yù)防目標(biāo)[7]，堅(jiān)持以法定職責(zé)和法律邊界為本位，強(qiáng)化法治思維，把握工作重點(diǎn)，落實(shí)職能責(zé)任，提高預(yù)防效能，大力加強(qiáng)專業(yè)化建設(shè)，努力推動預(yù)防工作的立法完善，將司法預(yù)防融入國家懲治和預(yù)防腐敗的體系之中，依法構(gòu)建預(yù)防職務(wù)犯罪綜合治理的工作格局。

(一)“四位一體”之預(yù)防策略

用“出生產(chǎn)力”的價值目標(biāo)審視當(dāng)下預(yù)防工作，一個關(guān)鍵的問題是，要把“政治熱情”與“司法理性”結(jié)合起來，把政治層面的“大預(yù)防”與司法層面的“小預(yù)防”結(jié)合起來。實(shí)施以法治思維和法治方式、體現(xiàn)司法能動品格的查案預(yù)防、警示預(yù)防、建制預(yù)防、咨詢預(yù)防“四位一體”基本策略。

1.查案預(yù)防

查辦案件兼有特殊預(yù)防功能，它通過案件的偵查，揭露、證實(shí)犯罪，增強(qiáng)犯罪的揭露和懲處機(jī)率，改變犯罪心理結(jié)構(gòu)，從而達(dá)到遏制犯罪發(fā)生的預(yù)防目的。立足查案抓預(yù)防是由檢察機(jī)關(guān)的地位和性質(zhì)所決定的。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法查辦職務(wù)犯罪案件，了解國家的法律法規(guī)，熟知職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和規(guī)律，對發(fā)案單位或系統(tǒng)在體制、機(jī)制和管理上的漏洞有著切身的感受。顯然，檢察機(jī)關(guān)開展職務(wù)犯罪工作，既有其獨(dú)特的職能優(yōu)勢，又有豐富的經(jīng)驗(yàn)積累。同時，查案預(yù)防因其親歷性、客觀性的特點(diǎn)，在整個預(yù)防格局中具有重要的基礎(chǔ)性地位。因此，強(qiáng)化查案預(yù)防效能，必須堅(jiān)持“一要堅(jiān)決、二要慎重、務(wù)必搞準(zhǔn)”[8]和“以打促防”[9]思想，實(shí)現(xiàn)依法懲治犯罪、不構(gòu)成犯罪者免受刑責(zé)和在辦案中查找監(jiān)管疏漏等三重目的。

2.警示預(yù)防

它是依托辦案開展的、以威懾為主的思想教育和釋法說理活動。簡言之，檢察機(jī)關(guān)通過對職務(wù)犯罪主體的懲辦及對個案的剖析，強(qiáng)化刑事法律的震懾、教化功能，昭示正義與良知，形成控制職務(wù)犯罪的高壓態(tài)勢，促使有犯罪動機(jī)的人懸崖勒馬，使無犯罪念頭的人心靈受到洗禮，從思想上鏟除職務(wù)犯罪的土壤，堵塞職務(wù)犯罪的機(jī)會。古話“懲一儆百”“以儆效尤”講的就是這個道理。“聽一聽，管半年，看一看，管一年”，也就是警示教育效果的直接反映。通過警示教育，特別是警示教育基地，可以成為國家工作人員的心靈凈化之地，自律自省之所。在實(shí)踐中，警示預(yù)防要以發(fā)案單位的預(yù)防教育為基本職責(zé)，并向發(fā)案單位、行業(yè)系統(tǒng)適度延伸，從而實(shí)現(xiàn)“辦理一案，教育一片，治理一方”的目的。

3.建制預(yù)防

它是以檢察建議為手段，幫助發(fā)案單位分析犯罪成因，總結(jié)監(jiān)管漏洞，建立健全相關(guān)制度，規(guī)范權(quán)力行為的檢察職能活動。具體而言，作為針對發(fā)案漏洞而采取的預(yù)防措施，建制預(yù)防是對構(gòu)建“不想為”“不敢為”“不能為”機(jī)制、“權(quán)力進(jìn)籠”的具體落實(shí)[10]，體現(xiàn)出規(guī)范性、約束力和可操作性的特點(diǎn)。作為建制預(yù)防的法定手段，檢察建議在實(shí)體上至少包括職務(wù)犯罪發(fā)生的原因、特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)消除的隱患和違法現(xiàn)象，以及治理防范的意見、建議等。程序上采用最高人民檢察院規(guī)定的檢察建議文書格式，經(jīng)檢察長審核簽發(fā)，同時報上一級人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防部門備案，并主動了解落實(shí)情況。預(yù)防建議因其廣泛適用性和相對實(shí)用性，已成為檢察機(jī)關(guān)開展職務(wù)犯罪預(yù)防的重要方式。

4.咨詢預(yù)防

它是綜合運(yùn)用辦案成果和相關(guān)信息，把職務(wù)犯罪監(jiān)督成果轉(zhuǎn)化為黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)決策參考和相關(guān)單位風(fēng)險防控的司法服務(wù)活動。既是促進(jìn)人民群眾積極參與預(yù)防職務(wù)犯罪的方式，也大大拓展了檢察機(jī)關(guān)介入社會預(yù)防領(lǐng)域的途徑。預(yù)防咨詢既包括檢察機(jī)關(guān)對單位、公民的詢問、建議作出解釋與答復(fù)，也包括檢察機(jī)關(guān)與其他預(yù)防主體之間就制定預(yù)防對策、實(shí)施預(yù)防措施而進(jìn)行的征詢與協(xié)商行為。[11]其中，風(fēng)險防控式的咨詢預(yù)防，是檢察機(jī)關(guān)順應(yīng)相關(guān)部門特別重大項(xiàng)目建設(shè)領(lǐng)域防控職務(wù)犯罪風(fēng)險訴求而開展的。行賄犯罪檔案查詢制度則是檢察機(jī)關(guān)深化職務(wù)犯罪預(yù)防工作的重要探索。此外，檢察機(jī)關(guān)通過與有關(guān)行業(yè)、系統(tǒng)、部門、單位建立信息共享機(jī)制，一定程度上使預(yù)防咨詢常態(tài)化，如及時為行政執(zhí)法案件提供刑事法律咨詢等。

(二)預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力的實(shí)踐路徑

1.以職能化為基礎(chǔ)

這是檢察預(yù)防工作法律監(jiān)督屬性的基本要求，也是法治思維和法治方式在職務(wù)犯罪預(yù)防中的重要體現(xiàn)。檢察預(yù)防工作必須與辦案結(jié)合起來，并以案件的查辦為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)由個案到類案的適度延伸，借以強(qiáng)化法律監(jiān)督預(yù)防功能。唯此，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化了內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的分工合作，形成檢察長領(lǐng)導(dǎo)下的預(yù)防職務(wù)犯罪工作協(xié)調(diào)機(jī)制、各業(yè)務(wù)部門工作責(zé)任制、查辦案件和預(yù)防工作的聯(lián)動機(jī)制，將預(yù)防職務(wù)犯罪的任務(wù)落實(shí)到法律監(jiān)督和查辦案件工作的各個環(huán)節(jié)。預(yù)防機(jī)構(gòu)自身要集中精力抓好預(yù)防對策研究，加強(qiáng)與各部門的配合協(xié)調(diào)，建立健全各司其責(zé)、協(xié)同、聯(lián)動的預(yù)防機(jī)制，發(fā)揮各自職能優(yōu)勢，不斷加強(qiáng)和推進(jìn)預(yù)防和治理職務(wù)犯罪工作。各業(yè)務(wù)部門要結(jié)合案件的查辦，依法履行警示教育、檢察建議糾正違法、查處職務(wù)犯罪的檢察職能。

2.以效能化為重心

簡言之，就是所有的預(yù)防措施和手段，都必須在減少和防止職務(wù)犯罪的發(fā)生上見成效。預(yù)防工作要“接地氣”，具有可操作性，使每一項(xiàng)對策措施都能落地生花，就要堅(jiān)持在“有案必辦”前提下，以一個地方、一個部門、一個單位立案數(shù)是否下降為預(yù)防工作效果的評價標(biāo)準(zhǔn)，深入了解職務(wù)犯罪行為的演變過程，有針對性地搞好剖析，寫出個案分析報告，包括犯罪原因、手段、存在問題及預(yù)防對策；深入隱蔽部位、群體，對職務(wù)犯罪多發(fā)、易發(fā)部位、環(huán)節(jié)，與有關(guān)單位配合，搞好防范措施，通過實(shí)在、具體、形象地講事實(shí)、擺證據(jù)、明是非、釋法理，使其受到警示告誡。真正把檢察預(yù)防工作的著力點(diǎn)和著眼點(diǎn)從政治層面的“大預(yù)防”轉(zhuǎn)移到司法層面的“小預(yù)防”上來。

3.以專業(yè)化為主導(dǎo)

這是推進(jìn)檢察預(yù)防職能化的現(xiàn)實(shí)需要。職務(wù)犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，是一個復(fù)雜的社會問題，它既要受到社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德等多種因素的影響，也同時涉及機(jī)制、體制以及管理等方面的問題。這也就決定了預(yù)防工作具有很強(qiáng)的思辯性、實(shí)踐性和專業(yè)性，因而也對預(yù)防工作特別是履行預(yù)防職務(wù)犯罪職能的干警提出了更高的要求，不僅要求其具備相應(yīng)的檢察業(yè)務(wù)素能，而且要了解掌握從事預(yù)防工作所需的相關(guān)理論、知識、方針和政策。因此，必須重視預(yù)防業(yè)務(wù)特有能力的養(yǎng)成，不斷提高檢察隊(duì)伍的專業(yè)化素養(yǎng)，不斷提高掌握犯罪特點(diǎn)、規(guī)律以及綜合運(yùn)用預(yù)防手段、防患于未然的能力等等，以較強(qiáng)的專業(yè)素質(zhì)，推進(jìn)以法律監(jiān)督為職能特征的預(yù)防工作的深入開展。

4.以法制化為保障

即通過修改相關(guān)法律、向人大提立法建議和出臺司法解釋等方式，使預(yù)防工作的責(zé)任主體有法可依。一是立法賦予檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的預(yù)防職責(zé)。建議在檢察院組織法中明確預(yù)防職務(wù)犯罪的法律監(jiān)督性質(zhì)，并賦予檢察機(jī)關(guān)預(yù)防調(diào)查、檢察建議等相應(yīng)權(quán)力，以司法解釋的形式規(guī)范各業(yè)務(wù)部門的預(yù)防職責(zé)；法院組織法也應(yīng)原則規(guī)定審判機(jī)關(guān)結(jié)合審判職務(wù)犯罪案件開展預(yù)防工作的職能責(zé)任。二是明確政府及其職能部門、相關(guān)企事業(yè)單位的預(yù)防職責(zé)。建議全國人大以《決定》形式規(guī)范檢察機(jī)關(guān)和各部門、單位在查辦案件、預(yù)防教育、整章建制、強(qiáng)化監(jiān)督等方面應(yīng)該履行的責(zé)任和義務(wù)。三是將網(wǎng)絡(luò)反腐納入到法治化軌道。建議在全國人大《決定》中設(shè)專章規(guī)范網(wǎng)絡(luò)反腐的制度銜接，建立統(tǒng)一、權(quán)威的網(wǎng)絡(luò)舉報和揭露平臺，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)輿論理性反腐，整合社會反腐資源。四是加強(qiáng)人大對預(yù)防職務(wù)犯罪工作的監(jiān)督檢查，為預(yù)防職務(wù)犯罪工作提供監(jiān)督支持。

注釋：

① 本文表1?2的數(shù)據(jù)均來源于中部某省檢察院案件管理處統(tǒng)計(jì)科。

② 有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防職務(wù)犯罪即防范職務(wù)犯罪的發(fā)生，黑數(shù)是已然發(fā)生的犯罪，因此，從邏輯上講似乎控制和減少犯罪“黑數(shù)”僅為查辦職務(wù)犯罪的目的。筆者不以為然，認(rèn)為“黑數(shù)”只是一種可能發(fā)生職務(wù)犯罪的主觀判斷，不是已然發(fā)生的犯罪。

③ “五進(jìn)”即針對機(jī)關(guān)、企業(yè)、鄉(xiāng)村、學(xué)校、社區(qū)不同的特點(diǎn)開展法治宣傳和預(yù)防教育。參見陳正云：《在全國檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防工作培訓(xùn)班上的講話》，載“正義網(wǎng)”，訪問時間：2014年1月26日。

參考文獻(xiàn)：

[1] 習(xí)近平.預(yù)防職務(wù)犯罪出生產(chǎn)力,我很以為然[N].檢察日報,2013-03-10,(01).

[2] 蘇棟文,黃樹清.防城港市檢察院預(yù)防職務(wù)犯罪的做法和啟示[J].今日南國,2006(24): 95-96.

[3] 顧雷鳴,王曉映.習(xí)近平總書記參加江蘇代表團(tuán)審議側(cè)記[N].新華日報,2013-03-09,(01).

[4] 戴佳.去年檢察機(jī)關(guān)共受理行賄犯罪檔案查詢89萬余次625家單位1 253名個人受到處置[N].檢察日報,2013-03-02,(01).

[5] 梁木生,茍紅兵.論我國檢察權(quán)的定位[J].政治學(xué)研究,2008(3): 22-32.

[6] 陳正云.預(yù)防工作要實(shí)現(xiàn)理論實(shí)踐制度創(chuàng)新[N].檢察日報,2013-08-12,(03).

[7] 建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013—2017工作規(guī)劃[R].中國新聞網(wǎng),2013-08-29.

[8] 劉復(fù)之.最高人民檢察院工作報告——在八屆全國人大一次會議上[C]// 中國反貪調(diào)查(第1卷).北京: 中國檢察出版社,2003: 141.

[9] 韓杼濱.在全國檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪經(jīng)驗(yàn)交流會議上的講話[C]// 中國反貪調(diào)查(第1卷).北京: 中國檢察出版社,2003: 240.

[10] 習(xí)近平在十八屆中紀(jì)委二次全會上的講話[R].中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng),2013-01-24.

[11] 李憲民.淺析預(yù)防咨詢[J].人民檢察,2002(10): 54-55.

The law ruling connotation of the Prevention of Duty Crime Making the Productive Forces and its approach for implementation

WU Jianxiong,WANG Li
(Law School,Xiangtan University,Xiangtan 411105,China; The People’s Procuratorate of Hunan Province,Changsha 410001,China)

The prevention of duty crime making the productive forces,which takes the national criminal laws as the foundation and takes the yardstick of state personnel’s crime and noncrime as the law ruling thinking,is not only an assurance towards the prevention work which can prevent duty crime and the disintegration of productivity elements,but also an efficiency judgment,which is based on the legal facts,and can reduce the negative value in order to make the positive value.The prevention work of duty crime of the procuratorial authority should always take finding the objective and subjective reasons which can directly cause the case as the main content of handling the case,and take helping the case arising unit to make the regulations and systems as the legal obligations,and take preventing the reappearance of similar case in the same unit as the basic demand; and take being a good adviser of prevention work for the local government as the strategic mission; and establish an evaluation criterion,that is on the premise ofany case will be dealt with,to see that if the case registration number has reduced,which can be the evaluating standard of prevention work; and construct a comprehensive management pattern which will take the function as the basis,the specialization as the leading factor,the efficiency as the core,the legalization as the guarantee,the whole society should cooperate positively,and the masses of the people should take an active part in it effectively and actively.

duty crime; the procuratorial prevention making the productive forces; the law ruling connotation; the implementation approach

D90-052

A

1672-3104(2014)03-0100-07

[編輯: 蘇慧]

2013-12-08；

2014-03-12

吳建雄(1954-)，男，湖南津市人，法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授，湖南省人民檢察院二級高級檢察官，中國反腐敗司法研究中心主任、全國檢察業(yè)務(wù)專家，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)與檢察學(xué)；王力(1990-)，男，江西九江人，湘潭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)