王春雷

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

我們在解決問題時，有時并沒有意識到自己采用了什么策略，答案就出來了，我們時常把這種策略稱為直覺(intuition)。在我們的記憶里都有過這樣的情境:對某一難題困惑許久不得其解，然后，突然間所有的零散的思維匯聚到了一起，使我們最終領(lǐng)悟到問題的根結(jié)所在。我們稱這種突然的靈感為頓悟(insight)。那些被認(rèn)為是心靈捷徑的直覺，的確常常在我們憑借感覺做出合理決策時提供幫助。由于心理的自動信息加工，直覺判斷往往在瞬間發(fā)生，但有時我們?yōu)檫@種能力——快捷卻又拙劣的判斷——所付出的代價可能極為昂貴。因此，在司法過程中既要重視直覺的作用，又要通過制度設(shè)計將直覺的副作用降到最低。

2002年丹尼爾·卡尼曼(Daniel Kahneman)在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域運(yùn)用直覺決策理論對人們的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行分析，與過往人們認(rèn)為的理性經(jīng)濟(jì)人的預(yù)設(shè)大相徑庭，憑借這一新興的決策理論獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎后，直覺決策理論引起了西方心理學(xué)界極大的興趣。“在國外，司法領(lǐng)域?qū)τ谥庇X的作用與影響的研究主要有兩類，一是如Chris Guthrie等人討論司法直覺的非理性問題;二是如Rodney A．Smolla等人驗證司法過程直覺的存在問題。”［1］但筆者在學(xué)術(shù)期刊(中國知網(wǎng))搜索相關(guān)法律(司法)與直覺的文章則寥寥無幾。造成這種對于直覺在司法過程中研究盲點的原因，筆者總結(jié)了以下兩點:一是以往學(xué)者一般認(rèn)為，司法裁判能否被接受，一般取決于是否符合法律、論證是否得當(dāng)、邏輯能否自洽，然而對作為裁判的前提的外部證成是如何獲得的，他們并不關(guān)心，有的學(xué)者認(rèn)為外部證成的前提的獲得是一種心理過程，應(yīng)當(dāng)是心理學(xué)的研究問題。二是受到科學(xué)哲學(xué)研究中關(guān)于問題的發(fā)現(xiàn)與證立二分的啟示，法律的發(fā)現(xiàn)與證立之二分被法學(xué)家逐漸引入到法學(xué)研究中，所以，法律發(fā)現(xiàn)一開始便受到哲學(xué)中科學(xué)發(fā)現(xiàn)思維的影響。與之相對應(yīng)，法律裁判的過程也被區(qū)分為“發(fā)現(xiàn)”的脈絡(luò)和“證成”的脈絡(luò)兩個截然不同的層面。那么，什么是科學(xué)發(fā)現(xiàn)呢?科學(xué)發(fā)現(xiàn)在柏格森看來就是一種“創(chuàng)造性直覺，而這種“直覺”也就是經(jīng)驗累積過程沉淀的“靈感”的激起和迸發(fā)的過程。但是現(xiàn)代哲學(xué)的基本重心在于如何“證成”，人們大都不關(guān)心科學(xué)家是如何發(fā)現(xiàn)的，關(guān)鍵是發(fā)現(xiàn)獲得的結(jié)論能夠得到事實證明。所以，“直覺”在法的發(fā)現(xiàn)過程中的作用也被忽視。

一、司法直覺研究的淵源及其類別

(一)司法直覺研究淵源

直覺，是直接的和未經(jīng)思考的從整體上作出的直接把握，是一種有別于邏輯的把握世界的方式。概言之，直覺思維是人腦對客觀世界及其關(guān)系的一種非常迅速的識別和猜想。它不是分析性的、按部就班的邏輯推理，而是從整體上做出的直接把握，也可以把直覺思維理解為邏輯推論的縮減版，它忽略了推論的全程性，但是把握了個別的、最重要的環(huán)節(jié)。心理學(xué)家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發(fā)的，隨后得出結(jié)論的;與此相反，判斷始于一個粗略形成的結(jié)論。一個人通常是從這一結(jié)論開始，然后努力找到能夠?qū)С鲈摻Y(jié)論的前提。［2］在司法中的直覺，筆者將其定義為“基于公正與良心、對公共政策的直覺”，這里的公共政策的含義，如同德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中對于公共政策的定義，即公共政策不同于國家的或政黨的政策，而是一種基于公共利益的政策，在一定程度上，我們可以將公共政策等同于公共利益。作為一種方法，直覺的特點在于不限定于形式化的程序，直接洞察或把握事物，獲得某種知識或領(lǐng)悟某種意義。直覺有別于邏輯推演的理性洞察，是以經(jīng)驗為依據(jù)的。

最早論述直覺在司法中的作用是美國的哈奇森法官。在1928年刊出的《直覺的判斷:司法中預(yù)感的作用》一文中哈奇森提出了直覺在判決中的功能，引起了學(xué)界對于直覺在司法過程中作用的研究，可惜的是國內(nèi)學(xué)者對于這一研究關(guān)注甚少。哈奇森法官認(rèn)為，“判決的至關(guān)重要的推動力是一種關(guān)于對這件事情中什么是對什么是錯的直覺”。［3］肯特大法官在他的文章中也肯定了直覺在司法過程中的重要作用，他說在面對個案事實時，他總能“看到正義在哪里，而且一半的時候道德感決定了判斷。我于是坐下來尋求權(quán)威……但我?guī)缀蹩偸悄苷业竭m合我關(guān)于案件的看法的原則。”［4］直覺在司法中的運(yùn)用的一個例子，當(dāng)屬美國聯(lián)邦最高法院大法官斯圖爾特(Potter Stewart)在 Jacobellisv．StateofOhio［5］一案中的司法意見，在該案的附屬意見中斯圖爾特大法官用“一看就知道”來作為認(rèn)定淫穢物品的判決理由。

司法過程中，很重要的環(huán)節(jié)就是法律推理，而任何推理都會涉及到推理起點或者說根據(jù)的問題，對于此，麥考米克認(rèn)為，“假定任何形式的評價性論辯都包含、依賴或假設(shè)某些最終不證自明的前提，這些前提無法經(jīng)由更具前提意義或者終極性的理由進(jìn)行論證。從這一意義來說，我們最終的規(guī)范性前提都不是理性作用的結(jié)果，不是一個合乎邏輯的推理鏈條所結(jié)出的果實?！彼J(rèn)為，“決定我們對某個規(guī)范性原則表示贊同的決定性因素，實際上存在于我們的情感天性中，存在于情操、激情抑或由意志所左右的敏感傾向中——諸如此類的事物。”［6］在我們看來，這個前提就是司法的“直覺”。這種直覺是一種經(jīng)驗的累積所形成的，主要是在社會生活中形成的。人在做出行動的時候總是有理由的，在對人類行為做解釋的時候不能忽視對主觀動因的考察，而人正是依賴這種主觀動因采取行動的，才使自己成為一個完整、充分的人。正如波斯納在《法理學(xué)問題》一書中引用科恩的話說，“直覺是我們的一套基本的確信，它埋藏得很深，我們甚至不知如何質(zhì)疑它，它無法令我們不相信，因此，它也為我們的推理提供了前提。”［7］在法律推理理論中，直覺與邏輯共同存在，直覺提供發(fā)現(xiàn)的方法，而邏輯則起著證立的作用。

卡爾·N·盧埃林指出，“人們的實際決定很少是通過某種正式而精確的演繹推理方式實際做出的，而更為一般的方式則可能是瞬間的直覺——跳躍性地直接得出問題的結(jié)論，或者是一種對于各種可能的決定展開和經(jīng)過想象的連續(xù)心理實驗過程，直到發(fā)現(xiàn)某個或幾個可能的決定具有吸引力為止?！保?］霍姆斯在《普通法》一書中便點明了其法律現(xiàn)實主義的立場，他在書的第一講中說，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！保?］在霍姆斯的思想中，法律不是根據(jù)純粹的邏輯依據(jù)展開的，無論任何特定時代，法律的內(nèi)容，就其本身而論，都能與當(dāng)時的社會需求達(dá)成一致，但是法律的形式和推理規(guī)則，以及它所能達(dá)到我們所期望的社會效果，則極大地依賴于過去的經(jīng)驗，成熟的司法經(jīng)驗對于司法直覺的培養(yǎng)至關(guān)重要。而我們所強(qiáng)調(diào)的司法直覺，是一種對于公共政策的直覺，是來自于司法中理性經(jīng)驗的積累。弗蘭克說:“法官的判決根植于非邏輯的預(yù)感，這不是一種理由充足的反駁。邏輯不一定是預(yù)感的敵人。因為，從根本上講，人們在日常生活中得出的絕大多數(shù)結(jié)論，都是以非邏輯的方式得出的，所以都類似于預(yù)感的產(chǎn)物;然而，我們并不否認(rèn)，這些結(jié)論的正確性大多數(shù)都能夠通過邏輯地分析被有效地加以檢驗?！保?0］這就是說，一個人雖然不是按照被邏輯所證實的推理在行事，但通過隨后的分析，他的行為可能會顯現(xiàn)的似乎一直具有符合邏輯的正當(dāng)性似的。

一項“推理清晰”的意見本身就意味著一個論證嚴(yán)謹(jǐn)和富于理性的審理過程?？墒乾F(xiàn)在的心理學(xué)家居然宣稱，除非在偶然或極為個別的情形下，實際做出的過程根本不是這樣。“而更為一般的方式則可能是瞬間的直覺——跳躍性地直接得出問題的結(jié)論，或者是一種對于各種可能的決定展開和經(jīng)過想象的連續(xù)心理實驗過程，直到發(fā)現(xiàn)某個或幾個可能的決定具有吸引力為止。在一般情形下，得出結(jié)論總要伴隨著為其尋找合理理由的工作，檢驗該結(jié)論是否合乎經(jīng)驗以及可被接受，以支持它并使其對自己和他人具有充分的說服力?！保?］9在盧埃林看來，在上訴審案件中，法官的主觀性因素對案件結(jié)果的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律本身，在法律推理過程中直覺發(fā)現(xiàn)法律結(jié)論，而理性起著對結(jié)論的檢驗的作用。判決意見根本不被視為一個論證詳盡的正當(dāng)化依據(jù)，而僅僅是一個尋求合理化的過程。

(二)直覺的類別及其偏差

1．代表性直覺，依據(jù)描述特定原型的代表程度來判斷事物的相似性，用的就是代表性直覺(representativeness heuristic)，代表性直覺法對我們?nèi)粘Ｉ钪械脑S多決策產(chǎn)生著影響。在判斷事物的可能性時，我們憑直覺把它與心目中該類別的表征形象加以比較，如果兩者相吻合，那么，在考慮答案時，我們通常更側(cè)重于實際的事物，而不會再去思考其他的統(tǒng)計數(shù)據(jù)或進(jìn)行邏輯推理。立法將具有共同實質(zhì)性的事實納入同一法律類別進(jìn)行規(guī)制，例如現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》分則部分，按犯罪侵害的客體劃分為十大類犯罪，在每一類之下又有具體罪名的劃分，而這種劃分的體例就是按照案件的相似性來進(jìn)行劃分的。在司法實踐中，法官一般就會在潛意識中利用案件的相似性進(jìn)行代表性直覺啟發(fā)進(jìn)行設(shè)證推理，在眾多結(jié)論中尋找最可能正確的答案。例如，當(dāng)法官面對一個具體的犯罪案件時，就會主動聯(lián)想到與之相類似的案件，并在這些案件中考察是否具有犯罪構(gòu)成要件的相似性特征，如果是，就會把這一犯罪案件歸之于所聯(lián)想到的相類似案件所代表的某一法律類別，然后結(jié)合法條得出判決結(jié)論。

2．易得性直覺，當(dāng)我們依據(jù)記憶所提供的信息的可用性來判斷事物時，易得性直覺就會起作用了。如果圍繞某一事件的各種事例可靈機(jī)一動便浮現(xiàn)在眼前，那么，我們便把這類事件假定為普通事件。人們對某一事件的事例回憶的越快，他們希望它復(fù)現(xiàn)的次數(shù)就越多。在認(rèn)知上，可獲得的事件更容易復(fù)現(xiàn)，但并不總是這樣。想要弄清這一點，可以猜一猜:在英語用法中，字母k出現(xiàn)在單詞首位上的頻率多還是出現(xiàn)在第三位上的頻率多?相對于以k為第三個字母的單詞，人們更容易記住以k為開頭的單詞。所以，多數(shù)人會猜k作為首字母的頻率更多。事實上，k更多地以第三個字母出現(xiàn)。在司法過程中，法官面對具體個案時，不可能通過對大量的發(fā)條逐條檢視來發(fā)現(xiàn)應(yīng)適用的法律，而只能依靠經(jīng)驗的累積，通過接觸案情后的直覺從大腦記憶庫中快速捕捉與案情基本相適應(yīng)的法條，隨后再經(jīng)過理性驗證進(jìn)行反思與糾偏。

造成我們直覺推理出現(xiàn)偏差的原因有很多，但可歸納為過度自信和信息偏差兩大類。我們運(yùn)用直覺，如代表性直覺和易得性直覺，以使判斷高效;但是，有時直覺在我們做出快速決策和形成直覺判斷時也會誤導(dǎo)我們。我們急于求成對假設(shè)的驗證和運(yùn)用快捷簡易的直覺來判斷事物的傾向，會使我們忽視在判斷上失誤的可能性。這一現(xiàn)象就是眾所周知的過度自信。具有過度自信傾向的人也會采用提出問題或構(gòu)建問題的方式去影響他人對問題的反應(yīng)。

在推理時，我們?nèi)菀妆憩F(xiàn)出信念偏差，即接受那些與自己的觀點一致的結(jié)論，并認(rèn)為它們更合邏輯。此外，我們還會表現(xiàn)出信念保持，也就是通常所說的固執(zhí)己見。因為，即使自己的觀點基礎(chǔ)已經(jīng)受到了質(zhì)疑，但在自己的思想中，還堅持認(rèn)為對那些觀點的闡述和解釋是正確的，是有根據(jù)的。不過，盡管我們存在犯錯誤的可能性并易受偏見的影響，可我們的認(rèn)知能力卻非常高效并具有適用性。正如我們在某領(lǐng)域中獲得專長那樣，在迅速作出精明的判斷方面，我們也會逐漸駕輕就熟、得心應(yīng)手的。

二、司法中理性直覺的培養(yǎng)與非理性直覺的規(guī)制

卡爾納普說過，“根據(jù)我自己的直覺判斷經(jīng)驗以及朋友們(我常常要求他們對特定結(jié)果做出反應(yīng))的經(jīng)驗，我已經(jīng)知道孤立的直覺判斷往往十分不可靠”。［11］人并非只是消極地對環(huán)境做出應(yīng)激反應(yīng)的有機(jī)體，我們在解釋法官如何判決時也不能像解釋潮起潮落那樣地簡單機(jī)械，司法程序作為一種理性是設(shè)計，司法過程更多地應(yīng)是依靠邏輯理性來采取行動和做出判斷，而不是僅僅依據(jù)直覺就徑直裁判。邏輯理性在法律推理中仍然應(yīng)該起著基礎(chǔ)作用，法律推理需要遵循邏輯規(guī)則與法律規(guī)則，司法的本質(zhì)應(yīng)是形式主義的。正如哈特所說的，那種主張“直覺是司法決定的真正基礎(chǔ)”的觀點是對法律基礎(chǔ)的錯誤認(rèn)識，對審判實踐根本不能提供有用的描述性說明，直覺在任何法律系統(tǒng)中都不是中心之點。司法決定過程的本質(zhì)是理性的事業(yè)，因此，很大程度上依賴于演繹邏輯，在較小的意義上也依賴于直覺的作用。法律以外的考慮——包括直覺等因素進(jìn)入了司法程序，并不意味著司法程序是完全自由的以及本質(zhì)上是直覺的。

在我們看來，直覺就是一種在經(jīng)驗的累積中形成的思維方式。直覺在司法中的作用，主要體現(xiàn)在證據(jù)認(rèn)定、法條獲取及結(jié)論感知方面。在證據(jù)認(rèn)定上，司法人員對于案件證據(jù)的認(rèn)定大都是在直覺中進(jìn)行得出初始結(jié)論，隨后才對初始結(jié)論進(jìn)行邏輯驗證，對于直覺的作用，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋，也進(jìn)一步明確了經(jīng)驗的作用。

(一)理性直覺的培養(yǎng)

直覺的產(chǎn)生不是無緣無故、毫無根基的，它是憑借人們已有的知識和經(jīng)驗才得以出現(xiàn)的，理性的直覺需要培養(yǎng)，而經(jīng)驗的積累是理性直覺的主要生成方式。以下我們將從四個方面論述理性直覺的培養(yǎng)渠道。第一，司法人員要具備淵博的司法知識與豐富的生活經(jīng)驗。司法過程中所需要的那種直覺并不會憑空產(chǎn)生，它是在司法人員擁有淵博的知識與經(jīng)驗累積后產(chǎn)生的。從這個層面上說，具備淵博的專業(yè)知識和豐富的生活經(jīng)驗是強(qiáng)化理性直覺的重要途徑。法官要有廣博而堅實的法律知識。直覺判斷不能是憑主觀意愿，而應(yīng)是憑知識、規(guī)律。這就要求法官要具備堅實的法學(xué)知識與職業(yè)素養(yǎng)，只有具備豐富的理論知識，在處理個案糾紛時產(chǎn)生的直覺才是可靠的;第二，司法人員要認(rèn)真對待直覺，直覺是一種潛意識的思維方式，也就是人們常說的跟著感覺走，但是作為維護(hù)社會公平正義的司法，卻不能僅是司法人員跟著感覺的擅斷與專權(quán)，當(dāng)司法人員面對個案時潛意識中迸發(fā)了直覺獲取了結(jié)論，還需要他將結(jié)論進(jìn)行整體考量，當(dāng)直覺出現(xiàn)時，不用遲疑更不能壓抑，要順?biāo)浦?，作出判斷并得出案件結(jié)論。在司法中，“跟著感覺走”中的感覺是來自法官內(nèi)心對于“公平、正義的追求”這樣的導(dǎo)引;第三，司法人員要具有敏銳的觀察力。直覺的特點是對案件整體的洞察，由此，直覺的產(chǎn)生與司法人員的視角密切相關(guān)，不同的人員從不同的視角出發(fā)揮得出迥然不同的結(jié)論，這就要求司法人員能夠捕捉案件事實的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要有審查全面的能力，較快地看清全貌。這要求法官在面對案件時不能匆忙就運(yùn)用直覺下結(jié)論，而需要了解整個案件由來，掌握案件的完整事實，才能把握案件中閃現(xiàn)的關(guān)鍵情節(jié);第四，司法人員要客觀地看待直覺。直覺是在人們已有的知識框架內(nèi)獲取結(jié)論的思維方式，但這種直覺卻無法偏離“人”這個主體，而人是情感的動物，常常會受到客觀的環(huán)境及情緒波動的影響，當(dāng)司法人員處在某種極端興奮或壓抑的情緒下，很難得出理性的直覺發(fā)現(xiàn)，直覺的作用也很可能失去其客觀性，而淪為主觀擅斷，因此，要求司法人員客觀地對待直覺，當(dāng)面對個案時，要盡量排出各種不利因素的影響和干擾，直覺發(fā)現(xiàn)結(jié)論后，還要冷靜下來檢視自己發(fā)現(xiàn)過程的客觀性。

產(chǎn)生直覺僅憑書本知識是不夠的，直覺思維迅速、靈活、機(jī)智，需要有較多的經(jīng)歷，經(jīng)歷過困難，解決過各種復(fù)雜的問題。理性直覺就需要豐富的司法實踐積累才能獲得，只有在長期的司法實踐的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，法官才可能獲得可靠的案件直覺，才能夠產(chǎn)生理性的洞察。法律推理中的直覺不應(yīng)是天馬行空的武斷，更不應(yīng)是不受規(guī)制的擅斷。它一方面應(yīng)是長期法律訓(xùn)練而積淀下來的法律經(jīng)驗，另一方面，法官必須領(lǐng)悟法律中公平、正義等理念，只有是產(chǎn)生于公共政策的直覺才靠得住。在法律現(xiàn)實主義者看來，直覺實際上是法律工作者長期的職業(yè)訓(xùn)練培養(yǎng)而成的一種法律經(jīng)驗的積淀物，而不是純粹的主觀物。

(二)非理性直覺的規(guī)制

通過上文的分析，我們知道直覺并不全是可靠的，過度自信與信息偏差會造成非理性直覺，而非理性直覺很可能使法官偏離司法本質(zhì)而做出錯誤判斷。因此法官在處理糾紛時，切記盲目自信造成錯誤裁判，更應(yīng)杜絕在沒有對個案形成全面認(rèn)識時就匆忙下結(jié)論。對于非理性直覺的規(guī)制主要體現(xiàn)在兩方面，首先是制度設(shè)計。一是致力于培養(yǎng)一支專業(yè)化的司法隊伍，法官的培訓(xùn)至關(guān)重要，除了專業(yè)的法律知識與法律方法的培養(yǎng)外，專業(yè)的心理知識培訓(xùn)也必不可少，應(yīng)該讓法官了解做出判斷的心理過程，熟悉在判斷過程中容易出現(xiàn)的偏差，著力提高法官的反省認(rèn)知能力，因為直覺是個人的經(jīng)驗、閱歷、知識等方面的累積結(jié)合，合理的知識結(jié)構(gòu)、健全的個性等都發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。二是訴訟程序的完善，應(yīng)該讓法官有充分的時間與空間全面認(rèn)知案情，這就需要雙方當(dāng)事人也要發(fā)揮其在訴訟中的角色，通過充分的法庭辯論，質(zhì)證等限制非理性直覺的影響，需要設(shè)定合理的審限，使法官有足夠的時間進(jìn)行反省認(rèn)知。三是切實落實陪審制，通過陪審員將生活理性帶入到案件審理過程中，將生活理性與法官的職業(yè)理性相結(jié)合，使得法官的判決更易為普通社會大眾所接受。四是落實裁判文書的說理制度，法官對于裁判結(jié)論的初步獲得可以是直覺的，但直覺要落實到文書中，必須有充分的論說過程，因為直覺思維是難以在文字中體現(xiàn)的，要求法官對先前結(jié)論進(jìn)行解釋，有助于其喚起潛意識的結(jié)論進(jìn)入意識層面，同時在表述為文字的同時也會對非理性直覺進(jìn)行糾偏。其次，對于法官來說，一是要有公平意識、不徇私情、自我控制、克制偏見，把遵守規(guī)則當(dāng)成是否具有法律職業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)。［12］二是法官要忠于法律，要克己守法，廉潔自律，尊重法律規(guī)則，要在長期的司法實踐中形成良好的思維習(xí)慣，法官的內(nèi)心應(yīng)始終以公平、正義為客觀追求，以公共利益為依歸，在個案中即是以當(dāng)事人利益為基準(zhǔn)。三是強(qiáng)化判決理由的說明，在當(dāng)前判決書千篇一律缺乏說理的模式下，法官的偏見與徇私很可能被掩蓋，而強(qiáng)化說理也會讓法官在判決中不斷修正自身的錯誤判斷。

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