章文巍 等

編者按：司法實踐中，國家工作人員私分非國有資產(chǎn)以及非法所得的情形比較多，對這類行為能否按照犯罪處理以及按照何種犯罪處理，爭論比較大。針對國家工作人員新型私分行為的定性，北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局組織召開了研討會，本刊特將研討會精彩發(fā)言刊登，以期對該類案件的處理有所指導。

議題一：國家工作人員“私分”非國有資產(chǎn)的

行為性質(zhì)認定

主持人：羅猛（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局副局長）

【主題發(fā)言】

章文?。ū本┦泻５韰^(qū)人民檢察院反貪局干部）：

國有資產(chǎn)作為一種特殊的資產(chǎn)，是國家以各種形式投資以及其收益、撥款、接受饋贈、憑借國家權力取得或者依據(jù)法律認定的各種類型的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權利。簡言之，國有資產(chǎn)也就是國家擁有或者國有單位占有、使用的應屬于國家所有的財產(chǎn)。

當前我國尚無一部規(guī)范、統(tǒng)一的《國有資產(chǎn)管理法》對國有資產(chǎn)的范圍、權屬劃分予以規(guī)范，大多是以行政法規(guī)或是內(nèi)部規(guī)章的方式對國有資產(chǎn)的界定范圍做了一些規(guī)定。目前，涉及國有資產(chǎn)界定的行政性法律規(guī)范主要有兩部，一是1993年原國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》，二是2009年5月1日起施行的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，這兩部國有資產(chǎn)管理法律規(guī)范對于國有資產(chǎn)的界定主要遵循“誰投資，誰所得，誰受益”的基本原則。在刑事司法領域，界定國有資產(chǎn)的法律規(guī)范僅有最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規(guī)定（試行）》，該規(guī)定在附則中指出“本規(guī)定中有關私分國有資產(chǎn)罪案中的“國有資產(chǎn)”，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。該司法解釋更多的強調(diào)了國有資產(chǎn)的合法性，較之上述界定國有資產(chǎn)所依據(jù)“誰投資，誰所得，誰受益”的原則，該司法解釋縮小了國有資產(chǎn)的范圍，從保護國有資產(chǎn)的角度而言，并不利于有效打擊犯罪。

當前在司法實踐中，對于國有資產(chǎn)的界定幾乎無一例外都是由司法機關依據(jù)《刑法》以及相關刑事司法解釋直接進行判斷，或者由案發(fā)單位出具相關證明材料加以證明。事實上，根據(jù)《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》的有關規(guī)定，經(jīng)常性的產(chǎn)權界定由國有資產(chǎn)管理部門組織實施。省級以上國有資產(chǎn)管理部門設有國有產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛調(diào)處委員會，具體負責產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理事宜。由此可見，采取委托國有資產(chǎn)管理部門出具鑒定的方式確認資產(chǎn)性質(zhì)是解決當前刑事司法領域國有資產(chǎn)界定難題的一條有效、便捷的途徑。

對于國有單位的非法收入能否被認定為國有資產(chǎn)，我們認為應當依情況分別處理。一般而言，國有單位獲取的非法收入包括違反行政法規(guī)、濫用職權而亂收費、亂攤派、亂罰款所得的款項， 也包括違反刑事法律、從事某種犯罪所得的款物。就前者而言， 由于是單位的職務違規(guī)行為所得， 國家一般要責令清退和予以賠償， 此類違法收入原則上應算國有資產(chǎn)， 構成本罪的犯罪對象； 而對于后者， 如走私、偷稅、收受回扣等取得的收入， 則應當追繳， 上繳國庫， 這類收入應該認定犯罪所得的贓款、贓物，不宜按照國有資產(chǎn)予以認定。

對于國有資產(chǎn)的增值部分能否被認定為國有資產(chǎn)，我們認為一般情況下可以認定為國有資產(chǎn)，但是也有例外。如以承包、租賃合同的方式經(jīng)營、管理國有企業(yè)時，承包、租賃的財產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，承包、租賃的增值部分是否作國有資產(chǎn)認定，應作具體分析，國有資產(chǎn)雖然得到了增值，但其增值部分凝聚了承包、租賃者的勞動，根據(jù)約定，承包人、租賃人履行了承包合同或者租賃合同后，其增值應屬于承包人或者租賃者所有，并非當然是國有資產(chǎn)。

對于國有公司參股的企業(yè)資產(chǎn)，我們認為這類企業(yè)資產(chǎn)不能界定為國有資產(chǎn)。實際上，國家將國有資產(chǎn)作為股本投入到公司、企業(yè)以后，國家也只是一個投資者，享受的是公司法以及其他相關法律所規(guī)定的股東權利，而公司、企業(yè)則享有公司法和其他相關法律所規(guī)定的企業(yè)法人財產(chǎn)所有權，它是由企業(yè)出資者的資本權益和借貸形成的企業(yè)法人的全部財產(chǎn)權利，是無法進行分割的。換句話說，出資者的產(chǎn)權不能直接對應企業(yè)的法人財產(chǎn)，出資者既不能直接支配、也不能直接處分企業(yè)的法人財產(chǎn)。

耿 磊（北京市東城區(qū)人民檢察院反貪局偵查處長）：

我主要談一下私分非國有資產(chǎn)行為的現(xiàn)實危害性，以及現(xiàn)有刑法應對的缺憾，并結合以上兩點談一下刑法規(guī)制的完善建議。

一、應對私分非國有資產(chǎn)的現(xiàn)實司法尷尬

目前，私分非國有資產(chǎn)行為正呈現(xiàn)出逐步高發(fā)的態(tài)勢，尤其對于國有資產(chǎn)中的公共財產(chǎn)的私分，其危害性與私分國有資產(chǎn)有著近乎相等同的危害性。

例如，對于私分國有單位暫時管理、使用的私人財產(chǎn)能否認定為國有資產(chǎn)罪，按照刑法第91條第2款的規(guī)定，“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！倍藏敭a(chǎn)的范圍要比國有資產(chǎn)的范圍大的多，因此，目前一般認為對于私分被國有單位暫時管理、使用的私人財產(chǎn)的行為不能認定為私分國有資產(chǎn)罪。

另一方面，貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪在理論上的區(qū)分比較容易，界限也較為明顯。然而實踐中出現(xiàn)了一個單位全體成員私分了公共財產(chǎn)的行為，給認定帶來了困難。因為，如果該單位全體成員均分得了公共財產(chǎn)，那么，在客觀行為上要認定共同貪污顯得比較牽強，更宜以集體私分認定。而一旦被私分的財產(chǎn)又不屬于刑法上的國有資產(chǎn)，而是一種公共財產(chǎn)，那么，該行為在定罪處理上就會遇到障礙，屬于法無明文規(guī)定的情況。單位成員以集體私分的手法侵吞非國有的其他公共財產(chǎn)的行為，其社會危害性顯而易見，急需通過立法或司法解釋加以明確。

二、私分非國有資產(chǎn)行為的刑法規(guī)制不足

私分國有資產(chǎn)罪是1997年刑法設立的新罪名，其目的在于強化對國有資產(chǎn)的保護，防止國有資產(chǎn)流失。但是，刑法第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪存在以下三方面不足：第一，此罪名主體要求的局限性，暴露出刑法因主體原因而不能發(fā)揮其應有功能的弊端。第二，此罪名犯罪對象按刑法規(guī)定僅限于國有資產(chǎn)，因其犯罪對象的局限性影響了刑法的實際調(diào)整作用。第三，對非公有制經(jīng)濟保護的乏力。我國憲法明確國有經(jīng)濟是我國國民經(jīng)濟的主導力量，同時憲法也規(guī)定非公有制經(jīng)濟包括外資經(jīng)濟也是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。然而，從經(jīng)濟學的角度來分析，國有經(jīng)濟與非國有經(jīng)濟應為相同的市場競爭者，理應受到法律包括刑法的平等保護。同樣的法律待遇，現(xiàn)行刑法將私分國有資產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，卻沒有將私分非國有資產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，無疑產(chǎn)生了不平等的現(xiàn)象，反映出對非公有制經(jīng)濟的歧視。

私分國有資產(chǎn)和私分非國有資產(chǎn)的公共財產(chǎn)的行為的社會危害性在一定意義上是等同的。如果刑法將私分非國有資產(chǎn)的公共財產(chǎn)的行為不作為犯罪處理，就違反了罪刑相適應這一刑法基本原則的要求。

對于私分國有資產(chǎn)罪而言，盡管從憲法的角度，對國有資產(chǎn)作為主導力量需要進行特殊的保護，但這并不說明就可以放棄和輕視非國有資產(chǎn)。因此，筆者認為有必要對刑法第396條進行修訂，即創(chuàng)立私分單位資產(chǎn)罪之罪名。

三、私分非國有資產(chǎn)行為的入罪化

刑法規(guī)定了私分國有資產(chǎn)罪，而對以單位名義私分非國有資產(chǎn)的公共財產(chǎn)給個人的行為沒有規(guī)定。筆者認為，私分非國有資產(chǎn)的公共財產(chǎn)的行為也應入罪，并建議將私分國有資產(chǎn)罪修改為私分公共財產(chǎn)罪。？刑法第91條規(guī)定，下列財產(chǎn)為公共財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。私分單位資產(chǎn)犯罪中的犯罪對象具有寬泛性。眾所周知，私分國有資產(chǎn)罪中的犯罪對象具有特定的限制性，即僅為國有資產(chǎn)。然而，私分單位資產(chǎn)犯罪情況就不一樣了，無論從對主體的要求，還是對客體的把握，均發(fā)生了質(zhì)的變化，自然對于犯罪對象的范圍也隨之而要有所改變，即除了國有資產(chǎn)外，還應包括屬于刑法調(diào)整內(nèi)的非國有資產(chǎn)。

李 瑩（最高人民檢察院公訴廳干部）：

私分國有資產(chǎn)罪是典型的法定犯，準確認定該罪需要把握好行政違法的前提與專業(yè)術語的界定，也就是首先要準確界定國有資產(chǎn)。而準確界定國有資產(chǎn)，就必須對國有資產(chǎn)與國有財產(chǎn)、公共財物的關系作出分析。如果國有資產(chǎn)的范圍較大，則非國有資產(chǎn)的范圍較小，私分非國有資產(chǎn)存在的空間也較小。

一、非國有資產(chǎn)的范圍

對于什么是國有資產(chǎn)，刑事法律及司法解釋均沒有明確規(guī)定，在刑事法領域只有高檢院1999年出臺的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，而這一界定依據(jù)是從1993年《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》原文照搬。直到目前，我國并沒有一部大一統(tǒng)的國有資產(chǎn)法，對于國有資產(chǎn)的內(nèi)涵與外延的界定可以參考以下三個文件：2006年財政部的《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、2008年《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》。

前兩個文件中明確表明，行政、事業(yè)單位的國有資產(chǎn)是指的國有（公共）財產(chǎn)；而第三個文件中則將企業(yè)國有資產(chǎn)界定為國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益。據(jù)此，我認為，在行政單位、事業(yè)單位，國有資產(chǎn)和國有財產(chǎn)、以及公共財產(chǎn)是同一概念；而對于企業(yè)國有資產(chǎn)，界定起來則有所不同，由于我國當前純國有企業(yè)較少，認定國有出資企業(yè)和企業(yè)國有資產(chǎn)，更加注重投資主體是誰，產(chǎn)權界定應遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權”的原則進行。

研究國有資產(chǎn)的范圍，就是為了澄清什么是非國有資產(chǎn)，避免有些案件由于沒有準確認定為國有資產(chǎn)而無法處理。有觀點認為，刑法對非國有資產(chǎn)保護不力，需要增設“私分單位資產(chǎn)罪”。但我認為，與其批判刑法不如合理解釋刑法，只要對刑法中國有資產(chǎn)范圍依法作適當?shù)臄U大解釋，就完全可以規(guī)制此類行為。以此為前提，現(xiàn)實中私分非國有資產(chǎn)的案件可能并不多，但從規(guī)范意義上的國家工作人員私分非國有資產(chǎn)也很有意義。

二、國家工作人員私分非國有資產(chǎn)行為的定性

要準確評價此類行為，首先要看此行為侵犯的法益：一是侵犯了私人財產(chǎn)權利而不是國家公共財產(chǎn)；二是侵犯了國家工作人員依法履職行為的正當性。

首先，私分非國有資產(chǎn)不能認定為貪污罪。私分類犯罪與非法占有類的職務侵占、貪污犯罪的界限主要在于單位意志還是個人意志，以及受益對象是集體和個人的范圍不同。如果一個私分行為不能認定為私分國有資產(chǎn)罪，我認為也不能轉而適用貪污罪，因為，對于私分國有資產(chǎn)行為都已經(jīng)從性質(zhì)嚴重的貪污罪中分化出來，對于比私分國有資產(chǎn)性質(zhì)更輕微的私分非國有資產(chǎn)再適用貪污罪定罪，邏輯上顯然是說不通的，這也是“舉輕以明重”的當然解釋原理的必然體現(xiàn)；而且，從法條關系看，私分應當包含在貪污的范圍內(nèi)，二者存在特殊法條與一般法條的法條競合關系，如果特殊法條不能認定，轉而適用一般法條是至少與刑法理論的通說不符。

其次，從財產(chǎn)性質(zhì)上看，私分非國有資產(chǎn)的行為侵犯的是私人財產(chǎn)權利，只能考慮保護私人財產(chǎn)權利的犯罪。由于私分犯罪在刑法中只規(guī)定了私分國有資產(chǎn)罪，貪污與職務侵占罪的區(qū)別實際上只是犯罪主體和犯罪對象不同，如果不能將私分非國有資產(chǎn)認定為貪污罪，自然也就不能認定為職務侵占罪。

最后，從此行為侵犯了國家工作人員依法履職的職務行為正當性的角度看，此類行為顯然屬于違背職權、超越職權濫用權力，嚴重違反了國家工作人員職務活動的正當性，也侵犯了私人的合法財產(chǎn)，具有嚴重社會危害性，有必要進行刑罰處罰。在達到立案追訴標準的前提下，可以考慮認定為濫用職權罪（刑法第397條），或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權案（刑法第168條）。如果不符合立案追訴標準，則應當給予行政處罰或紀律處分，畢竟這也是明顯違反財經(jīng)紀律的行為。

【自由發(fā)言】

苗繼元（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局干部）：

我認為私分單位資產(chǎn)不應作犯罪化處理。近年來，我們從媒體上不斷看到具有國有股的上市公司高管集體研究決定給單位職工發(fā)放高額獎金、國有控股企業(yè)擅自給全體員工購買數(shù)量巨大的商業(yè)保險等新聞，因為上述公司不符合我國刑法規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪的主體構成要件，故對于這種違規(guī)行為無法以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。許多人為此痛心疾首，認為上述行為也導致了國有資產(chǎn)的流失，性質(zhì)嚴重，故建議我國立法增設私分單位資產(chǎn)罪，對上述行為加以規(guī)制。筆者對這一觀點持反對意見。原因如下：

首先，刑法對某種行為規(guī)定為犯罪，并對其以刑罰處罰的前提條件是該行為具備嚴重的社會危害性。而現(xiàn)代的公司企業(yè)從構成上分，可以大致分為個人獨資企業(yè)和股份制企業(yè)。對于個人獨資企業(yè)，公司財產(chǎn)屬于企業(yè)所有者所有，其對公司財產(chǎn)具備完全的處分權利，故其在自由意志下實施的分發(fā)企業(yè)資產(chǎn)的行為當然不具備社會危害性，不應進行苛責。許多人建議設立私分單位資產(chǎn)罪更多是著眼于股份制企業(yè)，認為大股東或高管成員給員工發(fā)放高額獎金等行為侵犯了小股東的權益，而且對于國有股由于其監(jiān)管主體的國有性，使得這部分資產(chǎn)的流失更為嚴重且缺乏追訴主體。但是筆者認為對于此類股份制企業(yè)，由于其具備現(xiàn)代企業(yè)結構，故部分領導成員實施的私分單位資產(chǎn)致使小股東或國有股受損的情況完全可以通過經(jīng)濟法、公司法等法規(guī)進行規(guī)制，利用民事上的撤銷之訴加以解決，沒有必要將該類行為上升到刑法規(guī)制額高度，畢竟在現(xiàn)代經(jīng)濟體制下能用經(jīng)濟手段解決的問題也就不具備刑法要求的社會危害性。

其次，對于部分大股東或者企業(yè)高管人員濫用職權實施發(fā)放高額獎金等行為，具備較為嚴重的社會危害性的，完全可以考慮采用刑法中已有的罪名加以規(guī)制。例如如果是單位領導小范圍內(nèi)的私分行為，可以根據(jù)犯罪情節(jié)考慮定性為職務侵占罪；對于領導濫用職權給單位全體員工或者部門內(nèi)部全體職員發(fā)放獎金等行為，造成嚴重后果的，可以考慮用國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪進行規(guī)制；對于其中符合國家機關工作人員身份的還可以考慮定為濫用職權罪。筆者在這里想表達的是，對于實踐中發(fā)現(xiàn)的問題我們不必總是強調(diào)立法解決，而應當在現(xiàn)行法律中發(fā)掘，做到善用法律而不是事事立法。

再次，許多人建議設立私分單位資產(chǎn)罪另一個重要原因是這樣可以實現(xiàn)對私有財產(chǎn)和國有資產(chǎn)的同等保護，更為有效的保護公民個人資產(chǎn)。但是筆者認為現(xiàn)實生活中公民對個人財產(chǎn)具備所有權和完全的處分權，對于侵犯其財產(chǎn)的行為現(xiàn)行法律有民事、經(jīng)濟等多種手段可供其實現(xiàn)被侵犯的財產(chǎn)權利的恢復，而不必單設私分單位資產(chǎn)罪來解決。我國刑法之所以單獨設立私分國有資產(chǎn)罪也是因為國有資產(chǎn)在現(xiàn)階段較之私有資產(chǎn)具有更為嚴峻的保護形勢和現(xiàn)實危險，必須用刑法手段加以規(guī)制，這種立法方式不是對私有財產(chǎn)的漠視。相反我國法律有對私有財產(chǎn)的多重保護手段，完全符合我國憲法保護公民個人財產(chǎn)的憲法原則。

最后，筆者想強調(diào)的是作為司法工作人員尤其是刑事司法工作人員，尤其要摒棄運用刑法解決一切社會問題的傾向，而應樹立刑法不是解決所有社會問題的萬能鑰匙，而是守護社會道德底線的利刃的觀念。也就是能用刑法以外的方式解決問題就不要輕易動用刑法這一暴力專政工具?；谏鲜鲈?，對于私分單位資產(chǎn)的行為筆者認為不宜做犯罪化處理。

【點評】

吳 斌（北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪局局長）：

對于國家工作人員利用職務便利，私分非國有資產(chǎn)或者無法界定權屬的資產(chǎn)的行為，應該如何定性？

在司法實踐中，對該行為的評價主要有三種觀點：

第一種觀點認為，這些受委派的從事公務人員應屬于該單位的人員，并且利用自己職務上主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利條件，通過參與私分的方式將本單位財產(chǎn)非法占為己有，符合職務侵占罪的構成要件，故而應以職務侵占罪定罪處罰；

第二種觀點認為，因為受委派的國家工作人員屬于貪污罪主體的一種，他們利用職務便利，私分非國有資產(chǎn)和無法界定權屬的資產(chǎn)，不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，而且有可能侵犯公共財產(chǎn)的所有權，故而應以貪污罪定罪處罰；

第三種觀點認為，根據(jù)罪行法定的刑法基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，既然我國《刑法》沒有對這種行為作出明確的規(guī)定和評價，以及相關司法解釋也沒有就其進行說明，理應認為不構成犯罪。

筆者認為，對于國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，利用職務便利，私分非國有資產(chǎn)或者無法界定權屬資產(chǎn)的行為有以下理解：

第一，這些受委派的從事公務的人員具有特殊身份，屬于特殊主體，應當視為國家工作人員，在本質(zhì)上和一般的公司、企業(yè)或者其他單位的人員是有區(qū)別的，因此不適宜以職務侵占罪定罪處罰；

第二，貪污的手段主要表現(xiàn)為：侵吞、竊取、騙取和其他手段，但是根據(jù)我國《刑法》和以及相關司法解釋，都沒有將私分作為貪污的一種手段，而私分通常表現(xiàn)為一種集體行為，即以單位名義分給個人，因此也不適宜以貪污罪定罪處罰；

第三，受委派的國家工作人員私分非國有資產(chǎn)或者無法界定權屬資產(chǎn)的行為，不僅侵犯了國家公職人員職務的廉潔性，而且也侵犯到相關人員的財產(chǎn)權，尤其是中小股東的財產(chǎn)權，甚至將在一定程度上影響到社會主義市場經(jīng)濟秩序的正常運行，其行為本身具有很大的社會危害性，因此，也不能簡單地將這一行為界定為非犯罪行為。

因此，建議第一，可以通過司法解釋的方法，將“國有資產(chǎn)”這一概念進行解釋，將司法實踐中出現(xiàn)的“非國有資產(chǎn)或者無法界定權屬資產(chǎn)”視為“國有資產(chǎn)”，暫以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰，做到罪責刑相一致；

第二，可以通過新增罪名的方法，將“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員私分非國有資產(chǎn)或者無法界定權屬資產(chǎn)”這一行為盡快納入到刑法評價的范疇之中，單獨設置罪名，因為這一行為侵犯的客體與對象以及行為本身都具有一定的特殊性，區(qū)別于貪污罪和職務侵占罪的刑法構成要件，需要刑法做以單獨評價和規(guī)制。

議題二：國家工作人員“私分”非法所得的

行為性質(zhì)認定

主持人：李和仁（《人民檢察》雜志社編輯部主任）

【主題發(fā)言】

王波峰（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局干部）：

下半場要討論的是國家工作人員“私分”非法所得的行為性質(zhì)認定，而非法所得的范圍比較廣，我將選取司法實踐中常見的兩種情況予以討論，即國家工作人員收受回扣后予以私分的行為和采取虛增合同金額的方式套取公款后予以私分的行為如何定性。

一、國家工作人員收受回扣后予以私分的行為如何認定？

我們在辦案中遇到過一個真實案件：邵某系某國有事業(yè)單位研發(fā)部部長。2009年，邵某在該部門采購一套計算機軟件的過程中，以為部門職工謀福利的名義向供應商索要回扣20萬元，后將該20萬元以過節(jié)費、加班費等名義發(fā)給本部門十多個員工，自己分得2萬元，對邵某的行為如何定性？有人認為構成受賄罪，有人認為構成單位受賄罪，有人認為構成私分國有資產(chǎn)罪。我認為，本案中邵某的行為可以分為兩個階段，第一個行為是收取回扣，第二個行為是將回扣私分給本部門的員工。下面分別討論：

（一）收取回扣的行為是受賄還是單位受賄？

這涉及受賄罪與單位受賄罪的區(qū)分以或者說是自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分問題。

我認為，自然人犯罪與單位犯罪的區(qū)分標準有以下三點：一是看主體是個人還是單位，二看是個人的意志還是單位的意志。單位的意志通常表現(xiàn)為由單位的決策機構做出決定或者由負責人員決定。三看是以個人名義實施還是以單位名義實施，即強調(diào)單位犯罪是以單位的身份進行。四看犯罪所得是歸個人所有還是歸單位所有。

在本案中，第一，邵某作為部門負責人做出收取回扣的決定，代表單位意志，第二，受賄回扣是以單位的名義實施的，第三，該回扣最終是分給了部門的所有員工而非邵某個人占有。最后，應該將邵某所在的部門作為犯罪主體。單位的內(nèi)設部門能否稱為單位犯罪的主體呢？根據(jù)2001年最高人民法院出臺的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第1條規(guī)定：以單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得也歸分支機構或者內(nèi)設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪?？梢?，單位的部門可以稱為單位犯罪的主體。綜上分析，邵某收取回扣的行為應認定為單位受賄。

（二）將回扣私分給部門職工的行為如何認定？是否構成私分國有資產(chǎn)罪？

首先看回扣能不能算作國有資產(chǎn)？回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款，這部分錢因為是從買主支付的價款中扣除的，所以叫回扣?；乜郯词欠癫扇ね獍抵械姆绞娇梢苑譃閮煞N，即帳內(nèi)明示的回扣和帳外暗中的回扣。帳內(nèi)明示的回扣要入單位的財務帳，屬于單位的收入，應該認定為國有資產(chǎn)，但本案是屬于帳外暗中的回扣，沒有入單位的財務賬，應認定為賄賂款。賄賂款顯然不能認定為公共財產(chǎn)或國有資產(chǎn)，因此本案中將回扣私分的行為不能認定為私分國有資產(chǎn)罪。

另外，邵某收受回扣的動機就是為單位職工謀福利，其之后將回扣分給大家的行為是認定之前收受回扣構成單位受賄罪的一個條件，可見，后行為的不法內(nèi)涵已經(jīng)被前行為所涵蓋和評價，因此不再單獨評價，根據(jù)事后不可罰行為理論，后面的私分回扣的行為屬于一種不可罰的事后行為，所以對后行為不再定罪處罰。

綜上所述，本案應按單位受賄罪處理。

二、采取虛增合同金額的方式套取公款后予以私分如何認定？

例如虛增合同價款，從80萬虛增到100萬，單位付款后對方將虛增的20萬元返還之后將這20萬元以加班費的名義私分給單位的所有職工，這種行為如何認定？

由于時間關系，我簡單講一下我的觀點，我的觀點是按私分國有資產(chǎn)罪處理。因為虛增的這部分錢本來就是單位的公款，是不應該支付給對方的，采取虛增的方式將該部分公款占有的，如果是個人占有，定貪污罪，如果是某幾個人事前通謀事后共同占有的定共同貪污，如果全部分給單位的所有人，則定私分國有資產(chǎn)罪。

汪蕾（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局辦公室副主任）：

私分國有資產(chǎn)罪，表面理解，它與貪污、受賄、單位受賄等罪的界限是清晰的。但有的案件是個人或者單位將以貪污、受賄手段獲取的財物予以私分，對于以貪污、受賄手段獲取財物的前行為及將財物用于發(fā)放福利的后行為應當如何評價，對于前后兩個行為的相互關系如何理解，容易引發(fā)爭議。下面我就常見的貪污、受賄兩種情況進行討論：

第一種情況，將以貪污手段獲取的款物用于私分。

有人認為，不影響貪污罪的構成，只可作為量刑情節(jié)，實質(zhì)上是貪污既遂后對款物的處分，貪污罪中的“非法占有”不等于“據(jù)為己有”，并且2003年的座談會紀要中指出“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定?！币虼?，認為僅成立貪污罪，后續(xù)行為屬于事后不可罰，無需再行評價。

我認為不能一概而論，所涉款物的去向雖然不是犯罪構成的獨立要件，但一般是通過客觀行為來推斷主觀意志，款物去向是能夠反映主觀意志的重要內(nèi)容，必然影響貪污罪的構成。貪污罪要求具有“非法占有”的目的，將涉案款物用于發(fā)放福利等私分行為，不能證明其主觀上一定無非法占有的目的，也不能證明有非法占有的目的，只能做出有利于行為人的理解，符合私分國有資產(chǎn)要件的，以該罪定罪。此前以貪污手段取得國有資產(chǎn)的行為，性質(zhì)上應當是“私分國有資產(chǎn)罪”的預備行為而被吸收。當然行為人主觀上必須一開始就是出于“為公”的目的和動機，且事實上也必須用于公務。從證據(jù)上說，用于私分的證據(jù)必須確實、充分，對于那些無人知情、未經(jīng)同意、沒有記錄、缺少任何憑證的，應推定為個人占有。

有兩個例外情況：一是行為人以私分假象掩蓋非法占有的真實目的。將小部分公款私分或僅在少數(shù)知情人中秘密分配，系貪污或共同貪污。二是行為人在實施貪污行為時并無私分目的，而是在行為實施完畢后，出于各種原因?qū)⒇澪鬯糜糜谒椒郑瑧J定為貪污，私分系量刑情節(jié)。

第二種情況，將以受賄手段獲取的財產(chǎn)用于私分。

先說經(jīng)濟往來中受賄。如在經(jīng)濟往來過程中，對方單位暗中給予回扣、手續(xù)費，如果是明確給予國有單位的，該款是單位營業(yè)收入或應上繳款，屬于國有資產(chǎn)，非法截留占有回扣款的行為既是單位受賄的實行行為，也是私分國有資產(chǎn)的準備行為，兩罪競合。從實質(zhì)上是單位對財產(chǎn)非法占有后再行分配的角度看，以單位受賄罪論處比較適當。

如果回扣、手續(xù)費是暗中給予，給付的對象是個人或單位不明確，行為人截留后私分，從贓款用途上看，符合單位犯罪特征，從收受回扣的目的、動機上看，也與個人受賄不符，且刑法第三百八十五條明確規(guī)定經(jīng)濟往來中收受回扣、手續(xù)費，必須是“歸個人所有”。這種情況也以單位受賄罪論處合適。

再論將一般受賄行為所得財產(chǎn)用于私分的情況。一般受賄行為侵害的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性。賄賂款來自于行賄方，并非來自于國有單位，對該款是應由國家追繳，但不必然是由其所在單位追繳，所以不是單位所有的財產(chǎn)。從行受賄行為完成后，權錢交易已完成，法益已受侵害的情況看，也不能成立私分國有資產(chǎn)罪。私分只能作為量刑情節(jié)。如果行為人將個人受賄所得放入單位小金庫，且行為之初就有充實單位小金庫的目的，是否影響其個人受賄罪的認定？單位小金庫中的財產(chǎn)是否屬于刑法第91條規(guī)定的“以公共財產(chǎn)論”的財產(chǎn)，是否為國有資產(chǎn)？

我認為，對單位小金庫的財產(chǎn)性質(zhì)，要依據(jù)其來源的性質(zhì)認定，來源于單位的營業(yè)收入、利潤、回扣款、好處費等，應當認定是國有資產(chǎn)，其他方面的來源如個人受賄所得，不能轉化為國有資產(chǎn)。因此不成立私分國有資產(chǎn)罪。至于是否阻止個人受賄罪的成立，依然要作具體的分析。

饒明黨（北京市海淀區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督二處干部）：

在討論今天的主題之前，我們需要對“非法所得”進行一個界定。非法所得也就是違法所得、不合法所得，即違反法律法規(guī)所獲取的收益。在明確非法所得的內(nèi)涵之后，我們需要確立一個標準去判斷非法所得的外延。非法所得在我國刑法條文中只出現(xiàn)過一次，那就是出現(xiàn)在第395條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪之中，在兩高《罪名規(guī)定》確定該條罪名之前，學界許多觀點就建議將該條罪名確定為非法所得罪。該條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”。我認為也可以借鑒巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定對非法所得確立一個判斷標準。因此，非法所得的范圍包括兩部分：一是現(xiàn)有證據(jù)能夠證實的確為非法所得的收益；二就是涉案人員或單位的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，且不能說明合法來源的差額部分。

國家工作人員私分非法所得的行為性質(zhì)的認定，在“私分”行為相對比較容易界定的情況下，主要取決于非法所得的性質(zhì)。在性質(zhì)上，非法所得籠統(tǒng)可分為兩部分，即犯罪所得和違法所得，前者指的是違反刑事法律所獲得的收益，后者則是指違反行政法規(guī)、規(guī)章等非刑事法律所獲得的收益。

在非法所得是犯罪所得的情況下，對于國家工作人員私分非法所得的行為性質(zhì)的認定，需要明確一個前提，那就是如果犯罪的國家工作人員與私分的國家工作人員同一時，私分的行為只是犯罪之后對贓款的處理，應評價為事后不可罰的行為，不能再次將私分行為作為犯罪處理，否則有違刑法的禁止重復評價原則。在私分的主體不是犯罪的主體，且對私分的非法所得系犯罪所得明知的情況下，刑法對私分行為的評價規(guī)定了兩個罪名，分別是第191條規(guī)定的洗錢罪和第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，上述二罪在法條關系上應屬于普通法與特別法的法條競合關系，主要區(qū)別在于上游犯罪的類型不同。因此，如果非法所得是貪污賄賂犯罪等刑法第191條規(guī)定的七種犯罪所得之一的，國家工作人員私分非法所得的行為應認定為洗錢罪；如果非法所得是上述七種犯罪以外的其他犯罪所得，則國家工作人員私分非法所得的行為應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

在非法所得是違法所得的情況下，對國家工作人員私分非法所得的行為性質(zhì)認定，還得具體問題具體分析，可能面臨四種處理：

第一，如果違法所得屬于“公共財物”的，則可能構成貪污罪的共同犯罪，比如國家工作人員私分的是在公務過程中收取的應當上交的禮品，則該行為構成貪污罪。雖然國家工作人員在公務過程中收受的禮品屬于合法所得，但當其應當上交而不上交，并據(jù)為己有時，則該禮品已具有非法所得的性質(zhì)。關于“公共財物”的范圍，刑法第91條已作出了明確規(guī)定，如果違法所得符合上述規(guī)定，則構貪污罪，當然，還需要這一私分行為符合貪污罪的構成。

第二，如果違法所得屬于“國有資產(chǎn)”的，則可能構成私分國有資產(chǎn)罪，當然，這一行為應屬于“私分國有資產(chǎn)罪”中的私分，比如違法將國有資產(chǎn)出租、出借所獲得的收益。關于國有資產(chǎn)的范圍：對于國有單位，我們可以采用推定的方式確定，即在無法證實違法所得的具體性質(zhì)的情況下，也沒有法律依據(jù)歸個人或外國政府、法人、公民所有的國有財產(chǎn)，均納入“國有資產(chǎn)”范圍，私分這些資產(chǎn)的，均以私分國有資產(chǎn)罪處理；對于發(fā)生在國有控股、參股公司，或者混合所有制企業(yè)中的上述行為，還應依具體情形而定。

第三，如果違法所得屬于“罰沒財物”，則可能構成私分罰沒財物罪，即司法機關、行政執(zhí)法機關將應當上繳國家的罰沒財物，違反國家規(guī)定，非法據(jù)為己有，并以單位名義集體私分給個人的行為。司法機關、行政執(zhí)法機關依法罰沒的財物，當然屬于合法所得，但是當其不予上繳而私自留存時，則財務性質(zhì)已經(jīng)轉變?yōu)榉欠ㄋ谩?/p>

第四，如果違法所得不屬于“公共財物”、“國有資產(chǎn)”或“罰沒財物”的，不能將其作為犯罪處理，而只能作為違紀行為對待。

【自由發(fā)言】

張毅（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪局干部）

我認為，私分違法罰沒收入的行為構成貪污罪。罰沒收入是指執(zhí)法、司法機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，對違法違章者實施經(jīng)濟罰款的款項、沒收的贓款和贓物變價款。那么違法的罰沒收入便是有關機關違反相關的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，在執(zhí)法、司法過程中的亂收費和亂罰款等收入。對于私分罰沒收入的行為認定為刑法三百九十六條第二款私分罰沒財物罪沒有異議，因為該收入本身就是應當上繳國家的罰沒財物。但是對私分違法的罰沒收入如何定罪處罰，理論界觀點不一，實踐中有把私分違法罰沒收入的行為認定為私分國有資產(chǎn)罪，但筆者認為該行為不構成私分國有資產(chǎn)罪，而應構成貪污罪，理由如下：

第一，從犯罪對象來看，刑法第三百九十六條第一款明確規(guī)定私分國有資產(chǎn)罪的犯罪對象是國有資產(chǎn)，且根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院出臺的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》，私分國有資產(chǎn)罪中的“國有資產(chǎn)”是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。上述解釋表明，國有資產(chǎn)應是通過合法途徑取得的資產(chǎn)，而不包括違法的罰沒收入。

第二，從國有資產(chǎn)和公共財產(chǎn)的界限來看，認為私分違法罰沒收入的行為構成私分國有資產(chǎn)罪的觀點，實際上是混淆了國有資產(chǎn)與公共財產(chǎn)的概念。根據(jù)刑法第九十一條第二款規(guī)定，在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。據(jù)此有人認為集體私分國有單位實際控制、管理的違法罰沒收入的行為屬于私分國有資產(chǎn)，顯然混淆了國有資產(chǎn)與公共財產(chǎn)的概念。因為國有資產(chǎn)不等同于公共財產(chǎn)，立法沒有把“國有單位使用和管理中的違法罰沒收入”納入國有資產(chǎn)范圍內(nèi)，故不宜將公共財產(chǎn)類推為國有資產(chǎn)，但違法罰沒的收入屬于公共財產(chǎn)便可成為貪污罪的犯罪對象。

第三，從犯罪行為來看，刑法第三百八十二條把國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為規(guī)定為貪污罪。私分違法罰沒收入的行為雖然不同于侵吞、竊取、詐騙，具有自己獨特的特征，但其是社會危害性與上述三行為等同的非法占有公共財物的行為方式，屬于刑法規(guī)定的“以其他手段非法占有公共財物的行為”。

綜上，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，從準確定罪量刑和打擊侵害國家所有財產(chǎn)犯罪的角度出發(fā)，把私分違法罰沒收入的行為認定為貪污罪更為合適。

【點評】

劉培勇（北京市東城區(qū)人民檢察院反貪局局長）：

剛才我們海淀檢察院的三名同志就國家工作人員私分非法所得的行為性質(zhì)如何認定問題談了各自的意見，從不同的角度就什么叫“非法所得”，“非法所得”與“違法所得”、“犯罪所得”的區(qū)別，“國有資產(chǎn)”的界定，以及“國有資產(chǎn)”是否包括非法所得的財產(chǎn)，其社會危害性之有無，是否需要用刑法對該行為進行懲處等一系列問題闡明了自己的意見，并引發(fā)了激烈的討論。也讓我就這一問題有了更深入的思考。

首先，就司法實踐來講，“國有資產(chǎn)”如何界定一直是困擾我們的一個難點問題。實踐中，我們通常是按照《企業(yè)國有資產(chǎn)所有權界定的暫行規(guī)定》中關于國有資產(chǎn)的規(guī)定來認定的，該規(guī)定第五條規(guī)定“企業(yè)國有資產(chǎn)所有權界定工作由國有資產(chǎn)管理部門組織實施。但在司法實務中，國有資產(chǎn)管理部門常常因為各種原因?qū)ι姘肛敭a(chǎn)是否屬于國有資產(chǎn)不出具明確的界定意見。我們認為，有關企業(yè)資產(chǎn)的性質(zhì)問題也是案件事實的一部分，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，我們應當積極主動地參照有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，認定其是否屬于本罪的犯罪對象。

在司法實踐中，有的國有單位通過濫收費、濫罰款以及走私、受賄等非法方式取得財產(chǎn)。然后集體予以私分，對于這種情況應當如何處罰？如果堅持國有資產(chǎn)來源必須合法， 則對這類非法取得的財產(chǎn)予以私分的行為不能按照犯罪處理， 但這樣必然造成對非法行為的放縱。

我個人認為，私分“非法所得”的行為如何認定要具體問題具體分析，是個很復雜的問題，關鍵是要對“非法所得”的性質(zhì)進行準確的認定。

根據(jù)前述那個暫行辦法第四條規(guī)定：“產(chǎn)權界定應遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權”的原則，尤其應對“非法所得”的取得來源進行詳盡的分析。若“非法所得”純粹來源于國家工作人員或國家工作人員所在單位的非法行為，則一般不屬于“國有資產(chǎn)”，私分該類財產(chǎn)，一般應以該非法行為構成何種犯罪為追究刑事責任的依據(jù)。如：單位領導決定對外索取或收受回扣、手續(xù)費等，隨后私分的，應屬于個人的共同受賄行為；如私分走私所得的非法收入的，應以走私系列的犯罪來處罰。若這一非法行為不構成犯罪，則應用行政法或民法來調(diào)整，或追究相關人員失職或瀆職的責任。

若非法所得來源于國有資產(chǎn)，但是通過非法手段或方法而產(chǎn)生的資產(chǎn)。如：將國有資產(chǎn)違規(guī)放高利貸而產(chǎn)生的孳息、通過超經(jīng)營范圍所得的非法收入或利潤等等。這部分數(shù)額是由于國有企業(yè)負責人違規(guī)違法經(jīng)營國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)所得， 其權屬仍然應當歸國有企業(yè)所有。如果私分該部分資產(chǎn)的，我認為可以以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。