石少俠

編者按：國(guó)家檢察官學(xué)院是中國(guó)檢察系統(tǒng)的最高學(xué)府，是培養(yǎng)共和國(guó)高級(jí)檢察官的搖籃。國(guó)家檢察官學(xué)院始終以教育培訓(xùn)作為主要業(yè)務(wù)，涌現(xiàn)了一批優(yōu)秀的名教師，他們活躍在檢察大講臺(tái)上，為廣大檢察官講授了一堂堂令人難忘的精品課程，為使更多的檢察官和讀者們一睹名師的風(fēng)采，本刊在2014年全年的“檢察大講堂”欄目中刊發(fā)國(guó)家檢察官學(xué)院教授們的精品課程，以饗讀者，以感謝廣大檢察官及讀者們對(duì)《中國(guó)檢察官》的關(guān)愛(ài)。

根據(jù)本班培訓(xùn)計(jì)劃的安排，今天由我和同志們共同探討公司法若干制度的司法適用問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，公司法的司法適用涉及的問(wèn)題較多，由于時(shí)間的關(guān)系，今天要和大家重點(diǎn)探討和交流的是關(guān)于先公司合同之效力、公司人格否認(rèn)以及股權(quán)確認(rèn)等三個(gè)問(wèn)題。

一、關(guān)于先公司合同之效力

（一）問(wèn)題的提出

為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，先向大家介紹一個(gè)實(shí)際發(fā)生的案例：

【案例1】甲乙二人擬共同出資設(shè)立“紅都鞋城有限公司”，并向工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)企業(yè)名稱(chēng)登記，獲準(zhǔn)籌建。發(fā)起人為解決營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，以“紅都鞋城有限公司（籌）”的名義刻了公章，與丙公司簽訂了房屋租賃協(xié)議。合同簽訂并預(yù)付租金后，開(kāi)始進(jìn)行經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地裝修。裝修完畢之后，該公司取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此時(shí)，作為出租人的丙公司欲把已出租的房屋轉(zhuǎn)賣(mài)他人，便以簽訂房屋租賃合同時(shí)紅都鞋城有限公司尚未取得法人資格，主體不合格等為由，主張合同無(wú)效。兩審法院的法官按照民法的一般原理、原則、規(guī)則，均以合同簽訂時(shí)紅都鞋城有限公司尚未取得法人資格、合同主體不合格為由，判決合同無(wú)效。問(wèn)題：這樣的判決是否正確？

這就提出了一個(gè)問(wèn)題，即究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)設(shè)立中公司所簽訂合同之效力？對(duì)于此類(lèi)合同，英美法叫做“先公司合同”，大陸法系的表述則是設(shè)立中的公司所簽訂的合同，我在這里使用的是英美法的概念。所謂先公司合同，是指在公司設(shè)立階段，發(fā)起人為了組建公司，以設(shè)立中的公司的名義，或以發(fā)起人的名義，與他人訂立的合同。鑒于公司自設(shè)立至成立階段都要做許多準(zhǔn)備工作，例如：確定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、購(gòu)買(mǎi)辦公用具、購(gòu)買(mǎi)生產(chǎn)資料、雇傭從業(yè)人員等，可見(jiàn)先公司合同在設(shè)立中的公司是普遍存在的，因此如何認(rèn)識(shí)這些合同的性質(zhì)、效力是非常重要的，也是公司法必須解決的問(wèn)題。有鑒于此，在2005年立法機(jī)關(guān)就修訂《公司法》征求意見(jiàn)時(shí)，包括我在內(nèi)的幾位學(xué)者都提出應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以規(guī)定，然而令人遺憾的是這些建議未被立法機(jī)關(guān)接受，修訂后的《公司法》沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定。

（二）設(shè)立中公司的性質(zhì)

在先公司合同中，設(shè)立中的公司究竟處于何種地位呢？對(duì)此，在學(xué)理上有兩種解釋。有的認(rèn)為設(shè)立中的公司是合伙，有的認(rèn)為設(shè)立中的公司是非法人團(tuán)體，兩種觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)、爭(zhēng)執(zhí)不休。而在我看來(lái)這兩個(gè)說(shuō)法都有道理，講的是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，有如一枚硬幣的正反兩面，一方強(qiáng)調(diào)的是正面，而另一方則強(qiáng)調(diào)其反面，只是視點(diǎn)不同而已，只有把二者結(jié)合起來(lái)，才能正確認(rèn)識(shí)設(shè)立中的公司辯證統(tǒng)一的性質(zhì)。就設(shè)立中公司的內(nèi)部關(guān)系而論，我贊成把它視為合伙，用有關(guān)合伙的規(guī)定來(lái)界定其性質(zhì)，明確其責(zé)任；就設(shè)立中的公司與合同相對(duì)人的外部關(guān)系來(lái)說(shuō)，可以把它看成是非法人團(tuán)體，即尚無(wú)法人資格的團(tuán)體。無(wú)論是定位為合伙，還是定位為非法人團(tuán)體，在商法上（在公司設(shè)立階段）作為合伙和非法人團(tuán)體的發(fā)起人，以及非法人團(tuán)體自身，都可以成為先公司合同的主體或當(dāng)事人，都有權(quán)依據(jù)發(fā)起人協(xié)議為設(shè)立公司簽訂先公司合同。

（三）先公司合同的效力

對(duì)于先公司合同的效力，在學(xué)理上有廣義、狹義兩種解釋。廣義說(shuō)主張，凡是公司在設(shè)立中所簽訂的一切合同都是有效合同。廣義說(shuō)未能區(qū)分發(fā)起人所簽訂的合同究竟是為自己還是為公司，顯然其定義失之于過(guò)寬；狹義說(shuō)則對(duì)先公司合同的效力作出了嚴(yán)格的限定，認(rèn)為只有因公司設(shè)立所必須簽訂的合同才是有效合同。我是贊成狹義說(shuō)的，即發(fā)起人為設(shè)立公司所必須簽訂的合同，都可以視為先公司合同。這就需要首先判斷哪些合同是公司設(shè)立所必須實(shí)施的行為，一般說(shuō)來(lái)，為確定公司的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所而簽訂房屋租賃協(xié)議（如前示案例）、為公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而簽訂的購(gòu)買(mǎi)設(shè)備或生產(chǎn)資料的買(mǎi)賣(mài)合同等，都應(yīng)視為設(shè)立公司所必須實(shí)施的行為，因?qū)嵤┐祟?lèi)行為所簽訂的合同都屬于先公司合同。判斷先公司合同的效力及合同責(zé)任的承擔(dān)，還必須區(qū)分公司的成立或者不成立。公司的設(shè)立行為最后有兩個(gè)結(jié)果：一個(gè)是符合《公司法》的要求，公司合法成立；一個(gè)是由于欠缺法定條件，公司不能成立。要區(qū)分公司成立與不成立，對(duì)先公司合同的效力及責(zé)任分別進(jìn)行認(rèn)定和處理。

正是由于司法實(shí)務(wù)的需要，基于商法學(xué)理通說(shuō)并參照各國(guó)對(duì)先公司合同效力的普遍規(guī)定，最高人民法院在《關(guān)于適用〈公司法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋三》）中對(duì)先公司合同的效力作出了明確的司法解釋。首先，對(duì)于公司成立的先公司合同，《公司法司法解釋三》第2條規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！钡?條規(guī)定：“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外?！逼浯?，對(duì)于公司未成立的先公司合同，《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返牡?條規(guī)定：“公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請(qǐng)求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。因部分發(fā)起人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)情況，確定過(guò)錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。”此外，發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人可請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；公司未成立，受害人可請(qǐng)求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。公司或者無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人追償。

二、關(guān)于公司人格的否認(rèn)

（一）問(wèn)題的提出

公司人格否認(rèn)，是公司法司法實(shí)踐中一個(gè)重要的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是司法適用的一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題。為了便于理解，也先向大家介紹一個(gè)較為典型的案例：

【案例2】1984年12月3日，美國(guó)的一家母公司設(shè)立在印度中央邦博帕爾的一個(gè)全資子公司，因甲基異氰酸鹽泄漏，導(dǎo)致2000人喪生，嚴(yán)重?fù)p害3到4萬(wàn)人，其他間接受害者多達(dá)52萬(wàn)人。面對(duì)如此巨大的損失，如果僅要求該子公司承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然其財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)不足以賠償全部損失。為確保受害人公平受償，印度高等法院和最高法院援引美國(guó)在司法實(shí)踐中創(chuàng)立的公司人格否認(rèn)原則，決定否認(rèn)博帕爾的全資子公司的法人人格，判決美國(guó)設(shè)在博帕爾的全資子公司賠償31.2億美元，美國(guó)的母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是適用公司人格否認(rèn)原則作出的一個(gè)最為典型的判決。

然而，判決作出后，美國(guó)的司法機(jī)關(guān)卻拒絕提供司法協(xié)助，致使印度法院的終審判決至今仍是一紙空文。其拒絕執(zhí)行的理由是：按照法律規(guī)定及各國(guó)慣例，公司人格獨(dú)立、股東責(zé)任有限，母公司和子公司都有法人資格，子公司應(yīng)該獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。由此可見(jiàn)，美國(guó)在司法領(lǐng)域也同樣秉持雙重標(biāo)準(zhǔn)。

（二）公司人格否認(rèn)的概念和意義

上述案例為我們提出了一個(gè)非常尖銳的問(wèn)題，這就是：是否在任何情況下都必須堅(jiān)持公司人格獨(dú)立和股東責(zé)任有限？顯然對(duì)此作出肯定的回答將極大損害因公司侵權(quán)而遭受損害的人。為此，美國(guó)的司法實(shí)踐最先發(fā)明了公司人格否認(rèn)原則。那么什么是公司人格否認(rèn)呢？所謂公司人格否認(rèn)，又叫“揭開(kāi)公司面紗”，是指在具體的法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司的法人人格，讓公司的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限或連帶責(zé)任。公司人格否認(rèn)與德國(guó)的責(zé)任貫徹理論、日本的透視理論，以及大陸法系其他國(guó)家的直索責(zé)任，可以說(shuō)是異曲同工，雖稱(chēng)謂不同，然其義相近。

公司人格否認(rèn)和公司人格獨(dú)立，是一對(duì)非常有哲理性的概念。公司一方面人格要獨(dú)立，另一方面在特殊情況下要人格否認(rèn)。這是兩個(gè)互相對(duì)應(yīng)的概念，是一個(gè)事物的兩個(gè)方面。公司人格獨(dú)立是我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革的目標(biāo)追求，是經(jīng)濟(jì)體制改革的方向，國(guó)企改革就是要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的人格獨(dú)立。但是，在實(shí)現(xiàn)企業(yè)人格獨(dú)立的同時(shí)，能把企業(yè)的法人人格和股東的有限責(zé)任絕對(duì)化嗎？回答是不能，這既不科學(xué)，也不公平，因此就要有人格否認(rèn)制度。采用這個(gè)制度有什么意義呢？它可以防止把人格獨(dú)立、責(zé)任有限絕對(duì)化或推向極致，導(dǎo)致對(duì)公司法人人格和股東有限責(zé)任的濫用，使公司成為出資人規(guī)避債務(wù)的形骸或軀殼，從而嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益。

（三）適用公司人格否認(rèn)制度的基本要件

2005年修訂的《公司法》承認(rèn)了公司人格否認(rèn)原則，《公司法》第20條第3款規(guī)定：公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。《公司法》第64條規(guī)定：一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)第20條第3款和第64條的規(guī)定，適用公司人格否認(rèn)原則須具備以下基本要件：

第一，公司須合法成立。公司人格否認(rèn)不是否認(rèn)設(shè)立中的公司，也不是否認(rèn)解散清算的公司，而是成立后解散前的公司，只有在這個(gè)階段所發(fā)生的法定特定事由或行為，才能夠適用人格否認(rèn)。

第二，公司已喪失清償能力。公司如有清償能力，其財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，則沒(méi)有適用公司人格否認(rèn)之必要。只有在公司已無(wú)清償能力的情形下，才有必要否認(rèn)公司的法人人格，讓躲在公司面紗之后的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶的清償責(zé)任。同時(shí)，還要注意并非任何股東都要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，只有那些公司的控制股東或控股股東才需要對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶的清償責(zé)任。因?yàn)楣镜男袨槭怯蛇@些股東決定并實(shí)施的，這些握有公司決策權(quán)和控制權(quán)的的股東當(dāng)然要對(duì)公司的行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第三，須有濫用行為。哪些行為是濫用公司獨(dú)立人格和濫用公司有限責(zé)任的行為呢？對(duì)此，我國(guó)的立法和司法尚無(wú)明確規(guī)定，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的王利明教授曾在一篇文章中提出了濫用公司人格和有限責(zé)任的四種行為，我認(rèn)為很有道理。這四種行為是：

其一，人格混同?；蛘呤枪蓶|和公司的人格無(wú)法區(qū)分，或者是此公司與彼公司的人格無(wú)法區(qū)分。實(shí)踐中最常見(jiàn)的是所謂“一套人馬，兩塊牌子”，如兩家公司互有投資、股東相同、營(yíng)業(yè)地點(diǎn)相同、營(yíng)業(yè)項(xiàng)目相同、從業(yè)人員相同、高管人員相同，等等。在這種情況下都極易導(dǎo)致人格混同，從而被否定公司的法人人格。

其二，財(cái)產(chǎn)混合。財(cái)產(chǎn)混合并非簡(jiǎn)單的帳目混亂，而是公司的錢(qián)、物和股東個(gè)人的錢(qián)、物無(wú)法區(qū)分，公司的錢(qián)是我的，我的錢(qián)也是公司的。這種情況在一人公司中多見(jiàn)，是否定一人公司法人人格的法定要件。

其三，虛擬股東。所謂虛擬股東，是指公司的真正股東僅有一人，其他股東都是沒(méi)有出資或僅有少量出資的掛名股東、之所以要虛擬股東，為的是規(guī)避法律對(duì)公司發(fā)起人人數(shù)的規(guī)定。

其四，不正當(dāng)控制。不正當(dāng)控制大都表現(xiàn)在母子公司之間，在這種情形下，子公司雖名義上是獨(dú)立法人，但實(shí)際上公司的所有決策都是母公司代它作出的，母公司不正當(dāng)?shù)乜刂屏俗庸镜纳a(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在這種情況下，債權(quán)人有權(quán)要求母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，也就是否認(rèn)了子公司的法人人格，讓母公司對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，須有因果關(guān)系。發(fā)生以上四種行為并不必然地導(dǎo)致公司人格否認(rèn)，還要強(qiáng)調(diào)發(fā)生嚴(yán)重侵害債權(quán)人利益的結(jié)果是由股東濫用公司人格和有限責(zé)任的行為直接造成的，即損害結(jié)果與濫用行為之間存在著必然的因果關(guān)系。

總而言之，只有同時(shí)具備了以上要件，才能夠適用公司人格否認(rèn)。由于公司人格獨(dú)立、股東責(zé)任有限是公司法人得以存在的基石性原則，而公司人格否認(rèn)只是對(duì)基本原則的補(bǔ)充，因此在司法實(shí)務(wù)中必須慎用并準(zhǔn)確適用公司人格否認(rèn)，不能因此而損害法人制度和公司制度。

三、關(guān)于股權(quán)的確認(rèn)

股權(quán)問(wèn)題是公司法的核心問(wèn)題，是在公司實(shí)踐中最容易產(chǎn)生糾紛的問(wèn)題。在公司法的審判實(shí)踐中許多案件都表現(xiàn)為股權(quán)之爭(zhēng)，其中涉及到股東和股權(quán)的確認(rèn)問(wèn)題尤為突出。在司法審判實(shí)踐中能不能對(duì)股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題作出一些歸納概括，進(jìn)行類(lèi)的區(qū)分，從而找到一些規(guī)律性的東西呢？有許多同志認(rèn)為股權(quán)爭(zhēng)議千差萬(wàn)別，各案迥異，不可能作出類(lèi)的區(qū)分和概括。在最高人民法院民事審判二庭召開(kāi)的公司法司法適用的一次會(huì)議上，基于對(duì)司法實(shí)踐典型案例的分析總結(jié)，我將股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題概括為三種情形，即虛假出資、瑕疵出資、隱名出資。在股權(quán)糾紛案件中涉及到的股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題，大都因這三種情況而發(fā)生。這一概括得到了與會(huì)許多法官的認(rèn)可，認(rèn)為是一種有益的嘗試。下面，我就簡(jiǎn)要介紹一下在這三種情況下的股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題。

（一）虛假出資

首先講一下虛假出資的股權(quán)確認(rèn)問(wèn)題。什么是虛假出資？是指實(shí)際上并未出資而在形式上卻具有股東名義的情形，沒(méi)有出資卻有股東之名，主要有三種情況，即虛擬股東、虛構(gòu)股份、虛資實(shí)債。下面分別分析一下這三種情況。

1.虛擬股東。所謂虛擬股東，是指名義上是股東而實(shí)際上并未出資，只是公司的掛名股東。說(shuō)白了，就是一分錢(qián)都沒(méi)拿，卻還掛了個(gè)股東的名。虛擬股東涉及到對(duì)未出資股東的地位和權(quán)利的認(rèn)定，也是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。為了使大家對(duì)這個(gè)問(wèn)題有一個(gè)直觀的、形象的認(rèn)識(shí)，我也給大家介紹一個(gè)實(shí)際發(fā)生的案例。

【案例3】2004年，甲擬出資30萬(wàn)元人民幣，成立一個(gè)有限責(zé)任公司，委托其朋友乙代為辦理公司登記事項(xiàng)。在乙到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理公司注冊(cè)登記時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)的工作人員按照原《公司法》（未修訂的《公司法》）告知乙：股東應(yīng)有二人以上，甲一個(gè)人不能成立公司。乙轉(zhuǎn)告甲后，甲即指示乙以甲乙丙丁四個(gè)人的名義辦理公司注冊(cè)，在章程上注明甲出資15萬(wàn)元，乙丙丁三人各出資5萬(wàn)元，注冊(cè)資本共30萬(wàn)元。而實(shí)際上乙丙丁分文未出，只是掛了個(gè)股東的名，注冊(cè)資本的30萬(wàn)為甲一人出資。公司獲準(zhǔn)登記后，甲即委任乙為公司總經(jīng)理。公司經(jīng)營(yíng)了兩年，甲認(rèn)為乙不能勝任總經(jīng)理職務(wù)，遂將乙免職辭退。乙經(jīng)律師指點(diǎn)，以其為公司股東，辭退應(yīng)退股分紅為由，向法院提起訴訟，要求確認(rèn)其股東身份，分取股息紅利。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：公司章程及股東名冊(cè)均記載乙為公司股東，故判決確認(rèn)乙是公司的股東，乙應(yīng)分得公司股息紅利195萬(wàn)元。甲不服一審判決，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：股權(quán)的取得以出資為基礎(chǔ)和前提，無(wú)出資即無(wú)股權(quán)，遂改判認(rèn)定乙無(wú)出資，無(wú)股東資格，撤銷(xiāo)一審判決。

為什么對(duì)同一案件同一事實(shí)兩審法院卻作出了截然相反的判決？如何評(píng)價(jià)兩審判決？乙究竟是不是公司股東？對(duì)于這些問(wèn)題我的基本認(rèn)識(shí)是：第一，兩審法院的法官所秉持的法律思維不同。一審法院的法官奉行的是形式要件主義，他看重的是公司章程、股東名冊(cè)等形式要件，只要章程上寫(xiě)了，股東名冊(cè)上有記載，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)乙是公司的股東；而二審法院的法官則奉行的是實(shí)質(zhì)要件主義，更看重的是究竟有無(wú)出資，有出資即有股權(quán)，無(wú)出資即無(wú)股權(quán)，基于這樣一種法律邏輯，只要能夠證實(shí)乙無(wú)出資，就可以順理成章地得出乙非股東的結(jié)論。第二，二審法院的判決是正確的。因?yàn)闊o(wú)論是依據(jù)常理還是依據(jù)法理和法律規(guī)定，無(wú)出資即無(wú)股權(quán)應(yīng)為慣例。判斷一人是否股東，不應(yīng)拘泥于形式要件，特別是在對(duì)股東資格的認(rèn)定上有分歧時(shí)，更不應(yīng)僅僅基于形式要件而作出是否股東的判斷和結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)透過(guò)表象看本質(zhì)，探尋當(dāng)事人是否有實(shí)際出資成為公司股東的本意，以及當(dāng)事人是否有實(shí)際出資行為?；诒景甘聦?shí)，乙并無(wú)出資行為，且被丙丁所證實(shí)，因此就不應(yīng)承認(rèn)其為股東，當(dāng)然也就無(wú)所謂股權(quán)。此案后來(lái)乙又辯稱(chēng)：記載于其名下的5萬(wàn)元是甲為其墊付的出資，乙與甲已形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙愿意償還甲5萬(wàn)元，但應(yīng)承認(rèn)其確有5萬(wàn)出資。這雖然是一個(gè)巧妙的辯解，但遺憾的是缺少甲與乙之間就此達(dá)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的意思表示和事實(shí)證據(jù)，因而當(dāng)然不能得到法院的支持。此案也給人以警示：虛擬股東可能為未來(lái)公司的運(yùn)行埋下潛在的隱患。

2.虛構(gòu)股份。所謂虛構(gòu)股份，是指雖然未向公司實(shí)際出資，卻謊稱(chēng)投資，使之在形式上具有股東身份。這種情況大都表現(xiàn)為一物兩投或一股兩投。此種情形也有實(shí)際發(fā)生的案例。

【案例4】甲公司在乙公司中持有10%的股份，2008年甲公司又將其在乙公司所持有的全部股份投入到丙公司中，成為了丙公司的控股股東。2010年，丙公司的債權(quán)人丁公司，以甲公司實(shí)際上并沒(méi)有向丙公司履行出資行為，甲公司仍然是乙公司的股東為由，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行甲公司在乙公司的股份，用以清償其債務(wù)。丁公司向法院出具證據(jù)，證明2008年后甲公司仍然出席乙公司的股東會(huì)，甲公司仍然參加乙公司股息紅利的分配，甲公司仍然在乙公司中行使股權(quán)。

這個(gè)案件就是一起典型的虛構(gòu)股份的案件。甲公司本來(lái)就是只有一份出資，即在乙公司中的10%股份。甲公司要把這10%的股份全部轉(zhuǎn)投資到丙公司，就應(yīng)當(dāng)注銷(xiāo)其在乙公司中的股份，并喪失其在乙公司中的股東資格。而實(shí)際上甲公司卻玩了個(gè)一股兩投的把戲，憑借一份出資搖身一變卻成為了兩家公司的股東，這兩份出資必有一真必有一假?；诒景甘聦?shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲公司對(duì)丙公司是虛假出資、虛構(gòu)股份，甲公司實(shí)際上仍是乙公司的股東，丁公司的請(qǐng)求應(yīng)予支持。

3.虛資實(shí)債。所謂虛資實(shí)債，是指雖有出資形式或股東名義，但實(shí)際上卻是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。虛資實(shí)債的典型案例是：

【案例5】甲乙二人共同出資設(shè)立某有限公司，甲以現(xiàn)金出資45萬(wàn)元，乙以一座沒(méi)有房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)的100平方米的房屋折價(jià)55萬(wàn)元作為出資，并以此房屋作為公司的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。公司經(jīng)營(yíng)了一年，乙向公司收取房屋租金12萬(wàn)元。一年后，該房屋被依法拆除，此后乙也沒(méi)有參與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。兩年后，甲和丙簽訂協(xié)議，約定由丙出資55萬(wàn)元，替代乙作為公司的股東。此事被乙知曉后，乙對(duì)甲丙提起訴訟，主張甲和丙簽訂的協(xié)議無(wú)效，請(qǐng)求法院確認(rèn)其股權(quán)。

本案兩審法院均確認(rèn)為虛資實(shí)債，乙并非公司股東。判決的主要理由是：由于乙實(shí)際上收取了公司一年12萬(wàn)元的租金，因此乙交給公司使用的房屋不是出資的標(biāo)的，而是租賃合同的標(biāo)的，乙自始就不是公司的股東；乙與公司之間構(gòu)成房屋租賃合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，加之作為租賃合同標(biāo)的的房屋已被拆遷，租賃合同亦終止履行。故認(rèn)定甲丙之間的協(xié)議有效，否認(rèn)了乙的股東資格。

（二）瑕疵出資

所謂瑕疵出資，是指雖有出資行為，但用以出資的財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或出資行為不符合法律規(guī)定或章程約定。瑕疵出資的突出特點(diǎn)是股東有出資，但出資有問(wèn)題、有瑕疵。

瑕疵出資主要有三種表現(xiàn)形式，即出資不足、出資不實(shí)、抽逃出資。要特別強(qiáng)調(diào)，瑕疵出資和虛假出資的區(qū)別在于：瑕疵出資是股東有出資，而虛假出資是名為股東者實(shí)際沒(méi)有出資。因此，在瑕疵出資的情況下，應(yīng)該確認(rèn)出資者的股東資格，承認(rèn)其相應(yīng)的股東權(quán)利，但也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。瑕疵出資者需要承擔(dān)什么責(zé)任呢？簡(jiǎn)而言之，按照《公司法》的規(guī)定，出資不足的，要承擔(dān)補(bǔ)足差額的責(zé)任；出資不實(shí)的，要對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。抽逃出資的，法律明確規(guī)定要承擔(dān)改正、罰款的責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，還要依法承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)楣痉▽?duì)瑕疵出資有明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中也沒(méi)有太大的問(wèn)題，我也就不多說(shuō)了。司法實(shí)踐中倒是虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本和抽逃注冊(cè)資本的法律適用問(wèn)題較多，因其是刑法問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)另題研究。

（三）隱名出資

最后，我再說(shuō)一下股權(quán)確認(rèn)的第三種情況，即隱名出資問(wèn)題。所謂隱名出資，簡(jiǎn)言之，是指實(shí)際出資人以他人名義登記為股東的行為。通俗地說(shuō)，就是向公司的投資是由甲出的，但因種種原因，在公司的章程或股東名冊(cè)中甲沒(méi)有使用自己的名字，而是用他人的名字登記為股東。

為什么股東要隱名呢？分析起來(lái)主要有兩種原因：一是為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定而采用隱名出資的形式。比如，法律明確禁止國(guó)家公務(wù)人員經(jīng)商辦企業(yè)，而公務(wù)員要想辦公司或成為公司的股東，就只能采用隱名方式來(lái)規(guī)避法律的規(guī)定；二是因其他原因而隱名的。比如，不會(huì)公司經(jīng)營(yíng)，也不愿參與經(jīng)營(yíng)，或不愿揚(yáng)名，不想露富等，都可能也可以采用隱名形式。對(duì)于為了規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定而隱名的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)隱名股東的出資行為無(wú)效，并否認(rèn)其股東資格。對(duì)于后者，如發(fā)生糾紛則應(yīng)依法另當(dāng)別論。

隱名出資所形成的法律關(guān)系，有如在房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同、建筑工程承包合同中經(jīng)常出現(xiàn)的“陰陽(yáng)合同”或“黑白合同”。在隱名出資關(guān)系中，既存在著隱名股東與顯名股東之間的關(guān)系，也存在著隱名股東、顯名股東與公司之間的關(guān)系，一旦產(chǎn)生糾紛，涉及到股權(quán)確認(rèn)也是一件復(fù)雜的事情。

那么，因隱名出資產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)股東的資格和股權(quán)呢？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分糾紛或爭(zhēng)議是公司內(nèi)部關(guān)系還是公司外部關(guān)系，然后再考慮是適用實(shí)質(zhì)要件還是適用形式要件。第一，隱名股東與顯名股東因股權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議的屬于公司內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)要件。如果是隱名股東以自己是實(shí)際出資人向顯名股東主張股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)隱名股東享有股權(quán)；如果顯名股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由主張股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)顯名股東的股權(quán)。這也是《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返?5條的規(guī)定，詳見(jiàn)該條規(guī)定。第二，公司債權(quán)人與公司及公司的顯名股東因債務(wù)承擔(dān)發(fā)生爭(zhēng)議屬于公司外部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用形式要件。如果是公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，要求顯名股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，而顯名股東以其僅為名義股東拒絕承擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)顯名股東承擔(dān)賠償責(zé)任。顯名股東承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向隱名股東追償。這是《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返?8條的規(guī)定。

綜上所述，就是我對(duì)公司法有關(guān)制度司法適用問(wèn)題的初步探討，僅供大家參考。錯(cuò)誤之處，歡迎批評(píng)指正。謝謝！