阿迪力·阿尤甫

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130012)

從行為規(guī)范的特征來(lái)看，國(guó)家法與習(xí)慣法之間沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。但從法律效力的范圍看，國(guó)家法具有一定（國(guó)家或者地區(qū)）范圍內(nèi)普遍適用的效力，習(xí)慣法則是在長(zhǎng)期生活實(shí)踐中逐步形成的行為規(guī)范，具有區(qū)域性特征。國(guó)家法與習(xí)慣法的關(guān)系是多層次的，它們之間即存在合作關(guān)系，又存在沖突關(guān)系，也同樣存在彼此作為基礎(chǔ)的關(guān)系。

一、國(guó)家法、民族法、習(xí)慣法、民族習(xí)慣法

國(guó)家法是立法機(jī)關(guān)制定或者認(rèn)可的，在自己的效力范圍內(nèi)具有普遍約束力，并靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則。目前，在國(guó)家法的地位問(wèn)題上國(guó)內(nèi)外基本上沒(méi)有什么分歧，但在國(guó)內(nèi)外對(duì)民族法、習(xí)慣法、民族習(xí)慣法的地位問(wèn)題有明顯的區(qū)別。在美國(guó)和單一民族家國(guó)，學(xué)者們一般把習(xí)慣法、民族法和民族習(xí)慣法同義使用。在這些國(guó)家，論習(xí)慣法時(shí)幾乎都涉及民族習(xí)慣法[1]。在國(guó)內(nèi)，習(xí)慣法、民族法和民族習(xí)慣法有所區(qū)別的。一般意義上講，習(xí)慣法指的是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的，以我國(guó)主體民族——漢族的社會(huì)生活習(xí)慣為基礎(chǔ)形成的習(xí)慣法。就民族法的定義而言，有幾種不同表述。吳宗金、張曉輝認(rèn)為：“民族法是指多民族國(guó)家內(nèi)部調(diào)整民族關(guān)系的法律?！盵2]陳洪波、王光平認(rèn)為：“民族法是指國(guó)家或其授權(quán)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的，調(diào)整民族之間以及國(guó)家與民族地區(qū)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。”[3]吳大華認(rèn)為：“民族法是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)在對(duì)民族關(guān)系、民族問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整、處理等活動(dòng)中的法律規(guī)范的總和。”[4]王天璽認(rèn)為：“民族法是社會(huì)主義民族發(fā)展的結(jié)果，是專(zhuān)指按照民族平等的原則調(diào)整民族關(guān)系的法律規(guī)范的總和?！盵5]張文香認(rèn)為：“民族法是國(guó)家有關(guān)民族關(guān)系、少數(shù)民族權(quán)利、義務(wù)的法律規(guī)范的總稱(chēng)。”[6]從這些定義可以看出，在我國(guó)民族法是國(guó)家制定法的一部分。中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法是總的中國(guó)習(xí)慣法之組成部分，也是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的行為規(guī)范。由于中國(guó)境內(nèi)各少數(shù)民族的自然地理、生活環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、風(fēng)俗習(xí)慣、文化發(fā)展、歷史傳統(tǒng)不同，各少數(shù)民族所形成的習(xí)慣法相對(duì)具有各自不同的特色，內(nèi)容也非常豐富。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容、形式、功能、實(shí)施和程序等方面已經(jīng)做了一些研究和總結(jié)。不過(guò)，在學(xué)者們的論述中論及少數(shù)民族習(xí)慣法概念的并不多見(jiàn)。高其才闡述說(shuō)：“中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法是中國(guó)習(xí)慣法體系的主要組成部分，是中國(guó)習(xí)慣法體系中內(nèi)容最豐富、影響最大的一種習(xí)慣法?！盵7]鄒淵認(rèn)為：“少數(shù)民族習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)少數(shù)民族或民族地區(qū)的社會(huì)組織的權(quán)威而形成(自然形成)或約定的，主要調(diào)整該少數(shù)民族內(nèi)部社會(huì)關(guān)系，具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)則的總和?！盵8]少數(shù)民族習(xí)慣法的概念問(wèn)題上，高其才教授的闡述比較注重少數(shù)民族習(xí)慣法的屬性、內(nèi)容和影響；鄒淵教授的定義比較注重少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生基礎(chǔ)、功能和效力特征。

二、國(guó)家法與維吾爾族繼承習(xí)慣法若干具體制度比較

從我國(guó)多民族國(guó)家的實(shí)際情況出發(fā)，可以將國(guó)家法、習(xí)慣法和少數(shù)民族習(xí)慣法分開(kāi)討論。下面以鄒淵教授的定義為基礎(chǔ)討論國(guó)家法①?lài)?guó)家法，是指立法機(jī)關(guān)制定或者認(rèn)可的全部行為規(guī)范，范圍很廣。本文中跟維吾爾族繼承習(xí)慣法比較的“國(guó)家法”指的是《中華人民共和國(guó)繼承法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《繼承法》）。和維吾爾族繼承習(xí)慣法的繼承人范圍、順序、遺囑自由等方面的區(qū)別、產(chǎn)生區(qū)別的原因、法理基礎(chǔ)等問(wèn)題。

（一）繼承人的范圍。《繼承法》規(guī)定的繼承人范圍比維吾爾族繼承習(xí)慣法規(guī)定的繼承人范圍窄。各國(guó)繼承法律規(guī)定以及不同民族的繼承習(xí)慣法一般根據(jù)婚姻和血緣關(guān)系確“定法定繼承人”的范圍。我國(guó)《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母······本法所說(shuō)的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。本法所說(shuō)的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。本法所說(shuō)的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。”第十一條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額?！钡谑l規(guī)定：“喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。”維吾爾族繼承習(xí)慣法中，繼承人的范圍比較寬，除國(guó)家《繼承法》規(guī)定的繼承人外，不論直屬血親還是旁系血親，也不管輩數(shù)，只要跟被繼承人建立了撫養(yǎng)關(guān)系的親屬都能成為繼承人。

另外，在對(duì)對(duì)方父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿的繼承資格方面，《繼承法》和維吾爾族繼承習(xí)慣法持的立場(chǎng)也不一樣。根據(jù)《繼承法》，對(duì)對(duì)方父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿取得繼承資格的前提是喪偶。如果沒(méi)有喪偶者因?yàn)閷?duì)對(duì)方父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)而獲得遺產(chǎn)，他們的身份仍然不是繼承人，而是獲得“適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”的人。根據(jù)維吾爾族繼承習(xí)慣法，無(wú)論是否喪偶，只要對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿就成為第一順序的繼承人。根據(jù)兩部“法律”，對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的沒(méi)有喪偶的兒媳和女婿都能獲得部分遺產(chǎn)，甚至可能他們獲得的遺產(chǎn)的數(shù)量相等。但根據(jù)《繼承法》獲得的“適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”往往取決于其他繼承人的“賞賜”，不能充分保證對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的沒(méi)有喪偶的兒媳和女婿的權(quán)利。在維吾爾族繼承習(xí)慣法中，對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿獲得繼承人資格的原因不僅僅是跟“盡了義務(wù)”有關(guān)，而是還有關(guān)于“盡了義務(wù)”的兒媳和女婿在維吾爾族傳統(tǒng)文化中被看成“親子”的生活習(xí)慣有關(guān)[9]，是這種傳統(tǒng)文化在習(xí)慣法上的表現(xiàn)。歷史漫長(zhǎng)的維吾爾族親屬習(xí)慣中，一般對(duì)岳父岳母、公公婆婆的稱(chēng)呼不區(qū)分，兒媳和女婿直接稱(chēng)呼他們“父親或母親”，有必要給他人解釋親屬關(guān)系時(shí)才稱(chēng)呼為“qeyin ata、qeyin ana”；父母對(duì)兒媳和女婿的稱(chēng)呼和自己子女的稱(chēng)呼不區(qū)分，直接稱(chēng)呼他們“孩子”、“兒子或女兒”，有必要給他人解釋親屬關(guān)系時(shí)才稱(chēng)呼為“兒媳或女婿”（kilin或kuiogul）。從維吾爾族民間根深蒂固的岳父岳母、公公婆婆和女婿、兒媳之間的稱(chēng)呼習(xí)慣看，不難看出在維吾爾族繼承習(xí)慣法中承認(rèn)對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿的第一順序繼承人資格。

（二）繼承人的順序。國(guó)家《繼承法》明確規(guī)定繼承人的順序和屬于同一個(gè)順序的繼承人的范圍。維吾爾族繼承習(xí)慣法中繼承人的順序不穩(wěn)定，繼承順序的確定和屬于同一個(gè)順序的繼承人的范圍跟《繼承法》相比有明顯的區(qū)別?！独^承法》第十條、第十一條、第十二條、第十二條規(guī)定繼承人的順序、屬于同一個(gè)順序的繼承人的范圍，同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額。即第一順序的繼承人：配偶、子女、父母；第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母（繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承）；被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承（他的父親或者母親的繼承順序確定代位繼承人的順序）；喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等。在維吾爾族繼承習(xí)慣法中，繼承順序按具體情況確定，屬于同一個(gè)順序的繼承人繼承的遺產(chǎn)份額也不均等。在配偶和父母的繼承權(quán)方面，如果被繼承人死亡時(shí)他（她）和配偶之間沒(méi)有孩子并且結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)的，雖然被繼承人的父母和配偶都是同一順序的繼承人，但父母繼承的遺產(chǎn)份額比配偶多；如果被繼承人死亡時(shí)他（她）和配偶之間有孩子的，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的一方（父母或者配偶）除了管理被監(jiān)護(hù)人的份額外，繼承的遺產(chǎn)份額比沒(méi)有承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的一方多；如果被繼承人死亡時(shí)他（她）和配偶結(jié)婚時(shí)間較長(zhǎng)的，雖然他（她）和配偶之間沒(méi)有孩子，但配偶繼承的遺產(chǎn)份額也是比父母多。父母和子女的繼承權(quán)方面，被繼承人的子女的繼承權(quán)優(yōu)先于他（她）的父母，被繼承人的子女繼承的遺產(chǎn)比他（她）父母繼承的遺產(chǎn)多。在配偶和子女的繼承權(quán)方面，除非有同父異母或者同母異父的兄弟姐妹時(shí)分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)，否則配偶繼承全部遺產(chǎn)，繼承全部遺產(chǎn)一方也去世時(shí)才開(kāi)始子女的繼承，此時(shí)被繼承人（前后去世的夫婦）的子女繼承的遺產(chǎn)份額多于被繼承人的父母的份額。

一般情況下，被繼承人的配偶、子女、父母存在時(shí)第二順序的繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和其他親屬）不繼承。但這也不是絕對(duì)的，如果被繼承人和第二順序的繼承人之間成立穩(wěn)定并長(zhǎng)期的贍養(yǎng)關(guān)系的，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的的第二順序的繼承人就會(huì)成為第一順序的繼承人繼承遺產(chǎn)。維吾爾族的繼承習(xí)慣法是以生活實(shí)踐為基礎(chǔ)的，以適當(dāng)考慮子女、婦女和長(zhǎng)輩們的繼承人的相互讓步為前提落實(shí)的，并在漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程中，在確定被繼承人留下的合法個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)方面發(fā)揮著積極作用。解放前，繼承人在不能相互讓步解決繼承糾紛時(shí)，或起訴到宗教法官或者伯克那里去，宗教法官或者伯克根據(jù)“男人份額等于女人份額兩倍”的簡(jiǎn)單的宗教信念①其實(shí)伊斯蘭教有關(guān)繼承的宗教規(guī)定非常細(xì)（參見(jiàn)《古蘭經(jīng)》4:7、11、12.）。因?yàn)?，解放前沒(méi)有古蘭經(jīng)的維吾爾文譯本，除了極少數(shù)的宗教法官和伯克外，大部分宗教法官和伯克不會(huì)阿拉伯語(yǔ)看不懂《古蘭經(jīng)》，伊斯蘭教繼承有關(guān)的規(guī)定沒(méi)能獲得運(yùn)用到維吾爾族社會(huì)的條件。宗教法官和伯克根據(jù)自己簡(jiǎn)單的宗教信念和對(duì)習(xí)慣法的理解解決社會(huì)糾紛。和對(duì)習(xí)慣法的理解解決社會(huì)糾紛。因?yàn)樽诮谭ü倩蛘卟私鉀Q社會(huì)糾紛沒(méi)有明確的程序要求，并經(jīng)常做出對(duì)給自己好處的當(dāng)事人有利的裁決，所以發(fā)生社會(huì)糾紛時(shí)普通群眾一般都選擇民族習(xí)慣法來(lái)解決，盡量避免起訴到宗教法官或者伯克那里。此外，由于習(xí)慣法解決繼承糾紛有利于親屬之間保持和睦關(guān)系，因此發(fā)生繼承糾紛時(shí)根據(jù)習(xí)慣法解決，盡量不起訴的習(xí)慣延續(xù)到現(xiàn)在。

（三）立遺囑自由。根據(jù)國(guó)家《繼承法》規(guī)定，遺產(chǎn)處理時(shí)有遺囑按遺囑處理，沒(méi)有遺囑或者遺囑無(wú)效時(shí)按法定繼承的規(guī)則處理。這就說(shuō)明，遺囑人立遺囑時(shí)只要不違反《繼承法》第十九條規(guī)定的內(nèi)容（遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額），可以按照自己的意思表示把所有的遺產(chǎn)在法定繼承人和法定繼承人之外的其他主體?之間自由分配，也就是說(shuō)只要不違反《繼承法》的特殊規(guī)定，就可以享有廣泛的立遺囑自由。根據(jù)維吾爾族繼承習(xí)慣法，立遺囑不是自由，而是遺囑人在世時(shí)必須完成的事項(xiàng)之一。因此，在維吾爾社會(huì)中形成講究立遺囑的習(xí)慣。維吾爾族繼承習(xí)慣法不僅限制立遺囑自由，還限制遺囑的內(nèi)容，即強(qiáng)調(diào)給自己的繼承人必須留遺產(chǎn)的一部分，剩余部分才可以自由處分。

維吾爾族繼承習(xí)慣法中從何時(shí)開(kāi)始限制立遺囑自由的問(wèn)題需要進(jìn)一步研究。維吾爾族信奉伊斯蘭教，從伊斯蘭教教義對(duì)維吾爾族群眾的生活產(chǎn)生深刻影響的事實(shí)來(lái)看，我們可以判斷，維吾爾族繼承習(xí)慣法中限制立遺囑自由的習(xí)慣最晚也隨著本民族皈依伊斯蘭教而形成。因?yàn)?，伊斯蘭教教義強(qiáng)調(diào)立遺囑、“遺囑內(nèi)容對(duì)繼承人公平”[10]和遺囑中處分的“遺產(chǎn)不得超過(guò)全部遺產(chǎn)的三分之一”[11]。根據(jù)伊斯蘭教法，按照遺囑處分的部分遺產(chǎn)在法定繼承人和法定繼承人之外的其他主體之間自由分配，超出總遺產(chǎn)三分之一的部分按法定繼承方式處分。雖然伊斯蘭教的這些規(guī)定對(duì)維吾爾族繼承習(xí)慣法的內(nèi)容產(chǎn)生必然的影響，但維吾爾族的繼承習(xí)慣法內(nèi)容是在伊斯蘭教教義和本民族傳統(tǒng)文化的相互讓步中形成，原則來(lái)自于伊斯蘭教，具體規(guī)則來(lái)自于本民族的傳統(tǒng)習(xí)慣。因此，維吾爾族習(xí)慣法的內(nèi)容不是伊斯蘭教教義的簡(jiǎn)單移植。維吾爾族繼承習(xí)慣法中強(qiáng)調(diào)的給自己的繼承人必須留遺產(chǎn)的一部分的規(guī)定，一方面不僅保證缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人獲得應(yīng)得的遺產(chǎn)，還保證家庭成員獲得一定比例的遺產(chǎn)，從而維護(hù)家庭的和諧穩(wěn)定；另一方面在社會(huì)保障制度不完善的舊社會(huì)，發(fā)揮家庭的社會(huì)保障作用，避免繼承人生活水平的突然下降，減輕社會(huì)的負(fù)擔(dān)。

解放前，維吾爾社會(huì)的大部分社會(huì)關(guān)系是按照本民族習(xí)慣法來(lái)調(diào)整的。但“廣大的勞動(dòng)人民在封建地主階級(jí)、惡霸和大阿訇們的聯(lián)合統(tǒng)治下，過(guò)著悲慘的暗無(wú)天日的生活”[12]，宗教法官和伯克“披著伊斯蘭教的外套無(wú)情地壓迫人們”[13]，經(jīng)常徇私舞弊、枉法裁決。新中國(guó)成立以后，尤其是改革開(kāi)放后，國(guó)家法根據(jù)私法自治原則，充分尊重少數(shù)民族習(xí)慣法，不僅承認(rèn)以習(xí)慣法解決糾紛的效力，而且提倡法院根據(jù)優(yōu)良習(xí)慣法調(diào)解解決已經(jīng)訴之法院的民事糾紛。國(guó)家法的這種立場(chǎng)在解決維吾爾族社會(huì)繼承糾紛方面發(fā)揮了積極作用。但實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，開(kāi)始出現(xiàn)極少數(shù)繼承人利用習(xí)慣法彈性規(guī)定，侵害其他繼承人權(quán)益的情形。隨著日益完善的國(guó)家法律的形成，法律的嚴(yán)肅性、反映社會(huì)正義的合理性等特征，給權(quán)利受到侵害的繼承人提供了放心起訴的可能性。因此，改革開(kāi)放后向法院起訴的繼承糾紛有所增加。