曾揚(yáng)陽，原曠怡

（1.西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

限制轉(zhuǎn)售價格的違法性認(rèn)定研究*

曾揚(yáng)陽1，原曠怡2

（1.西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

幾起關(guān)于限制轉(zhuǎn)售價格的大案引發(fā)對其違法性的激烈爭論，而是否違法從根本上取決于對此行為“雙重效應(yīng)”的認(rèn)識。限制轉(zhuǎn)售價格既可能導(dǎo)致生產(chǎn)商卡特爾、銷售商卡特爾、生產(chǎn)商與經(jīng)銷商雙邊壟斷等負(fù)面效應(yīng)，又具有解決“搭便車”問題、消除雙重漲價等正面效應(yīng)。這使得對該行為的規(guī)制應(yīng)該區(qū)分情況，慎重在本身違法原則與合理原則中做出選擇。基于我國目前的規(guī)制模式，應(yīng)建立“安全港”制度、完善豁免條款，以提高其運(yùn)行效率，從而推動我國價格與反壟斷執(zhí)法的進(jìn)步。

限制轉(zhuǎn)售價格；雙重效應(yīng)；本身違法原則；合理原則；安全港；出版物

曾揚(yáng)陽，原曠怡．限制轉(zhuǎn)售價格的違法性認(rèn)定研究[J]．西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014，16（5）：47-51．

引 言

2013年8月7日，合生元等6家乳粉企業(yè)因限制競爭行為被國家發(fā)改委共罰款約6.7億元，成為我國反壟斷史上開出的最大罰單。證據(jù)顯示，涉案企業(yè)均對下游銷售商實(shí)施了不同形式的限定價格的行為[1]。此前，2013年2月19日，茅臺、五糧液由于多年實(shí)施限制最低轉(zhuǎn)售價被處罰4.49億元[2]。對于兩起案件是否違法爭議頗多：合生元、茅臺的行為對于競爭和消費(fèi)者的效應(yīng)是正是負(fù)？這種行為是當(dāng)然違法，還是需要進(jìn)行合理性分析？論及此，就不得不深入探討限制轉(zhuǎn)售價格的違法性。

限制轉(zhuǎn)售價格，又稱轉(zhuǎn)售價格維持，是典型的縱向限制行為。立法中對限制轉(zhuǎn)售價格維持并無明確定義，其含義主要見于學(xué)者論著?？疾熘T多定義，需要把握住限制轉(zhuǎn)售價格的兩個特征：一是何為“轉(zhuǎn)售”，所謂“轉(zhuǎn)售”，它要求必須有兩個以上的交易關(guān)系存在，即初次銷售和轉(zhuǎn)售，若制造商與銷售商之間屬代理關(guān)系，商品所有權(quán)并無變動，則無轉(zhuǎn)售價格之問題；二是何為“限制”，即上游企業(yè)必須能夠?qū)ο掠武N售商進(jìn)行強(qiáng)制性制裁，否則即為建議價格。

1 邏輯起點(diǎn)：限制轉(zhuǎn)售價格的“雙重效應(yīng)”

1.1 限制轉(zhuǎn)售價格的負(fù)面效應(yīng)

1.1.1 生產(chǎn)商的卡特爾

就上游生產(chǎn)商而言，限制轉(zhuǎn)售價格會強(qiáng)化生產(chǎn)商的橫向價格卡特爾。在不存在限制轉(zhuǎn)售價格時，若上游生產(chǎn)商之間形成了價格卡特爾，這種卡特爾一般并不穩(wěn)定，因?yàn)槟骋黄放频纳a(chǎn)商與銷售商之間的交易相對隱蔽，價格卡特爾中某一生產(chǎn)商秘密降價并不容易被發(fā)現(xiàn)，這嚴(yán)重影響價格卡特爾的穩(wěn)定性。成員意圖背叛，就需要通過對銷售商降低批發(fā)價，并要求銷售商將折扣反映到零售價上，從而增加本企業(yè)的銷量[3]44。此時，若上游生產(chǎn)商達(dá)成了限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議，這種降價就具有較強(qiáng)的公開性，從而使生產(chǎn)商之間的相互監(jiān)管變得容易。此外，固定的價格導(dǎo)致固定的銷量，進(jìn)而產(chǎn)生相對固定的利潤，此時，如果某一生產(chǎn)商降低向銷售商出售商品的價格，就會降低利潤。因此，限制轉(zhuǎn)售價格的存在很好地防止了價格卡特爾內(nèi)部成員之間的背叛，使之更趨穩(wěn)定，這對競爭的損害無疑是巨大的。

1.1.2 銷售商的卡特爾

就經(jīng)銷商而言，限制轉(zhuǎn)售價格會成為經(jīng)銷商橫向價格卡特爾的間接手段。市場上的眾多銷售同類商品的商家，相互之間想要達(dá)成價格卡特爾比較困難，一來這要消耗大量的合謀成本，二是卡特爾本身具有不穩(wěn)定性。但是，經(jīng)銷商可以對生產(chǎn)商施加壓力，由這些生產(chǎn)商對自己的產(chǎn)品制定最低限價，從而減少銷售商之間的競爭，最終在銷售商之間形成了實(shí)質(zhì)性的價格卡特爾[4]。這樣，表面上的縱向限制掩蓋了橫向限制競爭的本質(zhì)，并且相較于銷售商直接進(jìn)行橫向卡特爾而言，降低了運(yùn)作成本，提高了穩(wěn)定性，對競爭產(chǎn)生極大損害。

1.1.3 生產(chǎn)商與銷售商的雙邊壟斷

限制轉(zhuǎn)售價格往往在上游制造商之間存在價格共謀或事實(shí)聯(lián)合，同時銷售商之間也存在共謀或事實(shí)聯(lián)合時才能存在[3]45。雙邊壟斷設(shè)置了市場壁壘，新進(jìn)入的制造商將難以為自己的產(chǎn)品找到銷售渠道，從而抑制了潛在進(jìn)入者參與公平競爭；此外，銷售商也通過限制轉(zhuǎn)售價格獲得零售價格高于競爭價格的利益。所以，雙邊壟斷的限制轉(zhuǎn)售價格，導(dǎo)致生產(chǎn)和銷售兩個層次價格卡特爾的結(jié)合，對競爭危害尤烈。競爭是反壟斷法判斷規(guī)制對象的永恒尺度，限制轉(zhuǎn)售價格行為恰恰破壞了市場的合理競爭，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，但是，限制轉(zhuǎn)售價格的正面效應(yīng)也不應(yīng)忽視。

1.2 限制轉(zhuǎn)售價格維持的正面效應(yīng)

1.2.1 解決“搭便車”問題

“搭便車”主要是指一個銷售商可以搭上另一個銷售商在服務(wù)方面的便車。在享受服務(wù)和購買產(chǎn)品可以分離時，那么消費(fèi)者可以從一個銷售商處獲取售前服務(wù)，然后從另一個經(jīng)銷商處以更低的價格購買產(chǎn)品，這樣就出現(xiàn)了銷售商之間的“搭便車”現(xiàn)象，結(jié)果是投機(jī)取巧者受益，忠誠服務(wù)者吃虧，銷售服務(wù)市場就此失靈[5]。限制轉(zhuǎn)售價格可以很好地解決這個問題，生產(chǎn)商通過限制轉(zhuǎn)售價格保證不同銷售商以相同價格出售，銷售商要想提高商品的銷量，則必須尋求售前或售后服務(wù)等價格外的途徑。由此，限制轉(zhuǎn)售價格不僅消除了“搭便車”問題，而且銷售商之間的競爭關(guān)系得以改善，都通過積極提供更好的服務(wù)以贏得消費(fèi)者，商品的整體商譽(yù)得以提高，消費(fèi)者也可因此受益。

1.2.2 消除雙重加價，遏制物價飛漲

當(dāng)限制轉(zhuǎn)售價格不存在時，有市場優(yōu)勢地位的生產(chǎn)商或銷售商除了索取正常的利潤之外，為了獲得更高的利潤，會進(jìn)行一定程度的加價。資本的逐利性很可能導(dǎo)致上游商家和下游商家在未合謀情況下分別加價，從而導(dǎo)致商品價格過高。如果上游商家能夠限定銷售商的最高轉(zhuǎn)售價格，就會避免上述情況的發(fā)生。由于是上游商家來控制商品的終端售價，因而，商品售予消費(fèi)者時僅僅經(jīng)歷了生產(chǎn)商一個環(huán)節(jié)的加價，有效地抑制了雙重加價，從而使消費(fèi)者的利益得到更好的保護(hù)。這也是我國《反壟斷法》第14條對限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最高價格未作禁止的重要原因。

此外，轉(zhuǎn)售價格維持還具有以精品店證明產(chǎn)品的品質(zhì)、推動企業(yè)進(jìn)入市場、提升品牌間的競爭、避免經(jīng)營者集中等正面效應(yīng)[6]188-198。因此，在對限制轉(zhuǎn)售價格進(jìn)行反壟斷法規(guī)制時，應(yīng)對其正面效應(yīng)給予足夠考察，避免因噎廢食，保證執(zhí)法的公正、合理。應(yīng)當(dāng)注意，限制轉(zhuǎn)售價格的正負(fù)效應(yīng)受到市場結(jié)構(gòu)等諸多因素的影響，存在一定程度的“不確定性”。在具體案件中，雙重效應(yīng)往往成為限制轉(zhuǎn)售價行為違法性爭論的邏輯起點(diǎn)，雙重效應(yīng)與不確定性的疊加，使得本身違法原則與合理原則歷經(jīng)演變、塵埃難定。

2 適用原則：本身違法原則與合理原則之爭

本身違法原則是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接根據(jù)行為本身來判斷是否違法，而無需考慮該行為是否造成實(shí)質(zhì)性損害；合理原則是指判斷該行為是否違法時，不僅要考察行為本身，還要考察其對競爭造成的實(shí)質(zhì)性限制或損害[7]。

2.1 本身違法原則

1911年，美國最高法院在邁爾斯大夫案中首次認(rèn)定限制轉(zhuǎn)售價格違反《謝爾曼法》第1條①謝爾曼法是1890年美國國會制定的第一部反托拉斯法，也是美國歷史上第一個授權(quán)聯(lián)邦政府控制、干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法案。其第一條規(guī)定：任何契約，以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款，或三年以下監(jiān)禁，或由法院酌情并用兩種處罰。。該案的基本案情是：原告邁爾斯大夫醫(yī)藥公司與所有銷售商簽訂了固定最低價格的協(xié)議，被告是一家違背了最低定價的銷售商，邁爾斯大夫公司以違約為由向法院提起訴訟，結(jié)果被法院駁回，法院認(rèn)為，邁爾斯大夫控制銷售商轉(zhuǎn)售價格的行為，缺乏商業(yè)合理性，應(yīng)當(dāng)按照本身違法原則處理。以邁爾斯大夫案為開端，本身違法原則的命運(yùn)經(jīng)歷了五個階段：邁爾斯大夫案確立了本身違法原則——本身違法原則的三種例外——對本身違法原則的回歸——對本身違法原則的限制適用——Leegin案確立了合理原則，本身違法原則只適用于競爭者間固定價格、聯(lián)合抵制等橫向協(xié)議[8]。這種轉(zhuǎn)變反映出美國對于限制轉(zhuǎn)售價格正面效應(yīng)的積極認(rèn)同，但爭論并未停止，Leegin案之后，美國許多州檢察長主張繼續(xù)對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為依本身違法原則提起控訴，一些參議員更是提出了撤銷Leegin案判決的法案。日本、韓國、澳大利亞等國依然對限制轉(zhuǎn)售價格適用本身違法原則，未見任何松動跡象[9]。

本身違法原則的優(yōu)點(diǎn)在于判斷標(biāo)準(zhǔn)明確，并可以繞開大量對損害后果的具體分析與考察，從而提高執(zhí)法效率、降低執(zhí)法成本。當(dāng)然，其無法克制的缺陷是容易忽視限制轉(zhuǎn)售價格的正面效應(yīng)，從而影響到價格與反壟斷執(zhí)法追求的良好初衷。

2.2 合理原則

限制轉(zhuǎn)售價格最初被認(rèn)為違法并適用本身違法原則的依據(jù)是限制處分權(quán)理論，但從反壟斷法的角度來審視，則存在諸多疑問。第一，契約之所以產(chǎn)生，其本質(zhì)就是因?yàn)樾枰拗疲跫s自由并非絕對，所有權(quán)在適當(dāng)情況下可以而且應(yīng)該限制；第二，私法的視角是救濟(jì)私人的權(quán)益損害，而對造成權(quán)利失衡的整體機(jī)制缺乏良好的糾正效果，而反壟斷法的視野相對寬廣，不囿于私人得失，而是通過維護(hù)市場競爭秩序，來實(shí)現(xiàn)個人權(quán)益[9]。本身違法原則的固有缺陷導(dǎo)致合理原則產(chǎn)生。合理原則最初在英國的米歇爾訴雷諾茲案中創(chuàng)立，而在反壟斷案件中的運(yùn)用，始于美國的標(biāo)準(zhǔn)石油案，法院認(rèn)為，在審理案件時，應(yīng)該考慮行為對競爭的影響[10]。合理原則有利于發(fā)揮限制轉(zhuǎn)售價格的正面效應(yīng)，但在具體案件中要考察原因、目的、結(jié)構(gòu)等多種相關(guān)因素，使其操作難度較大。本身違法原則以形式化的方法減輕了證明負(fù)擔(dān)，效率高、成本低，但缺乏對行為后果的仔細(xì)考察，因此應(yīng)當(dāng)限制其適用范圍；合理原則效率低、成本高，卻能夠較好保證反壟斷執(zhí)法的公平公正，因此需要確立適用前提，并完善相關(guān)制度，從而縮小適用對象的范圍、提升制度的運(yùn)行效率。

3 立法建議：“安全港”制度與豁免條款的完善

3.1 我國限制轉(zhuǎn)售價格違法性認(rèn)定的立法現(xiàn)狀及缺陷

對于限制轉(zhuǎn)售價格，我國《反壟斷法》第14條規(guī)定了禁止情形，第15條則為豁免條款，并通過最后一款確立了合理原則。這種規(guī)定類似于歐洲的立法模式，即原則禁止與責(zé)任豁免相結(jié)合。這種規(guī)制模式實(shí)質(zhì)上采取的是合理原則，與純粹的合理原則相比，其明確性更強(qiáng)，但缺陷也不容忽視。

第一，這種規(guī)定對限制轉(zhuǎn)售價格的態(tài)度比較嚴(yán)厲，因?yàn)榘催@一模式，只要能夠證明當(dāng)事人限制轉(zhuǎn)售價格之事實(shí)，即推定違法，然后由經(jīng)營者舉證方可豁免，而證明“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”實(shí)屬不易，沉重的舉證負(fù)擔(dān)會壓抑經(jīng)營者采用該行為的積極性，最終妨礙其正面效應(yīng)的發(fā)揮[11]。第二，上述規(guī)定明確禁止固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格，但對最高轉(zhuǎn)售價格未置可否，這給法律的實(shí)施帶來極大的不確定性。第三，未能跟進(jìn)限制轉(zhuǎn)售價格理論的最新發(fā)展，豁免情形不夠完整。

3.2 完善我國限制轉(zhuǎn)售價格違法性認(rèn)定的建議

3.2.1 建立“安全港”制度

對于限制轉(zhuǎn)售價格行為，依照我國《反壟斷法》，應(yīng)首先根據(jù)14條予以禁止；然后，依據(jù)第15條，由經(jīng)營者舉證推翻，根據(jù)第15條最后一款，經(jīng)營者需要證明自己的限制轉(zhuǎn)售價格行為“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”，但何為“相關(guān)市場”、何為“嚴(yán)重限制”并無詳細(xì)規(guī)定，經(jīng)營者承擔(dān)著巨大的舉證負(fù)擔(dān)?！鞍踩邸敝贫鹊慕?，可以有效縮小考察范圍。

限制轉(zhuǎn)售價格行為反映的是上游生產(chǎn)商的控制能力，只有當(dāng)生產(chǎn)商具有一定的市場力量時，才能夠?qū)嵤┫拗妻D(zhuǎn)售價格。因此，該行為造成競爭損害的前提是生產(chǎn)商具有一定的市場力量。將市場結(jié)構(gòu)作為認(rèn)定轉(zhuǎn)售價格維持違法的前提，可以最大限度地剝離出不具有危害性的此種行為，從而減小操作難度，并使該行為更多地發(fā)揮其正面效應(yīng)，使反壟斷法更具有合理性[12]。通過市場結(jié)構(gòu)分析劃分出的合法區(qū)域，即是一個“安全港”。

2010版的《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》第23條創(chuàng)設(shè)了“安全港”：“對于多數(shù)縱向限制，只有當(dāng)一個或多個貿(mào)易環(huán)節(jié)的競爭不充分的情形下，即在供應(yīng)商環(huán)節(jié)、或購買商環(huán)節(jié)、或這兩個環(huán)節(jié)同時存在一定程度的市場力量時，才會導(dǎo)致競爭問題?！都w豁免條例》依據(jù)供應(yīng)商或購買商的市場份額為縱向協(xié)議創(chuàng)設(shè)了合法性推定，只要縱向協(xié)議中不含有以限制競爭為目的的核心限制……供應(yīng)商和購買商的市場份額分別不得超過30%。”這一制度值得我們借鑒，但對于具體市場份額的確定，以及市場份額的計算方法仍需進(jìn)一步研究。

3.2.2 完善豁免條款

第一，限制轉(zhuǎn)售高價的豁免。《反壟斷法》第14條僅僅規(guī)定了固定轉(zhuǎn)售價格和限制轉(zhuǎn)售低價，而對限制轉(zhuǎn)售高價未作明確規(guī)定。由于對限制轉(zhuǎn)售高價效果的認(rèn)識存在分歧，各國立法也有所不同，德國禁止的限制轉(zhuǎn)售價格同時包含了轉(zhuǎn)售高價和轉(zhuǎn)售低價；日本對于限制轉(zhuǎn)售價格原則上認(rèn)為是違法行為，而限制最高轉(zhuǎn)售價格則屬例外規(guī)定[10]。盡管存在分歧，但從總體效果上看，限制轉(zhuǎn)售高價會加大下游企業(yè)的銷量，進(jìn)而照顧到了下游企業(yè)的生存、發(fā)展，并有利于消費(fèi)者福利的提升[13]。因此，對于限制轉(zhuǎn)售高價，應(yīng)該采取“相對豁免”的態(tài)度，原則上認(rèn)定為合法，僅在特殊個案中采取合理原則分析，判定其是否對競爭產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。

第二，代理關(guān)系的豁免。以代理合同限制縱向價格，即在商品所有權(quán)未轉(zhuǎn)移的情況下，生產(chǎn)商為銷售商設(shè)置銷售價格，這種行為的違法性值得探討。1962年的美國通用電器案中，通用電器公司以代理方式對銷售商的售價進(jìn)行控制，司法部認(rèn)為這種安排是通用電器規(guī)避邁爾斯大夫判決進(jìn)行價格壟斷的策略，而Taft大法官則指出，商品的所有者直接處置自己的物品，并不違背托拉斯法；直到1964年，鑒于代理合同被廣泛用于規(guī)避邁爾斯大夫案所確立的禁止限制轉(zhuǎn)售價格，最高法院才在辛普森案中重新反思通用電器案，把代理關(guān)系豁免的范圍限制在涉及專利商品的銷售代理中[6]217-224。筆者認(rèn)為，既然商品的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，上游生產(chǎn)商就有權(quán)對自己的商品定價；代理關(guān)系遵循契約原則，代理商一旦接受代理，就應(yīng)當(dāng)為生產(chǎn)商的利益而作為；而且，根據(jù)前文對限制轉(zhuǎn)售價格概念的界定，該行為必須以兩個以上的交易關(guān)系為基礎(chǔ)，即初次銷售和轉(zhuǎn)售，若屬代理關(guān)系，商品所有權(quán)并未變動，則無法談及轉(zhuǎn)售問題。實(shí)際上，問題的癥結(jié)在于判斷代理關(guān)系的真?zhèn)危磁袛嗌唐匪袡?quán)和風(fēng)險承擔(dān)是否真正轉(zhuǎn)移?！稓W洲聯(lián)盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》即是從原則上對代理協(xié)議予以豁免，并主要從風(fēng)險和費(fèi)用承擔(dān)的角度提供了判斷代理協(xié)議真?zhèn)蔚闹改稀．?dāng)然，鑒別真?zhèn)螘o反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)帶來一定負(fù)擔(dān)，但并不能因此而直接判定代理關(guān)系中的限制價格行為違法。

第三，出版物的豁免。出版物的限制轉(zhuǎn)售價格是否應(yīng)適用反壟斷法是個懸而未決的問題。2010年1月8日，中國出版協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會、中國新華書店協(xié)會起草了《圖書公平交易規(guī)則》，但因?yàn)椴糠謼l款涉嫌違反《反壟斷法》，后來不了了之。2012年3月，上述三家協(xié)會再次起草《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》（試行）提請國家發(fā)改委審批，該規(guī)定主要包含“新版圖書（出版12個月之內(nèi)）固定銷售價格”、“設(shè)定新版圖書優(yōu)惠銷售最低價格”、“對各類書店統(tǒng)一供貨折扣”等內(nèi)容[14]。此規(guī)定一石激起千層浪，反對之聲不絕于耳，有人認(rèn)為，在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)沖擊之下，三大協(xié)會積極促成圖書限制轉(zhuǎn)售價格的反壟斷法豁免，醉翁之意在于鞏固傳統(tǒng)經(jīng)營模式的地位，從而抵抗圖書電商[15]。這一推測不無道理，畢竟出版商和圖書電商關(guān)系緊張：2011年5月初，卓越亞馬遜以超低折扣銷售少兒圖書，當(dāng)當(dāng)隨后跟進(jìn)；5月16日，京東更是打出“全部少兒圖書4折封頂”的促銷廣告；圖書電商的價格戰(zhàn)激怒了出版商，17日，24家少兒出版社聯(lián)合抗議京東的低價促銷行為[16]。但是，限制轉(zhuǎn)售價格作為出版商確保利潤進(jìn)而促進(jìn)出版物多樣性的重要手段，為德、法、日等多國立法所承認(rèn)。并且，對圖書限制轉(zhuǎn)售價格可以提供一個良好的競爭秩序，有效防止價格戰(zhàn)的惡性蔓延，對圖書電商和出版社均有裨益，問題的關(guān)鍵在于，各方必須嚴(yán)格執(zhí)行。當(dāng)然，限制轉(zhuǎn)售價格可能意味書價走高，最終危及讀者利益，但這種擔(dān)心不必過多。首先，市場供需會自動調(diào)解圖書的定價，消除“高定價、高折扣”現(xiàn)象；其次，當(dāng)降價不再成為刺激消費(fèi)的手段時，書籍內(nèi)容的優(yōu)劣將成為讀者是否購買的考量標(biāo)準(zhǔn)，這能促進(jìn)圖書質(zhì)量的提高。

4 結(jié) 語

最后需要說明的是，反壟斷法應(yīng)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)的步伐相適應(yīng)。比如，限制轉(zhuǎn)售價格是否能得到反壟斷法的豁免，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況而定。有人提出，出版物的作者可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)自助出版，從而無須借助出版商的限制轉(zhuǎn)售價格行為即可保證出版物的多樣性，并以此作為出版物的限制轉(zhuǎn)售價格不應(yīng)得到豁免的依據(jù)。這種說法在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展的當(dāng)下具有重大意義，卻與我國目前的出版物結(jié)構(gòu)不符：2012年，我國電子出版物的印數(shù)為出版物總印數(shù)的0.4%，實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入 9.2 億元，而出版物總計營業(yè)收入2 418.7億元[17]。類似問題在前文的市場份額確定中同樣存在。對于反壟斷法這樣不確定性較強(qiáng)的法律，應(yīng)該把握經(jīng)濟(jì)動態(tài)、政策環(huán)境、觀念變革等多種因素，及時給出回應(yīng)，方可維護(hù)正當(dāng)?shù)母偁幹刃?，為?jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。

[1] 國家發(fā)改委政策研究室. 合生元等乳粉生產(chǎn)企業(yè)違反《反壟斷法》限制競爭行為共被處罰6.6873億元［EB/OL］.(2013-08-07)[2013-11-11].http:// xwzx.ndrc. gov.cn/xwfb/t20130807_552992.htm

[2] 肖莎.“限價令”該不該罰？［EB/OL］.（2013-02-26）[2013-11-11].http://www.legalweekly.cn/index.php/ Index/article/id/2140.

[3] 古紅梅. 縱向限制競爭的反壟斷法規(guī)制[M].北京：法律出版社，2011.

[4] 辜海笑. 轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟(jì)邏輯與法律規(guī)制——兼評《中華人民共和國反壟斷法》第十四條[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（4）:96.

[5] 李劍，唐斐. 轉(zhuǎn)售價格維持中的經(jīng)銷商服務(wù)理論：解釋力與不足[J].東方法學(xué)，2008（6）:31.

[6] 吳玉嶺. 契約自由的濫用與規(guī)則——美國反托拉斯法中的壟斷協(xié)議[M].南京：江蘇人民出版社，2007.

[7] 李昌麒. 經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M]. 北京：法律出版社，2008：265-266.

[8] 劉蔚文. 美國控制轉(zhuǎn)售價格判例的演進(jìn)及其啟示[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2012（1）：68-73.

[9] 蘇華. 限定最低售價普遍存在 茅臺五糧液該不該受罰？［EB/OL］.(2013-02-26)[2013-11-11].http://native. cnr.cn/finance/201302/t20130226_512030314.html.

[10] 唐斐. 轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法規(guī)制[D].重慶：西南政法大學(xué)，2008.

[11] 許光耀. 轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法分析[J]. 政法論叢，2011（4）：102.

[12] 李劍，唐斐. 轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（6）:114-116.

[13] 劉繼峰. 應(yīng)盡早完善我國《反壟斷法》中的限制轉(zhuǎn)售價格制度[N]. 中國工商報，2013-04-16（A03）.

[14] 張賀. 新書限折令再度報批價格戰(zhàn)可能成為歷史[N].人民日報，2012-03-26（12）.

[15] 王清，王靜.“圖書限折”應(yīng)否獲得反壟斷豁免[J].出版科學(xué)，2013（3）：18.

[16] 陳杰. 新書限折令能走多遠(yuǎn)[N]. 北京商報，2012-03-30（A06）.

[17] 國家新聞出版廣電總局. 2012 年新聞出版產(chǎn)業(yè)分析報告[R]. 中國出版，2013（15）：6,10.

A Study on Illegality Determination of Resale Price Restrictions

ZENG Yang-yang1，YUAN Kuang-yi2

（1. School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China；2. Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030, China）

Several major resale prices restrictions cases triggered a fierce debate on its illegality. However, whether it is illegal or not depends on the awareness of the “dual effects” of the resale behavior. Resale price restrictions may lead to producer cartel, retailer cartel, bilateral monopoly of manufacturers and distributors and other negative effects. On the other hand, they have positive effects as to solve the “free rider” problem, and to eliminate double prices. Therefore regulations on the behavior should be implemented accordingly and careful choice should be made between the per se illegal principle and rational principle. Based on China’s current regulatory model, a “safe harbor” system should be established, exemption clauses should be perfected in order to improve its operating efficiency, thus promoting the progress in price and antitrust enforcement.

resale prices restrictions; dual effects; per se illegal principle; rational principles; safe harbor; publications

10.11885/j.issn.1674-5094.20137520

1674-5094（2014）05-0047-51

DF414

A

編 輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http://pxsy.cbpt.cnki.net/WKC/

2014-04-01

2013年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目（2013XZYJS241）。

曾揚(yáng)陽（1990-），男（漢族），四川大竹人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

原曠怡（1990-），女（漢族），陜西西安人，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。