文│趙紅梅 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院社會法研究所所長

完全有必要就舊城區(qū)改建拆遷做一些大的立法變革，并且一定要徹底劃清地方政府實施公益性征收與開發(fā)商實施商業(yè)性拆遷的界限，斬斷地方政府與開發(fā)商利益聯(lián)系的鏈條，地方政府和開發(fā)商絕對不能對被拆遷人實施強制拆遷。

中間道路

我國研究拆遷立法問題的部分法學(xué)學(xué)者共同秉持這樣一個觀點（以下簡稱“核心觀點”），即區(qū)分兩種情況，一種為公共利益目的而進行的征收，另一種為商業(yè)利益目的而進行的拆遷。由地方政府進行的征收，必須是為了滿足建設(shè)國防、交通等公益設(shè)施這樣的嚴格意義上公共利益的需要才可進行。

眾所周知，核心觀點遭遇了來自地方政府的強烈反對，因為在現(xiàn)實中，一些地方政府面臨著巨大的舊城區(qū)改建壓力，如依據(jù)2010年廣州市當時啟動的大規(guī)模舊城區(qū)改建項目，拆遷大約需動用1000億元資金，動遷人口達60萬。地方政府進而堅信，如此大規(guī)模的舊城區(qū)改建規(guī)劃，如果不以半商業(yè)半公益的開發(fā)模式運作，根本無法實際落實。

事實上，許多地方政府基于局部和短期利益考慮，慣常將城市發(fā)展中類似“危舊房改造”甚至范圍更大的“舊城區(qū)改建”這樣的項目，與開發(fā)商聯(lián)手以半商業(yè)、半公益的開發(fā)模式運作，在這類本應(yīng)屬于商業(yè)性拆遷而非公益性征收的情形下，地方政府卻授予開發(fā)商“拆遷許可證”這把“尚方寶劍”，據(jù)此，地方政府甚至開發(fā)商本身為商業(yè)利益可以肆意強制拆遷。

在民法上，“釘子戶”的確擁有獨立的房屋所有權(quán)。但依筆者所信奉的反自由（國家或集體）主義，在人口密集的現(xiàn)代都市，“釘子戶”的房屋并非孤立存在，在那片待開發(fā)的土地上，成百上千的房屋關(guān)聯(lián)在一起共同承載著土地的經(jīng)濟和社會價值。如果因為某幾個“釘子戶”捍衛(wèi)自己的私人財產(chǎn)權(quán)使之不受“侵犯”，造成拆遷人與談攏的大多數(shù)被拆遷人已簽訂的協(xié)議“歸零”，使大多數(shù)夢想住上更好房屋的被拆遷人仍蝸居在棚戶之中（這一現(xiàn)象在我國已不少見），進而影響了整個區(qū)域的開發(fā)和城市規(guī)劃的落實，那我們又怎么能給這樣的捍衛(wèi)自己權(quán)利而罔顧被拆遷人集體利益與公共利益的行為喝彩呢？

房地產(chǎn)的利益基礎(chǔ)是土地而不是房屋，拆遷的利益爭奪點實際也是土地而不是房屋。有關(guān)舊城區(qū)改建拆遷中地方政府與私房主等國有土地使用權(quán)人之間利益沖突問題的討論，最關(guān)鍵的問題其實在于價值判斷：土地“溢價歸私”還是“溢價歸公”？

土地“溢價歸私”這樣的藏富于民間的思想體現(xiàn)了一種有道理的自由（個人）主義價值觀，“核心觀點”論者當然有權(quán)秉持這樣的價值觀。但不可否認的是，土地“溢價歸公”這樣的藏富于國家及社會的思想體現(xiàn)的是另外一種同樣有道理的反自由（國家或集體）主義價值觀。不同的思想既然同屬價值判斷，就應(yīng)該沒有絕對的對與錯，而只有相對的合理與不合理。

據(jù)我國臺灣學(xué)者王松山介紹，孫中山先生于100年前就曾指出：“土地價值之增加咸知受社會進化之影響；試問社會之進化，果彼地主之力乎？若非地主之力，則隨社會進步而增加之地價，又豈應(yīng)地址所享有乎？可知將來增加之地價，應(yīng)歸社會共有，庶合于社會經(jīng)濟之真理?！蓖跛缮竭M而認為：“因為土地之漲價，是由于社會進步，政治改良，交通發(fā)達，工商業(yè)繁榮及人口增加等因素，是由社會上眾人之力所造成的，理應(yīng)為社會全體所共享?！?/p>

國外一些國家或地區(qū)關(guān)于土地規(guī)劃變更提高土地利用集約度以后產(chǎn)生的巨大增值部分（即“土地發(fā)展權(quán)”利益）歸國家還是私人土地業(yè)權(quán)者以及他們兩者之間該如何就此利益進行分割也有不同的看法，制度設(shè)計模式更不是單一的。對此，我們可以多觀察、多學(xué)習、多思考，但不一定現(xiàn)在就斷然下一個自認為唯一“正確”的結(jié)論。更沒有必要從政府高度主導(dǎo)拆遷這樣一個極端，一下子跳躍到完全任由私人個體協(xié)商自治這樣的另外一個極端，應(yīng)該想想有沒有中間的道路可走。

集體利益

有關(guān)舊城區(qū)改建拆遷中地方政府與私房主等國有土地使用權(quán)人之間利益沖突問題的討論，最關(guān)鍵的問題其實在于價值判斷：土地“溢價歸私”還是“溢價歸公”？

人們針對將舊城區(qū)改建劃歸公共利益范疇是否正當合理論戰(zhàn)不休。論戰(zhàn)雙方的論點和論據(jù)均難以令對方信服。此外，我國學(xué)者在研究經(jīng)濟社會立法包括拆遷立法時普遍缺失集體主義視角，他們習慣于將個體利益與公共利益對立或統(tǒng)一起來，而看不到在個體利益與公共利益之間尚存在一種非常重要的獨立利益范疇：集體利益。就舊城區(qū)改建而言，側(cè)重保護被拆遷人個體利益，會損害被拆遷人集體利益與公共利益，并架空國家土地所有權(quán)及導(dǎo)致土地“溢價歸私”。

筆者認為，舊城區(qū)改建涉及的核心利益包括被拆遷人個體利益、被拆遷人集體利益與公共利益，三種利益相較而言，側(cè)重保護被拆遷人集體利益被既有研究和《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱“《條例》”）所忽略。如果我們能夠闡述出被拆遷人集體利益既不同于被拆遷人個體利益也不屬于嚴格意義上的公共利益，立法應(yīng)承認它為獨立的利益范疇（而不是僅牽強附會地以“公共利益的需要”概括表述它），并為保護它設(shè)計更加獨特并合理可行的規(guī)則，想必論戰(zhàn)可休矣。

筆者認為對于我國舊城區(qū)改建拆遷立法，應(yīng)實行“政府決定與被拆遷人集體共決互動的平衡制約”模式，重視保護被拆遷人集體利益。

完全可以并且有必要就舊城區(qū)改建拆遷做一些大的立法變革，但變法的主導(dǎo)方向既不是構(gòu)建拆遷人與被拆遷人個體平等協(xié)商的模式，也不是構(gòu)建以地方政府為主導(dǎo)被拆遷人僅作為公眾代表少量參與的“政府決定＋征求意見”模式，而是構(gòu)建“政府決定＋被拆遷人集體共決互動的平衡制約”模式。

在舊城區(qū)改建中開發(fā)商及其他用地者自始不應(yīng)以拆遷人面目出現(xiàn)，如果由地方政府嚴格依法定程序統(tǒng)一組織實施舊城區(qū)改建拆遷，特別是某一舊城區(qū)改建區(qū)域是否拆遷盡量不違背被拆遷人集體的意志，隨后再由地方政府嚴格依法定程序向開發(fā)商及其他用地者出讓或者劃撥國有土地使用權(quán)，那怎么會有官商勾結(jié)、暴力拆遷的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)？如果都由地方政府依法統(tǒng)一制定舊城區(qū)改建拆遷補償標準，特別是某一拆遷區(qū)域補償具體方案的最終確定盡量尊重被拆遷人集體的意見，隨后再依法公開在被拆遷人集體的監(jiān)督下嚴格執(zhí)行補償方案，怎么會有暗箱操作、被拆遷人補償所得不均的現(xiàn)象相繼涌現(xiàn)呢？

筆者并非反對保護被拆遷人個體利益，而是主張將被拆遷人個體利益融于被拆遷人集體利益之中加以保護，在集體博弈中達到被拆遷人個體利益與集體利益的平衡，這種平衡本身既是對被拆遷人個體利益過度膨脹的抑制，也具有保護被拆遷人個體合理利益的實際效果——即為被拆遷人個體提供作為被拆遷人集體成員的統(tǒng)一限制性保護。筆者更并非反對實現(xiàn)公共利益，而是主張實現(xiàn)公共利益不能不正當?shù)厍治g被拆遷人集體利益以及蘊涵于其中的被拆遷人的個體利益。

四步走

如何建立一套合理、可行的制度促使被拆遷人結(jié)盟并以此對地方政府依法行政形成有力制約，筆者的具體設(shè)想是：第一步，結(jié)盟：法律強制要求一定區(qū)域的被拆遷人組成類似“業(yè)主大會”那樣的利益共同體（注意：他們之間原本不存在民法上的財產(chǎn)共有關(guān)系——各自的房屋所有權(quán)是完全獨立的），全體被拆遷人再依民主程序選出代表；

第二步，談判：選出的代表與地方政府就地方政府或者選出的代表提出的拆遷補償設(shè)想進行協(xié)商談判，初步確定拆遷補償方案；

第三步，表決：拆遷補償方案經(jīng)全體被拆遷人過法定比例（2/3較恰當）獲得通過，若未超過法定比例則不獲得通過，即不進行拆遷（注意：若舊城區(qū)改建拆遷因方案未獲被拆遷人集體共決通過而無法進行，則地方政府還可另行就其中必須進行的能源基礎(chǔ)設(shè)施和公共交通設(shè)施等建設(shè)單獨啟動征收程序，以不影響純粹公共利益的實現(xiàn)），方案一旦按少數(shù)服從多數(shù)原則獲得通過，投反對票的被拆遷人也應(yīng)當接受；

第四步，監(jiān)督：由全體被拆遷人及選出的代表監(jiān)督地方政府嚴格執(zhí)行拆遷補償方案，落實對全體被拆遷人的公平合理補償。

在筆者參與的相關(guān)立法和學(xué)術(shù)活動中，有不少人贊賞“政府決定＋征求意見”模式而反對“政府決定＋被拆遷人集體共決互動的平衡制約”模式，認為前者建立在政府權(quán)力集中基礎(chǔ)之上，既有限度地引入了公眾參與又能保障行政效率；而后者必然導(dǎo)致權(quán)力分散，政府想做的事情大多做不成。同時當前我國被拆遷人的團結(jié)意識和能力差，大多數(shù)情況下恐怕無法形成有效的集體共決，因此后者不可行。

筆者以為，首先，制度變革導(dǎo)致權(quán)力分散，政府想做的事情因被拆遷人集體共決反對（不順民意）而做不成，并非一定就是壞事，藉此我們也許正好找到了有力制約政府征收權(quán)的最有效途徑。讓我們進一步設(shè)想一下，如果法律不承認并直接保護集體共決所承載的被拆遷人集體利益，則當被拆遷人個體拒絕征收時，其都會直接與地方政府形成對峙，被拆遷人個體利益與地方政府所代表公共利益的沖突會較為激烈。而如果法律承認并直接保護集體共決所承載的被拆遷人集體利益，則當被拆遷人個體拒絕拆遷時，其不會直接與地方政府形成對峙，前述沖突就會相對和緩，實際達到給地方政府“減負”的效果；而集體對其個體成員與集體合拍形成的法律與道德約束容易預(yù)防與部分化解被拆遷人個體與集體發(fā)生的對峙。

其次，沒有證據(jù)表明我國當前被拆遷人團結(jié)意識和能力差到無法形成有效集體共決的地步。其實，在我國有些地方實施舊城區(qū)改建已經(jīng)做過以這種被拆遷人集體共決的方式?jīng)Q定是否拆遷的嘗試。如2007年6月，北京市朝陽區(qū)酒仙橋危改項目經(jīng)過政府批準后，共5000余戶有資格的被拆遷人就是否實施拆遷進行了無記名投票表決，投票表決結(jié)果為：贊成票2451張，反對票1228張，無效票32張，1700多戶被拆遷人未參加投票。投票結(jié)果顯示，拆遷最終未獲2/3絕對多數(shù)通過。酒仙橋危改項目集體共決雖未獲多數(shù)通過，但不通過也發(fā)生了有效集體共決，并使人們從中獲取了寶貴經(jīng)驗。筆者相信，經(jīng)過制度培養(yǎng)，不久的將來被拆遷人集體可以形成更強大的有機團結(jié)。

上述“政府決定+被拆遷人集體共決互動的平衡制約”模式亦有境外法例可茲借鑒。如我國臺灣地區(qū)“都市更新條例”將更新單元的土地及合法建筑物所有權(quán)人設(shè)置為一個利益相關(guān)團體，其更新（重建、整建、維護）措施申請應(yīng)經(jīng)更新單元范圍內(nèi)土地及合法建筑物所有權(quán)人均超過1/10，并其所有土地總面積及合法建筑物總樓地板面積均超過1/10之同意；再經(jīng)有關(guān)行政主管機關(guān)批準，特別是實施者擬定或變更都市更新事業(yè)計劃報核時，應(yīng)經(jīng)更新單元范圍內(nèi)土地及合法建筑物所有權(quán)人均超過1/2，并其所有土地總面積及合法建筑物總樓地板面積均超過1/2之同意外，應(yīng)經(jīng)更新單元范圍內(nèi)土地及合法建筑物所有權(quán)人均超過3/5，并其所有土地總面積及合法建筑物總樓地板面積均超過2/3之同意。

綜合上述分析，筆者認為對于我國舊城區(qū)改建拆遷立法，應(yīng)實行“政府決定與被拆遷人集體共決互動的平衡制約”模式，重視保護被拆遷人集體利益。