徐 斌（北京大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院，北京100871）

香港行政長(zhǎng)官憲制地位研究*
——從《基本法》彈劾條款切入

徐 斌
（北京大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院，北京100871）

香港行政長(zhǎng)官憲制地位問(wèn)題引發(fā)諸多香港法制沖突與憲制危機(jī)，集中體現(xiàn)在《基本法》彈劾權(quán)條款與《防止賄賂條例》?！斗乐官V賂條例》關(guān)于行政長(zhǎng)官的檢控與彈劾之間的法律問(wèn)題有可能引發(fā)特區(qū)內(nèi)部的行政、立法與司法的沖突，甚至引發(fā)更為嚴(yán)重的特區(qū)司法與中央政府的憲制沖突。這種沖突的根本原因在于未能協(xié)調(diào)《基本法》第73條彈劾權(quán)中的古典與現(xiàn)代的元素。從《基本法》確立的彈劾理論出發(fā)，未來(lái)香港憲制的穩(wěn)定在于中央在合適的時(shí)機(jī)明確《基本法》中行政長(zhǎng)官的“行政官員、特區(qū)首長(zhǎng)、特區(qū)代表”三重身份的關(guān)系。

香港特別行政區(qū)；基本法；行政長(zhǎng)官；憲制地位；彈劾權(quán)

一、問(wèn)題的提出

目前，香港社會(huì)各種力量圍繞2017年行政長(zhǎng)官普選方案展開(kāi)了激烈較量，其中的法律爭(zhēng)議主要集中在提名機(jī)制設(shè)計(jì)問(wèn)題上。泛民主派議員比較推崇“三軌提名”方案，即在《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《基本法》）規(guī)定的提名委員會(huì)提名候選人的基礎(chǔ)上，增加“公民提名”及“政黨提名”候選人。①參見(jiàn)《香港“真普選聯(lián)盟”提出三軌制特首提名方案》，鳳凰網(wǎng)資訊，2014年5月2日訪問(wèn)。中聯(lián)辦宣傳文體部部長(zhǎng)郝鐵川對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，這明顯是企圖架空、削弱提名委員會(huì)權(quán)力的方案，因而也是違反《基本法》的方案。②參見(jiàn)《“三軌制”方案逾越中央底線》，http://paper.wenweipo.com/2014/01/10/WW1401100002.htm，2014年5月2日訪問(wèn)。隨著特區(qū)政府官員對(duì)方案的否定，出現(xiàn)了特區(qū)政府與特區(qū)立法會(huì)的對(duì)抗。③律政司司長(zhǎng)袁國(guó)強(qiáng)于2014年1月29日撰文剖析“公民提名”不符合《基本法》規(guī)定，http://sc.news.gov.hk/TuniS/www.news.gov. hk/tc/record/html/2014/01/20140129_111000.shtml，2014年5月2日訪問(wèn)；政制及內(nèi)地事務(wù)局局長(zhǎng)譚志源在出席活動(dòng)亦明確表明“公民提名”會(huì)使提名委員會(huì)淪為橡皮圖章，http://news.takungpao.com/hkol/politics/2014-02/2276170.html，2014年5月2日訪問(wèn)?？梢?jiàn)，目前香港憲制改革的爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中在是否通過(guò)提名機(jī)制“過(guò)濾”泛民主派提名的候選人，使其最終無(wú)法獲得行政長(zhǎng)官候選人參與普選的機(jī)會(huì)。對(duì)此只有兩種解答：要么讓泛民主派議員通過(guò)提名機(jī)制進(jìn)入行政長(zhǎng)官候選名單，要么通過(guò)提名機(jī)制將泛民主派“篩出”行政長(zhǎng)官候選名單。這兩條非此即彼的道路選擇，使得行政長(zhǎng)官普選喪失了彼此妥協(xié)的空間。選擇第一條道路將面臨著后續(xù)的管治危機(jī)，而選擇第二條道路可能使香港2017年行政長(zhǎng)官普選出現(xiàn)大規(guī)模游行示威的政治危機(jī)。

顯而易見(jiàn)，2017年普選的現(xiàn)時(shí)政治穩(wěn)定問(wèn)題主導(dǎo)了目前的香港憲制改革。在此問(wèn)題上，除了短期的政治衡量與博弈之外，我們更應(yīng)當(dāng)看到普選的法律機(jī)制爭(zhēng)論背后是明確特區(qū)行政長(zhǎng)官的憲制地位的長(zhǎng)遠(yuǎn)問(wèn)題。一旦2017年普選實(shí)現(xiàn)后，香港的地區(qū)政治將對(duì)行政長(zhǎng)官的人選擁有更多的自主性。在《基本法》已有的實(shí)踐中，中央政府的決定權(quán)、任命權(quán)以及立法會(huì)的彈劾權(quán)都處于沉睡狀態(tài)。而2017年之后的中央與特區(qū)的關(guān)系將更為復(fù)雜，這些“沉睡條款”都將成為政治斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)法律問(wèn)題。④這些“沉睡條款”與特區(qū)的憲制結(jié)構(gòu)休戚相關(guān)，參見(jiàn)郝鐵川：《為什么說(shuō)香港政治體制不是“三權(quán)分立”》，《明報(bào)》2013年8月31日；郝鐵川：《香港不是美式三權(quán)分立下的行政主導(dǎo)》，《明報(bào)》2013年10月31日。因此，我們應(yīng)將2017年的普選問(wèn)題放在長(zhǎng)時(shí)段、制度化的視角內(nèi)思考。中央與特區(qū)更為根本的問(wèn)題乃是明確行政長(zhǎng)官的特殊憲制地位，并完善與之相關(guān)的特區(qū)法律制度，為普選上臺(tái)的行政長(zhǎng)官搭建制度約束框架。⑤中央與特區(qū)關(guān)系的法制框架的研究，參見(jiàn)王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系：一種法制結(jié)構(gòu)的解析》，清華大學(xué)出版社2002年版，第153-157頁(yè)。

行政長(zhǎng)官憲制地位模糊問(wèn)題已被泛民主派議員充分利用，并引起了諸多沖突，彈劾權(quán)的頻繁行使就是一例。2012年，曾蔭權(quán)因收受間接利益而引發(fā)多位議員要求啟動(dòng)彈劾程序；2013年，出于反對(duì)施政方案的目的，公民黨議員郭榮鏗提出針對(duì)梁振英的彈劾動(dòng)議。泛民主派多次試圖啟動(dòng)《基本法》中的彈劾條款，根本目的是為了瓦解行政長(zhǎng)官對(duì)于中央的忠誠(chéng)義務(wù)。2017年香港行政長(zhǎng)官普選后，行政長(zhǎng)官?gòu)椲乐贫缺貙⒊蔀槎喾疥P(guān)注的焦點(diǎn)。在內(nèi)地學(xué)術(shù)界，彈劾權(quán)的性質(zhì)以及其與特區(qū)行政長(zhǎng)官的關(guān)系并沒(méi)有得到充分討論，上述彈劾事件也未引起足夠的重視。其實(shí)，《基本法》所規(guī)定的彈劾權(quán)與行政長(zhǎng)官的憲制地位密切相關(guān)。⑥內(nèi)地學(xué)界有關(guān)彈劾權(quán)的討論，參見(jiàn)秦前紅：《香港基本法框架下彈劾制度的“初試嬰啼”》，http://qinqianhong.blog.sohu. com/251995183.html，2014年5月2日訪問(wèn)。在“一國(guó)兩制”的新型憲制中，行政長(zhǎng)官的憲制地位一直未獲得憲制性法律與特區(qū)法律的明確，學(xué)理上的討論也不多。行政長(zhǎng)官憲制地位的混亂引發(fā)了諸多法律問(wèn)題與爭(zhēng)端。2017年普選之后的行政長(zhǎng)官能否協(xié)調(diào)好中央與特區(qū)關(guān)系，能否順利施政，能否保持政治穩(wěn)定，能否保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)繁榮，都首先依賴(lài)于行政長(zhǎng)官憲制地位的明確。當(dāng)前，普選道路之爭(zhēng)的根本分歧也在于此。第一條道路方案在于將行政長(zhǎng)官理解為代表制，實(shí)際上將香港看作是獨(dú)立的政治實(shí)體，套用主權(quán)代表理論來(lái)辯護(hù)；第二條道路方案在于將行政長(zhǎng)官理解為中央任命的特區(qū)首長(zhǎng)，強(qiáng)調(diào)的是委托代理理論。香港基本法中多處提及上述兩種身份，兩者關(guān)系構(gòu)成基本法中行政長(zhǎng)官制度的基本框架，其沖突為后來(lái)香港特區(qū)法律制度埋下了許多的隱患。⑦香港特區(qū)立法會(huì)就《防止賄賂條例》修改中的隱患提交了政策報(bào)告。參見(jiàn)立法會(huì)政制事務(wù)委員會(huì)：《有關(guān)〈防止賄賂條例〉（第201章）若干條文對(duì)行政長(zhǎng)官的適用問(wèn)題》，《立法會(huì)CB(2)1091/04-05(02)號(hào)文件》。其中，此前由曾蔭權(quán)收受利益事件引發(fā)的檢控與彈劾行政長(zhǎng)官的憲制危機(jī)將該問(wèn)題凸顯得極為清楚。本文擬從近年來(lái)《防止賄賂條例》⑧《防止賄賂條例》有許多版本，本文主要討論1971年港英時(shí)期版本、2008年修訂版本與2012年修訂版本。如無(wú)特別說(shuō)明，本文討論的是2012年修訂后適用于行政長(zhǎng)官的《防止賄賂條例》。的修訂所引發(fā)的彈劾憲制隱患切入，具體分析行政長(zhǎng)官的憲制地位在目前的香港法律框架中面臨的困境，并分析此種困境的由來(lái)與未來(lái)可能的解決方案，為香港當(dāng)前的普選道路以及未來(lái)的彈劾制度設(shè)計(jì)提供一種更為長(zhǎng)效性的制度建議。

二、總督的憲制地位與《防止賄賂條例》

2012年2月中下旬有傳媒報(bào)道，香港行政長(zhǎng)官曾蔭權(quán)伉儷曾接受款待，乘坐私人游艇和私人飛機(jī)外游，以及行政長(zhǎng)官租住香港數(shù)碼廣播公司股東黃楚標(biāo)的深圳物業(yè)，可能涉及利益沖突等問(wèn)題，在社會(huì)上引起廣泛關(guān)注。曾蔭權(quán)因此于2012年2月26日宣布成立防止及處理潛在利益沖突獨(dú)立檢討委員會(huì)，以檢討現(xiàn)時(shí)適用于行政長(zhǎng)官、行政會(huì)議非官方成員以及政治委任制度下官員的防止利益沖突的規(guī)管框架和程序，并提出改善建議。這個(gè)看似并非利益攸關(guān)的事件，在此后卻引發(fā)了憲制討論，并為未來(lái)的政治秩序埋下了不確定性隱患。

現(xiàn)時(shí)適用于行政長(zhǎng)官利益收受的特區(qū)法律主要指《防止賄賂條例》?！斗乐官V賂條例》歷史悠久，與香港人本土記憶緊密相連。香港經(jīng)歷了上世紀(jì)70年代吏治極度敗壞的時(shí)期，《防止賄賂條例》就是時(shí)任香港總督的麥理浩為打擊貪腐于1971年頒布的。緊隨其后頒布的便是為眾人熟知的1974年《廉政公署條例》。兩個(gè)法例的設(shè)立目的乃是協(xié)助香港總督肅清混亂的貪腐現(xiàn)象，解決港英當(dāng)局長(zhǎng)久以來(lái)積重難返的吏治問(wèn)題。

在當(dāng)時(shí)英國(guó)的憲政結(jié)構(gòu)下，香港總督擁有與目前行政長(zhǎng)官完全不同的憲制地位?？偠阶鳛橛?guó)女王的代表，在香港擁有絕對(duì)的權(quán)力，并且1971年《防止賄賂條例》乃是為了協(xié)助總督解決吏治問(wèn)題。⑨香港“六七暴動(dòng)”后，香港總督戴麟趾意識(shí)到貪污問(wèn)題的嚴(yán)重性與原有《防止貪污條例》的不足，于是在1971年5月制定《防止賄賂條例》。相應(yīng)成立的香港廉政公署，其專(zhuān)員全名為“總督特派廉政專(zhuān)員公署廉政專(zhuān)員”。香港回歸后，行政長(zhǎng)官與廉政公署專(zhuān)員的關(guān)系得到進(jìn)一步修訂。參見(jiàn)立法會(huì)法律事務(wù)部：《2001年法律適應(yīng)化修改條例草案》（立法會(huì)LS36/01-02號(hào)文件）。因而1971年的《防止賄賂條例》中關(guān)鍵的第4條、第5條、第8條、第10條中規(guī)定的“公職人員”并不包括總督。在原有的制度中，香港總督是不受香港刑事檢控程序約束的，因?yàn)樗怯?guó)女王在香港的代表。1917年《英皇制誥》第2條詳細(xì)地規(guī)定了英王與總督之間的授權(quán)關(guān)系：“皇室授權(quán)并指令總督兼總司令行使在他職權(quán)范圍內(nèi)之一切權(quán)力?？偠綑?quán)力來(lái)源依據(jù)本制誥及經(jīng)御筆簽署及蓋上御璽而頒發(fā)予他之委任狀，經(jīng)御筆簽署及蓋上御璽時(shí)頒發(fā)予他之皇室訓(xùn)令，樞密院敕令，皇室透過(guò)一名重要國(guó)務(wù)大臣傳達(dá)之指令以及本殖民地現(xiàn)行及日后制訂之有效法律。”也就是說(shuō)，總督在香港是英國(guó)皇室在香港行使治權(quán)的代表，他的權(quán)力只來(lái)源于英國(guó)皇室?？梢哉f(shuō)，因?yàn)橛辛烁鄱?，英?guó)在香港的統(tǒng)治才有了實(shí)施者。

1997年香港回歸后，立法會(huì)一直要求特區(qū)政府修改《防止賄賂條例》，以一并適用于行政長(zhǎng)官。早在1999年1月，立法會(huì)已就行政長(zhǎng)官不受條例規(guī)管事宜質(zhì)詢(xún)特區(qū)政府。其后，政制事務(wù)委員會(huì)反復(fù)進(jìn)行了討論和研究。2005年，立法會(huì)成立小組委員會(huì)推動(dòng)政府加快立法進(jìn)程。2006年，政府承諾會(huì)在當(dāng)年5月之前提交條例草案，以求條例的部分條文適用于行政長(zhǎng)官，但并沒(méi)有兌現(xiàn)。有議員在2006年至2007年的多個(gè)場(chǎng)合，對(duì)于當(dāng)局遲遲未提交條例草案表達(dá)極度不滿(mǎn)。⑩參見(jiàn)《香港立法會(huì)會(huì)議過(guò)程正式記錄》，2008年6月25日。直至2007年7月，政府才提出修改法案，并于2008年6月25日獲得立法會(huì)通過(guò)。2008年的《防止賄賂條例》修補(bǔ)條例將該法例的適用范圍首次延伸至行政長(zhǎng)官。其中，條例第4條規(guī)定的賄賂、第5條規(guī)定的為合約事務(wù)上給予協(xié)助等而作的賄賂、第10條規(guī)定的來(lái)歷不明財(cái)產(chǎn)這三項(xiàng)可由廉政公署的調(diào)查事項(xiàng)被延伸適用至行政長(zhǎng)官。

就行政長(zhǎng)官是否納入條例規(guī)管的問(wèn)題，香港立法會(huì)展開(kāi)了長(zhǎng)期的辯論。當(dāng)時(shí)，立法會(huì)接納特區(qū)政府提出的理由，并沒(méi)有將《防止賄賂條例》第3條和第8條延伸適用至行政長(zhǎng)官。而這卻成了曾蔭權(quán)遭彈劾事件的法律焦點(diǎn)所在。特區(qū)政府認(rèn)為行政長(zhǎng)官間接利益收受不應(yīng)適用該條例的原因有以下幾個(gè)方面。①參見(jiàn)《〈2007年防止賄賂（修訂）條例草案〉委員會(huì)有關(guān)先前會(huì)議討論事項(xiàng)的跟進(jìn)行動(dòng)》、《立法會(huì)CB（2）1215/07-08（01）號(hào)文件》。2013年，港府出臺(tái)《行政長(zhǎng)官處理政治委任官員涉及潛在利益沖突和接受利益及款待個(gè)案的指引》，但并沒(méi)有修訂《防止賄賂條例》，以使第3條、第8條適用于行政長(zhǎng)官。一是《防止賄賂條例》所指的索取、接受和提供利益的罪行，一般是以主事人和代理人的關(guān)系為前提。公務(wù)員是特區(qū)政府的代理人，行政長(zhǎng)官并非代理人。行政長(zhǎng)官有獨(dú)特的憲制地位，所以難以將行政長(zhǎng)官納入《防止賄賂條例》所訂下的監(jiān)管機(jī)制內(nèi)。二是行政長(zhǎng)官已受有關(guān)公職人員行為失當(dāng)罪及賄賂罪、《防止賄賂條例》部分條文等規(guī)管以及受傳媒和市民的密切監(jiān)察，所以無(wú)須把行政長(zhǎng)官納入《防止賄賂條例》的第3條和第8條的規(guī)管范圍內(nèi)。三是《防止賄賂條例》第3條訂明行政長(zhǎng)官是批準(zhǔn)索取或接受利益的主管當(dāng)局，現(xiàn)時(shí)并無(wú)合適的主管當(dāng)局可以批準(zhǔn)行政長(zhǎng)官索取或接受利益。有建議指出，應(yīng)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)以批準(zhǔn)行政長(zhǎng)官索取或接受利益，但是當(dāng)時(shí)特區(qū)政府認(rèn)為行政長(zhǎng)官與這獨(dú)立機(jī)構(gòu)之間并非存在主事人與代理人的關(guān)系，所以并不恰當(dāng)。四是由于行政長(zhǎng)官是政府的首長(zhǎng)，與任何政府部門(mén)進(jìn)行任何業(yè)務(wù)往來(lái)的人士如果向行政長(zhǎng)官提供利益，都可能要負(fù)《防止賄賂條例》第8條訂明的法律責(zé)任。該條例若適用于行政長(zhǎng)官，其涵蓋范圍會(huì)較一般公務(wù)員適用的范圍更為廣泛，這可能令出于禮貌或敬意而向行政長(zhǎng)官贈(zèng)送小禮物或紀(jì)念品的市民誤墜法網(wǎng)。

與港英時(shí)期的總督憲制地位相比，回歸后的香港行政長(zhǎng)官的憲制地位已經(jīng)改變。如果說(shuō)港督是英國(guó)女王在香港的代表，那么行政長(zhǎng)官就成為香港這個(gè)地方行政區(qū)域的代表者。在上述特區(qū)政府闡釋的原因中，行政長(zhǎng)官首先是特區(qū)首長(zhǎng)，而不僅僅是普通的政府委托代理者。正是因?yàn)橄愀坌姓L(zhǎng)官代表了香港特區(qū)，所以他還承擔(dān)了許多的禮儀性身份，如接受市民饋贈(zèng)。行政長(zhǎng)官作為特區(qū)首長(zhǎng)，更多的是特區(qū)的抽象人格象征。

三、彈劾行政長(zhǎng)官的法律問(wèn)題及憲制危機(jī)

《防止賄賂條例》雖然沒(méi)有直接規(guī)定行政長(zhǎng)官的憲制地位，但是因?yàn)樵摋l例特殊的歷史背景以及在現(xiàn)時(shí)政治中的適用，它成為了行政長(zhǎng)官憲制地位討論的最佳切入點(diǎn)。香港以往的歷史教育了香港民眾廉政治理的重要性。②參見(jiàn)陳永革：《論香港廉政公署制度的特色及其對(duì)內(nèi)地廉政法治的啟示》，《清華法學(xué)》2003年第2期。然而，當(dāng)行政長(zhǎng)官與廉政法制聯(lián)系在一起時(shí)，行政長(zhǎng)官的憲制地位的內(nèi)在矛盾沖突便引發(fā)了香港的憲制危機(jī)。在曾蔭權(quán)收受利益事件曝光后，有議員希望立即啟動(dòng)《基本法》彈劾條款及2008年《防止賄賂條例》賦予立法會(huì)的彈劾權(quán)，如香港立法會(huì)旅游界議員謝偉俊試圖依據(jù)《基本法》第73條第9項(xiàng)聯(lián)合15位議員提起彈劾動(dòng)議，組成特別調(diào)查委員會(huì)。此后，又有二十名泛民主派議員聯(lián)署提起彈劾動(dòng)議。

《防止賄賂條例》于2008年修訂后，其第4條、第5條及第10條已延伸適用于行政長(zhǎng)官。該條例設(shè)立轉(zhuǎn)介機(jī)制，授權(quán)廉政專(zhuān)員在調(diào)查后，若有理由懷疑行政長(zhǎng)官有觸犯《防止賄賂條例》的罪行時(shí)，可轉(zhuǎn)介律政司司長(zhǎng)。律政司司長(zhǎng)在收到廉政專(zhuān)員的轉(zhuǎn)介后，若有理由懷疑行政長(zhǎng)官有觸犯《防止賄賂條例》的罪行，可轉(zhuǎn)介立法會(huì)議員考慮是否根據(jù)《基本法》所訂的彈劾程序而采取行動(dòng)。由此產(chǎn)生的法律問(wèn)題是，在廉政公署調(diào)查結(jié)束之后，如果確實(shí)發(fā)現(xiàn)了在任行政長(zhǎng)官可能觸犯《防止賄賂條例》，廉政公署應(yīng)如何提起刑事檢控？如果立法會(huì)未能依據(jù)《基本法》第73條第9項(xiàng)成功啟動(dòng)彈劾程序，根據(jù)《防止賄賂條例》，當(dāng)廉政公署將相關(guān)事宜移交至律政司司長(zhǎng)時(shí)，律政司司長(zhǎng)是否可以針對(duì)在任行政長(zhǎng)官提起刑事檢控？或者，立法會(huì)成功啟動(dòng)彈劾后報(bào)請(qǐng)中央人民政府批準(zhǔn)，而后者沒(méi)有批準(zhǔn)罷免行政長(zhǎng)官的情況下，律政司司長(zhǎng)是否可以針對(duì)在任行政長(zhǎng)官啟動(dòng)刑事檢控？又或者，在立法會(huì)成功啟動(dòng)彈劾程序時(shí)，律政司司長(zhǎng)是否可以同時(shí)針對(duì)在任行政長(zhǎng)官啟動(dòng)刑事檢控，讓彈劾程序和司法審判同時(shí)進(jìn)行？上述三種法律事態(tài)得以無(wú)序蔓延的癥結(jié)在于，針對(duì)行政長(zhǎng)官，律政司的刑事檢控和立法會(huì)的彈劾程序之間的順序如何沒(méi)有搞清。此問(wèn)題涉及《基本法》第73條第9項(xiàng)和《防止賄賂條例》第31AA條。

在《基本法》條文沒(méi)有明確給予行政長(zhǎng)官以刑事豁免權(quán)的情況下，2008年《防止賄賂條例》增補(bǔ)條款第31AA條明確了兩套執(zhí)行方案。

方案一：移交立法會(huì)。

對(duì)于一般的貪腐案件，《防止賄賂條例》規(guī)定廉政公署無(wú)權(quán)自行提起刑事檢控，《基本法》第63條規(guī)定律政司主管刑事檢察工作。而對(duì)于行政長(zhǎng)官貪腐的特殊案件，2008年《防止賄賂條例》增補(bǔ)條款第31AA條增加規(guī)定：“（1）盡管第30條另有規(guī)定，凡專(zhuān)員有理由懷疑行政長(zhǎng)官可能犯了本條例所訂罪行，專(zhuān)員可將該事宜提交律政司司長(zhǎng)，讓律政司司長(zhǎng)考慮是否行使他在第（2）款下的權(quán)力。（2）盡管第30條另有規(guī)定，凡律政司司長(zhǎng)因根據(jù)第（1）款作出的提交而有理由懷疑行政長(zhǎng)官可能犯了本條例所訂罪行，他可將該事宜提交立法會(huì)議員，讓他們考慮是否根據(jù)《基本法》第七十三條第（九）項(xiàng)采取任何行動(dòng)?！?/p>

根據(jù)此條款，廉政公署經(jīng)過(guò)調(diào)查，如果決定對(duì)在任行政長(zhǎng)官啟動(dòng)刑事檢控程序，它可以選擇提請(qǐng)律政司司長(zhǎng)考慮，這一程序與普通的貪腐案件相同。對(duì)于行政長(zhǎng)官的貪腐案件的特殊之處在于律政司司長(zhǎng)在接到廉政公署的提請(qǐng)之后，可以選擇不直接作出刑事檢控的決定，而是選擇將相關(guān)的提請(qǐng)事宜提交給立法會(huì)議員，從而將《基本法》之下的刑事司法程序過(guò)渡到了《基本法》規(guī)定的立法會(huì)彈劾程序，即將對(duì)于行政長(zhǎng)官的法律程序過(guò)渡到政治程序。

方案二：一般刑事檢控。

《防止賄賂條例》第31AA條并未對(duì)律政司司長(zhǎng)的“轉(zhuǎn)介程序”規(guī)定“必須”。由此，《防止賄賂條例》仍然承認(rèn)，對(duì)于行政長(zhǎng)官的調(diào)查如果觸犯了條例規(guī)定的罪行，律政司司長(zhǎng)也可以選擇直接提起刑事檢控。這種選擇并沒(méi)有在條例里明確規(guī)定，但《防止賄賂條例》第10條的增補(bǔ)條例第（1A）款規(guī)定：“如在因第（1）款所訂罪行而進(jìn)行的法律程序中，被控人是現(xiàn)任行政長(zhǎng)官或曾任行政長(zhǎng)官，法庭于決定被控人是否已按該款規(guī)定作出圓滿(mǎn)解釋時(shí)，須考慮被控人依據(jù)《基本法》第四十七條第二款向終審法院首席法官申報(bào)的財(cái)產(chǎn)?！边@就表明《防止賄賂條例》承認(rèn)律政司直接提起一般的刑事檢控的權(quán)力。并且，在2008年6月25日立法會(huì)針對(duì)《防止賄賂條例》的討論中，政務(wù)司司長(zhǎng)就這兩種選擇方案的關(guān)系做了說(shuō)明：“第31AA條屬賦權(quán)條文，旨在容許律政司司長(zhǎng)把指稱(chēng)行政長(zhǎng)官貪污的投訴轉(zhuǎn)介立法會(huì)，讓立法會(huì)議員可取得有關(guān)的資料，以便考慮是否啟動(dòng)《基本法》第七十三條第（九）項(xiàng)所訂程序。建議的第31AA條不會(huì)干涉律政司司長(zhǎng)根據(jù)《基本法》第六十三條主管刑事檢察工作，不受任何干涉的憲法職能。律政司司長(zhǎng)仍保留提出檢控的酌情權(quán)和權(quán)力。所有檢控決定會(huì)按既定檢控政策作出。作為香港特區(qū)的檢控當(dāng)局，律政司司長(zhǎng)會(huì)收到所有有關(guān)可能導(dǎo)致檢控的嚴(yán)重罪行的刑事調(diào)查資料。如果數(shù)據(jù)關(guān)乎行政長(zhǎng)官涉嫌觸犯條例所訂罪行，律政司司長(zhǎng)可基于有關(guān)資料決定采取檢控行動(dòng)。如果律政司司長(zhǎng)有理由懷疑行政長(zhǎng)官可能違反條例，他可把有關(guān)事件轉(zhuǎn)介立法會(huì)，讓立法會(huì)考慮是否根據(jù)《基本法》第七十三條第（九）項(xiàng)采取任何行動(dòng)。律政司司長(zhǎng)須按個(gè)別情況，審慎行使這項(xiàng)重要的酌情權(quán)，并須為行使酌情權(quán)負(fù)責(zé)。因此，容許律政司司長(zhǎng)在接獲廉政專(zhuān)員轉(zhuǎn)介有關(guān)行政長(zhǎng)官涉嫌貪污的投訴后，把該投訴轉(zhuǎn)介立法會(huì)，并不會(huì)影響立法會(huì)考慮啟動(dòng)《基本法》第七十三條第（九）項(xiàng)展開(kāi)調(diào)查和彈劾程序的權(quán)力，或律政司司長(zhǎng)的刑事檢控行動(dòng)?！雹蹍⒁?jiàn)《政務(wù)司司長(zhǎng)報(bào)告》，《香港立法會(huì)會(huì)議過(guò)程正式記錄》2008年6月25日。

雖然第31AA條沒(méi)有影響立法會(huì)根據(jù)《基本法》第73條第9項(xiàng)享有的調(diào)查和彈劾行政長(zhǎng)官的憲法權(quán)力和律政司根據(jù)《基本法》第63條享有的刑事檢控的憲法權(quán)力，但是第31AA條并沒(méi)有規(guī)定兩者的憲法權(quán)力的行使順序，從而使第31AA條有可能違反《基本法》，造成兩種憲制權(quán)力的沖突，甚至引起憲制危機(jī)。

在行政長(zhǎng)官曾蔭權(quán)收受利益的案件中，廉政公署已于事發(fā)第六日立案進(jìn)行調(diào)查。而2月28日，立法會(huì)15名議員在廉政公署立案調(diào)查的情況下，又根據(jù)《基本法》第73條第9項(xiàng)，向立法會(huì)提交聯(lián)合動(dòng)議，請(qǐng)求立法會(huì)成立特別調(diào)查組進(jìn)行調(diào)查。如果此項(xiàng)動(dòng)議被立法會(huì)批準(zhǔn)，那么對(duì)于行政長(zhǎng)官的利益輸送事件，行政和立法將在目前的法律體系中獨(dú)立運(yùn)行兩種調(diào)查程序。如果調(diào)查程序正常發(fā)展，第31AA條中規(guī)定律政司的檢控程序和立法會(huì)的彈劾程序?qū)?huì)出現(xiàn)6種情況（見(jiàn)表1）。

表1 不同的彈劾程序下的不同裁定機(jī)構(gòu)

從中我們可以看到，如果事態(tài)按照1、2、3、4這四種模式發(fā)展，就將會(huì)造成兩種類(lèi)型的沖突：1、3情形下是橫向的沖突，即特區(qū)政府內(nèi)部的行政、立法與司法三部門(mén)在行政長(zhǎng)官貪腐事件上的沖突；2、4情形下是縱向的沖突，即特區(qū)政府與中央政府之間的沖突。如果說(shuō)，前者的橫向沖突情形仍然符合香港特別行政區(qū)內(nèi)部的良性的三權(quán)分立制衡的政治運(yùn)作邏輯的話，那么后者的縱向沖突就是中央與香港特區(qū)在“一國(guó)兩制”框架中面臨的政治難題，即一方面中央擔(dān)心特區(qū)的穩(wěn)定，另一方面特區(qū)擔(dān)心中央威脅自己的自治權(quán)。

其中第4種情形展示的特區(qū)司法與中央的沖突尤為特別。實(shí)際上，這種沖突一直是香港特區(qū)自1997年回歸以來(lái)出現(xiàn)的吳嘉玲案、莊豐源案、剛果（金）案等案件以及后續(xù)的人大釋法事件爆發(fā)的核心政治問(wèn)題表現(xiàn)。④參見(jiàn)強(qiáng)世功：《和平革命中的司法管轄權(quán)之爭(zhēng)——從馬維騉案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉(zhuǎn)型》，《中外法學(xué)》2007年第6期。由此，如任憑事態(tài)發(fā)展，這種沖突極有可能出現(xiàn)在本次關(guān)于行政長(zhǎng)官利益輸送事件中。事實(shí)上，泛民主派議員的聯(lián)合動(dòng)議、立法會(huì)調(diào)查、彈劾程序啟動(dòng)、不信任投票等政治策略逐步從利益輸送事件延續(xù)到了對(duì)特首梁振英的指控上。如果上述政治策略成功，立法會(huì)將向中央政府提請(qǐng)彈劾案，要求中央罷免行政長(zhǎng)官。特區(qū)的自治壓力就轉(zhuǎn)向了中央政府。如果中央政府決定不罷免在任行政長(zhǎng)官，那么面對(duì)特區(qū)民意，泛民主派很有可能施壓律政司司長(zhǎng)，直接啟動(dòng)刑事檢控程序。在《基本法》沒(méi)有賦予行政長(zhǎng)官刑事豁免權(quán)的情況下，中央再次面臨與特區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)抗的境地。⑤中央與特區(qū)之間的司法主權(quán)對(duì)抗的分析，參見(jiàn)強(qiáng)世功：《司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，《清華法學(xué)》2009年第5期。這種沖突的根源在于特區(qū)司法審查制度，參見(jiàn)李緯華：《香港特別行政區(qū)法院是如何確立基本法審查權(quán)的》，《政治與法律》2011年第5期；王書(shū)成：《司法謙抑主義與香港違憲審查權(quán)——以“一國(guó)兩制”為中心》，《政治與法律》2011年第5期。由此，不僅中央的權(quán)威喪失，而且特區(qū)的穩(wěn)定、司法獨(dú)立也岌岌可危。更嚴(yán)重的是，這并不是實(shí)踐“一國(guó)兩制”的應(yīng)然狀態(tài)。所以，從政治上考慮，在刑事檢控和彈劾的順序問(wèn)題上，中央和特區(qū)政府一定要努力避免出現(xiàn)1、2、3、4這四種政治對(duì)抗情形（特別是第4種情形），盡量將政治力量的對(duì)抗引導(dǎo)到5、6兩種良性的解決途徑中。也就是說(shuō)，刑事檢控應(yīng)以行政長(zhǎng)官?gòu)椲莱晒蛘咝姓L(zhǎng)官辭職為前提條件。

2012年5月31日，曾蔭權(quán)委托的“香港防止及處理潛在利益沖突獨(dú)立檢討委員會(huì)”向行政長(zhǎng)官提交檢討報(bào)告，提出36項(xiàng)建議。⑥參見(jiàn)《防止及處理潛在利益沖突獨(dú)立檢討委員會(huì)報(bào)告》，2012年5月。委員會(huì)建議《防止賄賂條例》第3條和第8條同樣適用于行政長(zhǎng)官一職，并建議實(shí)施一系列配套措施。其中最重要的是成立一個(gè)專(zhuān)職的法定獨(dú)立委員會(huì)。專(zhuān)職的法定獨(dú)立委員會(huì)的唯一職能是考慮并決定是否許可行政長(zhǎng)官索取及接受利益。它由三名成員組成，有關(guān)成員由首席法官和立法會(huì)主席共同委任，須為香港永久性居民，享有崇高的社會(huì)地位，獲公眾信任。在委任過(guò)程中，首席法官和立法會(huì)主席可就人選與行政長(zhǎng)官之間任何家族關(guān)系以及該人選與行政長(zhǎng)官以往及現(xiàn)時(shí)的關(guān)聯(lián)、關(guān)系或往來(lái)，適當(dāng)?shù)叵驍M委任的人士和行政長(zhǎng)官查詢(xún)。⑦同上注。

從上述條例和《基本法》規(guī)定處理行政長(zhǎng)官?gòu)椲绬?wèn)題的程序看，該建議的實(shí)質(zhì)是為調(diào)查和彈劾行政長(zhǎng)官增加了前置程序，從而將目前的四步走的程序變成五步走的程序，即無(wú)論是廉署專(zhuān)員的合理懷疑，還是律政司長(zhǎng)決定是否提請(qǐng)立法會(huì)啟動(dòng)彈劾程序，都必須由該獨(dú)立委員會(huì)首先裁定行政長(zhǎng)官接受利益是否構(gòu)成了條例所禁止的利益。如果2012年的修訂報(bào)告最終在未來(lái)被立法會(huì)所接受，那么，《防止賄賂條例》所隱含的憲制沖突將直接導(dǎo)向上述第4種憲制沖突的升級(jí)版——激化為獨(dú)立委員會(huì)這一香港政治機(jī)構(gòu)與中央政府的直接沖突。

四、《基本法》彈劾權(quán)的政治邏輯：混合免職方式

應(yīng)當(dāng)清楚的是，前述一切法律問(wèn)題只不過(guò)是表面現(xiàn)象，制定于港英時(shí)期的《防止賄賂條例》歷史變革與法律爭(zhēng)論的根源在于香港回歸后《基本法》設(shè)立的“香港特區(qū)行政長(zhǎng)官”這一新憲制安排并未得到妥善處理，特別是行政長(zhǎng)官的憲制地位問(wèn)題仍未有清晰的解答。由此，諸多法律爭(zhēng)端紛至沓來(lái)。

2008年修訂后的《防止賄賂條例》所規(guī)定的行政長(zhǎng)官?gòu)椲莱绦驗(yàn)樗牟?。但這四步法律程序并沒(méi)有妥善安排好行政長(zhǎng)官的憲制地位。在檢控中，行政長(zhǎng)官的身份降低為向立法會(huì)負(fù)責(zé)的委托代理關(guān)系，即提前將行政長(zhǎng)官的普選邏輯帶入行政長(zhǎng)官受賄問(wèn)題的處理上。而在彈劾中，《基本法》中規(guī)定的中央對(duì)于行政長(zhǎng)官的任命權(quán)、罷免權(quán)，以及行政長(zhǎng)官對(duì)中央的宣誓效忠等憲政安排又為特區(qū)行政長(zhǎng)官增添了地區(qū)行政官員的身份。檢控與彈劾之間的順序問(wèn)題凸顯了行政長(zhǎng)官的多重憲制身份。如何安排與協(xié)調(diào)這些憲制身份，使得行政長(zhǎng)官這一新制度能夠在2017年普選后更為穩(wěn)固？這需要首先理解《基本法》中與行政長(zhǎng)官休戚相關(guān)的彈劾權(quán)問(wèn)題。

現(xiàn)代憲法中設(shè)置的立法會(huì)彈劾權(quán)力的主要思路來(lái)源于美國(guó)憲法1787年總統(tǒng)制的創(chuàng)立。其背后的政治哲學(xué)理由在于“人民主權(quán)”。⑧參見(jiàn)李一達(dá)：《“共和君主制”的興起——1787-1796年間的美國(guó)總統(tǒng)制的誕生》，載《北大法律評(píng)論》編輯委員會(huì)編：《北大法律評(píng)論》（2012年第2輯），北京大學(xué)出版社2012年版。當(dāng)總統(tǒng)或特首不是由議會(huì)選舉，而是由人民選舉，無(wú)論是通過(guò)美國(guó)的選舉團(tuán)制度，還是香港的選舉委員會(huì)制度，總統(tǒng)或特首都形成了可以與由不同的選舉程序形成的議會(huì)擁有相同政治權(quán)力來(lái)源的政治機(jī)構(gòu)，即形成了麥迪遜所說(shuō)的一個(gè)“人民”反對(duì)另一個(gè)“人民”。⑨參見(jiàn)[美]漢密爾頓、麥迪遜、杰伊：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第507-511頁(yè)。

美國(guó)憲法開(kāi)創(chuàng)的彈劾權(quán)制度，體現(xiàn)了美國(guó)的代議制共和與古代共和的一個(gè)重大區(qū)別，即對(duì)權(quán)力執(zhí)行者的罷免不是由其權(quán)力的賦予者直接執(zhí)行。古代共和國(guó)如古希臘的雅典，采取的“陶片放逐法”實(shí)行的是一種古典的代理免職方式，⑩也稱(chēng)“貝殼放逐法”，參見(jiàn)[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知力野譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第26-27頁(yè)。即“誰(shuí)選舉，誰(shuí)罷免”；而在美國(guó)，與直接民主的古代共和不同，議會(huì)和行政官彼此獨(dú)立地從不同的來(lái)源、通過(guò)不同的渠道獲得了授權(quán)，它們之間互不隸屬也不互相包含。因此，與否決權(quán)是“一個(gè)‘人民’反對(duì)另一個(gè)‘人民’”的思路相同，彈劾權(quán)隱含的政治哲學(xué)仍是麥迪遜提出的“權(quán)力的分立與制衡”，即一種現(xiàn)代的制衡免職方式。①同前注⑨，漢密爾頓、麥迪遜、杰伊?xí)?，?07-511頁(yè)。

在麥迪遜看來(lái)，現(xiàn)代政治中，人民是權(quán)力的唯一合法基礎(chǔ)。因此，“在三個(gè)權(quán)力部門(mén)之一侵犯其他部門(mén)的法定權(quán)力時(shí)，重新回到人民這個(gè)原始權(quán)威，似乎與共和原則嚴(yán)格一致”。然而，他指出了古典的代理免職方式的弊端：“每次向人民呼吁，都暗含著政府有某種缺點(diǎn)的意思，頻繁地向人民呼吁，會(huì)大大削弱政府的尊嚴(yán)，沒(méi)有尊嚴(yán)，即使最賢明、最自由的政府，也無(wú)法具備必不可少的穩(wěn)定?！币虼怂胺磳?duì)頻繁地把憲法問(wèn)題，重新讓整個(gè)社會(huì)決定”。②轉(zhuǎn)引自前注⑧，李一達(dá)文。在他看來(lái)，更好的方式是實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)力之間的相互約束。因此，彈劾與行政官的權(quán)力來(lái)源并不需要直接的關(guān)系，彈劾權(quán)是不同的權(quán)力、不同“人民”之間的制衡，是純粹功能性的、保障權(quán)力之間的穩(wěn)定關(guān)系的技術(shù)安排。

那么，《基本法》中行政長(zhǎng)官的免職采取了什么政治方式呢？在《基本法》第73條第9項(xiàng)的規(guī)定中，所謂的“指控行政長(zhǎng)官有嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為而不辭職”中“不辭職”一詞頗有意味。整個(gè)《基本法》關(guān)于行政長(zhǎng)官的免職有兩條規(guī)定——第52條的“必須辭職”和第73條的“彈劾罷免”。

第一，關(guān)于必須辭職。《基本法》第四章行政長(zhǎng)官一節(jié)中的第52條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官如有下列情況之一者必須辭職：（一）因嚴(yán)重疾病或其他原因無(wú)力履行職務(wù)；（二）因兩次拒絕簽署立法會(huì)通過(guò)的法案而解散立法會(huì)，重選的立法會(huì)仍以全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)所爭(zhēng)議的原案，而行政長(zhǎng)官仍拒絕簽署；（三）因立法會(huì)拒絕通過(guò)財(cái)政預(yù)算案或其他重要法案而解散立法會(huì)，重選的立法會(huì)繼續(xù)拒絕通過(guò)所爭(zhēng)議的原案。”其中，第一項(xiàng)就是第一任行政長(zhǎng)官董建華的免職方式。這種方式的邏輯基礎(chǔ)仍然是古典的代表免職方式。根據(jù)《基本法》第43條“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官是香港特別行政區(qū)的首長(zhǎng)，代表香港特別行政區(qū)”的規(guī)定，行政長(zhǎng)官首先代表了特區(qū)，自然的身體擁有了抽象的人格。第52條第1項(xiàng)的問(wèn)題在于自然人格難以代表主權(quán)人格，即無(wú)法履行第47條規(guī)定的“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官必須廉潔奉公、盡忠職守”。不過(guò)其訴諸的解決機(jī)制是行政長(zhǎng)官自身的政治道德。后兩項(xiàng)的情況則是現(xiàn)代的一個(gè)“人民”反對(duì)另外一個(gè)“人民”，并且這種權(quán)力的制衡僵持導(dǎo)致整個(gè)政府運(yùn)作機(jī)制崩潰，解決的方法是行政長(zhǎng)官必須辭職。可以說(shuō)這種方式是麥迪遜創(chuàng)造的現(xiàn)代的制衡免職方式。

第二，關(guān)于彈劾罷免。《基本法》第73條第9項(xiàng)規(guī)定：“如立法會(huì)全體議員的四分之一聯(lián)合動(dòng)議，指控行政長(zhǎng)官有嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為而不辭職，經(jīng)立法會(huì)通過(guò)進(jìn)行調(diào)查，立法會(huì)可委托終審法院首席法官負(fù)責(zé)組成獨(dú)立的調(diào)查委員會(huì)，并擔(dān)任主席。調(diào)查委員會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查，并向立法會(huì)提出報(bào)告。如該調(diào)查委員會(huì)認(rèn)為有足夠證據(jù)構(gòu)成上述指控，立法會(huì)以全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)，可提出彈劾案，報(bào)請(qǐng)中央人民政府決定?！逼渲校饴毜膯?dòng)理由是兩個(gè)有著前后邏輯關(guān)系的必要條件：一是行政長(zhǎng)官有嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為；二是不辭職。對(duì)于前一項(xiàng)條件，應(yīng)屬于第52條第1項(xiàng)規(guī)定的“其他原因”，與“嚴(yán)重疾病”這一身體原因相對(duì)應(yīng)，“嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為”體現(xiàn)為現(xiàn)任行政長(zhǎng)官的意志原因。③香港特別行政區(qū)第一任行政長(zhǎng)官董建華的辭職即為此種模式。這種意志原因背后的政治罷免方式更多體現(xiàn)的是中央委托其代理事務(wù)的行政官員身份。因而，與第52條相比，第73條明確要求必須報(bào)請(qǐng)中央人民政府決定。

《基本法》第52條給予的執(zhí)行方案首先依托了行政長(zhǎng)官的政治道德。但是，政治道德的執(zhí)行機(jī)制對(duì)于意志原因而喪失代表能力的行政長(zhǎng)官約束性較弱，即會(huì)出現(xiàn)第73條規(guī)定的免職啟動(dòng)的后者條件——不辭職。在此種情形下，《基本法》采取了立法會(huì)彈劾的程序，通過(guò)立法會(huì)這個(gè)“人民”來(lái)反對(duì)行政長(zhǎng)官這另一個(gè)“人民”。由此，《基本法》第73條規(guī)定彈劾方式乃是一種混合的免職方式，即古典的啟動(dòng)理由和現(xiàn)代的執(zhí)行機(jī)制的混合。

五、《基本法》中檢控與彈劾的順序問(wèn)題

明確彈劾權(quán)的性質(zhì)之后，《基本法》與《防止賄賂條例》在行政長(zhǎng)官的憲制身份上產(chǎn)生了沖突。在一般的貪腐案件中，廉政公署是主要的調(diào)查機(jī)關(guān)。在《基本法》中，廉政公署并不是普通的行政機(jī)關(guān)，而是行政長(zhǎng)官體制的一部分。《基本法》第四章第一節(jié)“行政長(zhǎng)官”中的第57條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)設(shè)立廉政公署，獨(dú)立工作，對(duì)行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)?！睆慕Y(jié)構(gòu)上來(lái)看，廉政公署應(yīng)當(dāng)屬于《基本法》設(shè)置的“政治制度”中的“行政長(zhǎng)官”中的一部分。而對(duì)于“獨(dú)立工作”的理解必須放在上下文中，與此后緊跟著的“對(duì)行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)”短句聯(lián)系起來(lái)理解。也就是說(shuō)，廉政公署只是獨(dú)立于其他的行政機(jī)關(guān)，才有所謂對(duì)行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)的含義是代理行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)監(jiān)督其他的官吏。廉政公署正是行政長(zhǎng)官進(jìn)行吏治的工具。而且，廉署專(zhuān)員執(zhí)法過(guò)程只需向行政長(zhǎng)官一人負(fù)責(zé)、匯報(bào)工作，反過(guò)來(lái)也保證了廉政公署案件辦理的獨(dú)立性。這種理解既是20世紀(jì)70年代香港總督麥理浩設(shè)置廉政公署的初衷，也是廉政公署長(zhǎng)達(dá)三十幾年的運(yùn)作表現(xiàn)。廉政公署與行政長(zhǎng)官的關(guān)系在港英時(shí)期可以很好地體現(xiàn)在1974年頒布的《廉政專(zhuān)員公署條例》的全稱(chēng)即《總督特派廉政專(zhuān)員公署條例》上。因此，廉政公署是行政長(zhǎng)官的一部分，它的行為可以歸屬于行政長(zhǎng)官的行為。

在香港特別行政區(qū)，負(fù)責(zé)刑事檢控的是律政司?！痘痉ā返?3條將刑事檢控的權(quán)力壟斷性地賦予了律政司。律政司屬于行政機(jī)關(guān)。那么律政司提起的刑事檢控就屬于行政行為?！痘痉ā返?0條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府的首長(zhǎng)是香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官?！币簿褪钦f(shuō)，行政長(zhǎng)官是律政司的首長(zhǎng)，律政司司長(zhǎng)是其下屬的公務(wù)人員。作為公務(wù)人員，《基本法》第99條規(guī)定：“公務(wù)人員必須盡忠職守，對(duì)香港特別行政區(qū)政府負(fù)責(zé)。”并且，第104條規(guī)定香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官、主要官員、行政會(huì)議成員必須效忠中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)，即包括律政司在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)效忠特區(qū)，并對(duì)特區(qū)負(fù)責(zé)。而《基本法》第43條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官是香港特別行政區(qū)的首長(zhǎng)，代表香港特別行政區(qū)。”也就是說(shuō)，經(jīng)過(guò)《基本法》規(guī)定的選舉程序，特定自然人獲得了代表特區(qū)的抽象人格，行政長(zhǎng)官即是這一抽象人格的集中體現(xiàn)。④See,Ernst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton University Press,1997.如果用現(xiàn)實(shí)的例子來(lái)說(shuō)，一般的行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員，包括律政司司長(zhǎng)，和廉政公署一樣，應(yīng)效忠獲得了抽象人格的行政長(zhǎng)官梁振英，并對(duì)其負(fù)責(zé)。作為行政長(zhǎng)官和行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)，廉政公署和律政司的調(diào)查和檢控行為就是行政長(zhǎng)官這個(gè)抽象人格的行為。

然而，如果依據(jù)2008年修訂的《防止賄賂條例》，廉政公署和律政司對(duì)行政長(zhǎng)官立案調(diào)查并提起檢控程序，根據(jù)上述《基本法》的規(guī)定，這種調(diào)查和檢控行為就是行政長(zhǎng)官自己調(diào)查和檢控自己。作為抽象人格的行政長(zhǎng)官，其行政意志不能夠自相矛盾。而意志矛盾的出現(xiàn)表明自然人的行政長(zhǎng)官難以代表特區(qū)的抽象人格，故這種意志的矛盾屬于《基本法》第53條第1項(xiàng)中與身體原因相對(duì)應(yīng)的“其他原因無(wú)力履行職務(wù)”的情形。但是，當(dāng)自然人格沒(méi)有能夠依據(jù)政治道德執(zhí)行“必須辭職”的解決方式解決意志矛盾問(wèn)題時(shí)，這種意志矛盾的古典的代表問(wèn)題才轉(zhuǎn)而成為第73條第9項(xiàng)規(guī)定彈劾程序啟動(dòng)的必要理由，從而進(jìn)入到現(xiàn)代的權(quán)力制衡模式的解決方式。

由此，《基本法》規(guī)定了，當(dāng)出現(xiàn)關(guān)于行政長(zhǎng)官的調(diào)查和檢控程序，而行政長(zhǎng)官并沒(méi)有辭職時(shí)，立法會(huì)要依據(jù)其第73條第9項(xiàng)啟動(dòng)彈劾程序。為了避免古典的免職方式中頻繁地訴諸人民來(lái)罷免行政長(zhǎng)官，從而影響特區(qū)的穩(wěn)定繁榮的情況。律政司應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的事宜移交給立法會(huì)，從而將法律的問(wèn)題過(guò)渡到政治的問(wèn)題。這并不是要求律政司放棄第63條賦予的刑事檢控權(quán)，而是立法會(huì)執(zhí)行第73條第10項(xiàng)規(guī)定的“在行使上述各項(xiàng)職權(quán)時(shí)，如有需要，可傳召有關(guān)人士出席作證和提供證據(jù)”中的權(quán)力，傳召公務(wù)人員佐證和提供證據(jù)，從而避免廉政公署與律政司和行政長(zhǎng)官在意志上的沖突，保證行政的統(tǒng)一與穩(wěn)定。

憲制層面沒(méi)有處理好政治領(lǐng)袖在古典和現(xiàn)代免職模式中的沖突將導(dǎo)致憲制隱患，美國(guó)的水門(mén)事件即為典型代表。1973年10月作為總統(tǒng)下屬的特別檢察官考克斯對(duì)總統(tǒng)尼克松的調(diào)查進(jìn)入關(guān)鍵時(shí)刻，前者要求尼克松交出與水門(mén)事件有關(guān)的證據(jù)。10月20日晚，尼克松下令，要求司法部長(zhǎng)理查德德森罷免考克斯的職務(wù)。但理查德德森拒絕了總統(tǒng)的要求，隨即辭職。司法部副部長(zhǎng)拉克爾·肖斯接任司法部長(zhǎng)后，也因拒絕罷免特別檢察官而辭職。最后司法部的三號(hào)人物博克成為司法部代理部長(zhǎng)，才答應(yīng)罷免特別檢察官。尼克松更動(dòng)員FBI封鎖特別檢察官及司法部長(zhǎng)、副部長(zhǎng)的辦公室，宣布廢除特別聯(lián)邦檢察局，把此案的調(diào)查權(quán)移回司法部。至此，行政部門(mén)通過(guò)總統(tǒng)的強(qiáng)力解決了意志分裂的問(wèn)題。而也是到了這個(gè)時(shí)候，美國(guó)議會(huì)才啟動(dòng)了彈劾程序，將司法程序過(guò)渡為政治程序。10月31日，美國(guó)眾議院決定由該院司法委員會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)查、搜集尼克松的罪證，為彈劾尼克松作準(zhǔn)備。1974年6月25日，司法委員會(huì)決定公布與彈劾尼克松有關(guān)的全部證據(jù)。7月底，司法委員會(huì)陸續(xù)通過(guò)了三項(xiàng)彈劾尼克松的條款。最后，尼克松被迫辭職。尼克松濫用行政權(quán)力來(lái)維護(hù)自己的行為招來(lái)國(guó)民嚴(yán)厲指責(zé)，影響了美國(guó)的總統(tǒng)制的穩(wěn)定，威脅了美國(guó)建國(guó)初期漢密爾頓構(gòu)建的強(qiáng)總統(tǒng)制度，⑤同前注⑨，漢密爾頓、麥迪遜、杰伊?xí)?，?32頁(yè)。而議會(huì)彈劾權(quán)力運(yùn)作的緩慢與無(wú)效也影響了議會(huì)的權(quán)威。

對(duì)于特首的自然人身份難以維持代表抽象人格的困境，如果政治道德的解決方案不能實(shí)現(xiàn)特首的主動(dòng)辭職，那么《基本法》的解決方案是在維持特區(qū)行政的穩(wěn)定和統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，將廉政公署和律政司的法律程序過(guò)渡到《基本法》第73條規(guī)定的政治程序。當(dāng)彈劾罷免特首成功后，廉政公署和律政司的法律程序仍可繼續(xù)適用于作為自然人的卸任特首。當(dāng)然，香港作為中國(guó)主權(quán)統(tǒng)一下?lián)碛懈叨茸灾蔚奶貏e行政區(qū)，其特首的憲制地位與主權(quán)國(guó)家中的總統(tǒng)地位并不完全一致。這種特殊的憲制地位體現(xiàn)在中央人民政府任命和罷免行政長(zhǎng)官的《基本法》條款中。

六、“一國(guó)兩制”中行政長(zhǎng)官的特殊憲制地位

香港回歸后按照“一國(guó)兩制”的設(shè)想設(shè)立了特別行政區(qū)。一方面，香港作為中國(guó)的一個(gè)行政區(qū)劃，保持著中央與地方的一般關(guān)系；另一方面，香港作為特區(qū)，又獲得了許多自治權(quán)。中央與地方之間的主權(quán)政治與行政管治兩個(gè)維度，都在行政長(zhǎng)官的多重憲制地位問(wèn)題中凸顯出來(lái)。但是，行政長(zhǎng)官這一新的制度安排引起了諸多的法律問(wèn)題與憲制問(wèn)題，特別是在2017年普選之后，“一國(guó)兩制”的憲制制度設(shè)計(jì)必須首先安排處理行政長(zhǎng)官的地位，其中的核心問(wèn)題在于解決香港《基本法》框架下主權(quán)者的缺位。⑥主權(quán)、治權(quán)與主權(quán)者的關(guān)系在基本法中的體現(xiàn)，可參見(jiàn)陳端洪：《主權(quán)政治與政治主權(quán)：香港基本法對(duì)主權(quán)理論的應(yīng)用與突破》，載陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版。

根據(jù)鄧小平智慧地提出的主權(quán)歸屬與主權(quán)行使的區(qū)別，香港的主權(quán)在理論上一直歸屬于中國(guó)，但是中國(guó)對(duì)于香港主權(quán)的行使始于1997年7月1日，這表現(xiàn)在《基本法》序言中寫(xiě)到的中國(guó)“對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)”。回歸后的香港特區(qū)擁有高度的自治權(quán)，這集中體現(xiàn)在特首和立法會(huì)的選舉制度。但是特首的任命和罷免又是由中央人民政府決定，特區(qū)首長(zhǎng)根據(jù)《基本法》第46條對(duì)中央人民政府負(fù)責(zé)。這種中央任命的特區(qū)首長(zhǎng)身份的職責(zé)體現(xiàn)為特區(qū)首長(zhǎng)根據(jù)《基本法》第48條“領(lǐng)導(dǎo)香港特別行政區(qū)政府”，“提名并報(bào)請(qǐng)中央人民政府任命下列主要官員：各司司長(zhǎng)、副司長(zhǎng)，各局局長(zhǎng)，廉政專(zhuān)員，審計(jì)署署長(zhǎng)，警務(wù)處處長(zhǎng)，入境事務(wù)處處長(zhǎng)，海關(guān)關(guān)長(zhǎng)；建議中央人民政府免除上述官員職務(wù)”，“執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)發(fā)出的指令”，他的履職行為代表了中央主權(quán)在香港的行使。

由此，行政長(zhǎng)官擁有了三種身份——代理中央的行政官員、代表特區(qū)人民的特區(qū)代表、象征特區(qū)的特區(qū)首長(zhǎng)。三種身份可能存在沖突，如何進(jìn)行協(xié)調(diào)乃是“一國(guó)兩制”憲制體制中的重要問(wèn)題。本文討論的關(guān)于行政長(zhǎng)官的檢控和彈劾程序順序的香港法律與《基本法》問(wèn)題，實(shí)質(zhì)是如何協(xié)調(diào)行政長(zhǎng)官作為行政官員和特區(qū)代表之間的關(guān)系問(wèn)題。在《基本法》第73條規(guī)定的彈劾程序的最后環(huán)節(jié)上，中央人民政府的罷免決定實(shí)質(zhì)上處理的是行政長(zhǎng)官的行政官員身份和特區(qū)代表身份之間的關(guān)系。如果中央作出不予罷免的決定，按照現(xiàn)行的香港法制體系，檢控和司法程序則會(huì)啟動(dòng)，最為麻煩的就是會(huì)面臨中央與特區(qū)司法的沖突，代表了特區(qū)司法機(jī)構(gòu)將行政長(zhǎng)官視為特區(qū)行政官員，否定其代理中央的行政官員身份。

行政長(zhǎng)官的特殊憲制地位帶來(lái)了三方面挑戰(zhàn)。第一，如何在香港法制中處理傳統(tǒng)港英時(shí)期留下的總督憲制？《防止賄賂條例》的問(wèn)題可以追溯至此。長(zhǎng)久以來(lái)，它都將總督排除于行政官員之外。獨(dú)立委員會(huì)的修法建議正是要視行政長(zhǎng)官為普通行政官員。第二，如何在黨規(guī)黨紀(jì)約束缺乏的情況下，實(shí)現(xiàn)中央對(duì)于行政長(zhǎng)官的任命罷免權(quán)？在傳統(tǒng)中央地方關(guān)系中，地方最高行政領(lǐng)導(dǎo)，如省長(zhǎng)，除了受到憲法體系下的法律約束，更為重要的是受到黨規(guī)黨紀(jì)的約束。在目前的香港政黨政治中，實(shí)質(zhì)上黨規(guī)黨紀(jì)的缺乏使得中央與行政長(zhǎng)官的法律約束缺少了根基。這一挑戰(zhàn)在2017年普選后將顯得更為突出。第三，如何協(xié)調(diào)行政長(zhǎng)官對(duì)中央負(fù)責(zé)，和行政長(zhǎng)官對(duì)特區(qū)負(fù)責(zé)的雙重責(zé)任。2017年普選之后，行政長(zhǎng)官除了代表特區(qū)的抽象人格外，在民主理論下也擁有了代表香港人民的受委托者身份。而行政長(zhǎng)官對(duì)于中央政府的宣誓效忠，受命于中央，又是他特區(qū)代表身份的體現(xiàn)。

在“一國(guó)兩制”的實(shí)踐中，上述行政長(zhǎng)官的三種身份與三個(gè)挑戰(zhàn)的協(xié)調(diào)是一大課題。這也是基本法對(duì)于中國(guó)制度文明的貢獻(xiàn)，⑦有關(guān)基本法對(duì)中華法制的貢獻(xiàn)，可參見(jiàn)宋小莊：《論“一國(guó)兩制”下中央和香港特區(qū)的關(guān)系》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第303-307頁(yè)。有助于我們突破西方式民主制度的思維束縛。在目前的香港法制中，臨時(shí)的協(xié)調(diào)方案是律政司司長(zhǎng)審慎地運(yùn)用酌情權(quán)，根據(jù)《防止賄賂條例》第31AA條的方案一主動(dòng)將針對(duì)行政長(zhǎng)官的調(diào)查和相關(guān)事宜移交給立法會(huì)，從而將法律程序過(guò)渡到政治程序，進(jìn)而形成一種憲制慣例，維護(hù)香港的憲制穩(wěn)定。在2017年普選壓力下，中央應(yīng)當(dāng)把握適合的時(shí)機(jī)，明確“一國(guó)兩制”中行政長(zhǎng)官的三種身份的憲制地位，強(qiáng)調(diào)其特區(qū)代表身份，加強(qiáng)行政長(zhǎng)官對(duì)于中央的責(zé)任。特別是在未來(lái)可能的《基本法》的解釋中，中央可以考慮通過(guò)結(jié)構(gòu)解釋將彈劾條款與中央任命、罷免條款結(jié)合為三位一體的制度，在立法上，由全國(guó)人大立法出臺(tái)相關(guān)的規(guī)制法案，進(jìn)一步展現(xiàn)主權(quán)在特區(qū)的“在場(chǎng)”。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）06-0067-11

徐斌，北京大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院在站博士后研究人員；北京大學(xué)法治研究中心研究員，法學(xué)博士。

*中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部（一國(guó)兩制和基本法研究中心）研究人員孫云霄對(duì)本文的文獻(xiàn)分析與論文撰寫(xiě)做出了重大貢獻(xiàn)。