徐國棟

內(nèi)容摘要：通奸罪常設刑事法庭是審理通奸罪的機構(gòu)，它由控告人發(fā)動程序，由裁判官主持的陪審團設立案件。陪審員以多數(shù)為決定，其判決不可上訴，直接執(zhí)行。但是，盡管《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》設定的目標很高，但其執(zhí)行效果欠佳，表現(xiàn)為適用案例寡少，且有被濫用的記錄。雖然如此，該法把通奸公罪化的做法影響歐美國家的刑法近兩千年，多數(shù)國家的刑法都有通奸罪之設。這種狀況直到近年才改變，通奸逐漸被除罪化。

關(guān)鍵詞：常設刑事法庭 陪審員 通奸公罪化 通奸除罪化

一、常設刑事法庭制度

通奸罪屬于公訴罪，此等罪每個都有專門的常設刑事法庭，所以，頒布《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》就意味著設立專門的常設刑事法庭。此等安排是避免法律成無牙的老虎，甚是有理。

為了理解常設刑事法庭制度的功能，首先要講此等制度的歷史。第一個常設刑事法庭誕生于公元前149年，其時，羅馬頒布了《關(guān)于搜刮錢財罪的卡爾布爾紐斯法》（Lex Calpurnia de pecuniis repetundis），設立了審理搜刮錢財罪的常設刑事法庭取代了過去的人民審判刑事訴訟程序?！? 〕“常設”是相對于“臨時”而言的。在人民審判時期，市民大會兼作法院，大會一散，法院不見，此等法院顯然具有臨時性。現(xiàn)在的法庭無論市民大會開否都存在，故謂“常設”。

常設刑事法庭都依據(jù)一個專門的刑事法律設立，每個法庭只審理它依據(jù)其設立的法律打擊的犯罪案件，不審理其他刑事案件，更談不上審理民事案件了。這與綜合審理各種刑民案件的現(xiàn)代法院不同。在共和時期，羅馬共設立了9個刑事法庭。它們是：搜刮錢財罪法庭、殺人和投毒罪法庭、殺親罪法庭、偽造罪法庭、國事罪法庭、選舉舞弊罪法庭、貪污罪法庭、暴力罪法庭、侵辱罪法庭?！? 〕到奧古斯都時期，又增加了通奸罪法庭和妨礙糧食供應罪法庭。〔3 〕反言之，沒有專門的刑事法律打擊和相應的刑事法庭追究的行為，不可稱之為有罪。所以，說常設刑事法庭制度是罪刑法定主義的基床，并不夸張。

常設刑事法庭由裁判官主持，或在他委托的情況下，由偵訊法官 〔4 〕主持。法庭由30名或更多的陪審員構(gòu)成，他們投票形成的多數(shù)決成為判決結(jié)果。主持他們的審理的長官不參與投票。

二、常設刑事法庭的審判流程

常設刑事法庭的審判包括如下6個流程：

1.提出訴訟請求，即意圖的控告人向裁判官或偵訊法官請求控告權(quán)。通奸屬于公訴案件。所謂公訴，是人民的成員人人可得控告之訴。在現(xiàn)代，公訴罪由檢察院行使控告權(quán)，古羅馬無此等機構(gòu)。所以，常設刑事法庭不像現(xiàn)代的法院那樣有檢察機關(guān)配套，它受理的訴訟完全由私人發(fā)動。此等私人分為出于私益的和出于公益的兩種。前者如奸婦的丈夫、父親，后者有除此之外的任何人。這種安排意味著通奸罪有兩種犯罪客體。私的犯罪客體是家族的名譽、血統(tǒng)純粹的繼承人之獲得。公的犯罪客體是社會的一般的性秩序和性道德。由于私的犯罪客體的存在，奧古斯都賦予丈夫、父親優(yōu)先的控告權(quán)，他們中又以丈夫優(yōu)先，但在丈夫為官的情形，則家父優(yōu)先[D.48，5，16（15）pr.]。〔5 〕用現(xiàn)代人的眼光看，他們的控告屬于自訴。他們在60天內(nèi)不控告的，社會上的其他人才可控告。當然，他們的控告屬于公訴。由此可見，奧古斯都既把通奸罪定為自訴罪，又定為公訴罪，前者的訴權(quán)人棄權(quán)的，案件才轉(zhuǎn)化為公訴性質(zhì)的。所以，通奸雖號稱公訴罪，實際上此罪具有自訴兼公訴罪的性質(zhì)。無論是自訴者還是公訴者，都要來到裁判官或偵訊法官面前表達他打算控告何人的愿望，他同時要宣誓不會誣告。裁判官會接受他的宣誓，將其訴訟請求在集議場張貼，以此向公眾公示控告人和被控者的名字?！? 〕

控告必須遵守一定的要求?！稇椭瓮樽锏膬?yōu)流斯法》規(guī)定，如果“奸婦”已出嫁，在控告奸夫前不得控告奸婦[D.48，5，2pr.]?！? 〕這樣，在奸夫得到有罪判決后才可控告奸婦，后一個控告更可靠。設定這個控告順位意在保護可能無罪的“奸婦”的名譽以及其家庭的安定，避免無的放矢式的控告。當然，如果“奸夫”已亡故，對“奸婦”的控告不受上述限制。

控告人可通過代理人提出訴訟請求[D.48，5，18（17），5]?！? 〕控告不實的，此等代理人也要反坐（D.49，14，24）?！? 〕

或問，家外人哪來興趣控告不相干的人的通奸？這涉及羅馬的檢舉制度。此制獎勵檢舉者。他們?nèi)舾娴垢挥械耐檎?，可得到被告一定比例的財產(chǎn)作為獎勵；若告倒有名的通奸者，則可以獲得名望?！?0 〕重賞之下，必有勇夫。于是，家外人也有熱情去鉆山打洞控告他人的通奸行為了。當然，不排除有些道德理想主義者不考慮經(jīng)濟利益只為了維護道德純潔控告他人通奸。

2.預審。預審是裁判官在有數(shù)個潛在控告人的情況下在他們中根據(jù)一定的標準選定一個適格的控告人的程序，以確保其控告成功。如果只有一個控告人且他適格，則不存在適用預審程序的必要。排除潛在控告人的理由有如下列：（1）未達25歲，低于這一年齡的人為自己婚姻雪恥的情形除外[D.48，5，16（15），6]；〔11 〕（2）同時指控奸婦奸夫者[D.48，5，16（15），9]，但此等缺陷可以通過針對奸婦奸夫之一重新控告得到改正；〔12 〕（3）不按順位控告者，前文已述，丈夫的控告權(quán)優(yōu)先于家父的[D.48，5，2，8]，〔13 〕如果家父搶在丈夫前控告，自然要被駁回。家外人在時效完成前搶在家父和丈夫前控告的，自然也要被駁回；（4）在丈夫未控告奸婦的情況下的家外控告者[D.48，5，27（26）pr.]，〔14 〕因為丈夫享有優(yōu)先的控告權(quán)，此時的家外人只能控告丈夫拉皮條；（5）解放自由人控告恩主通奸的，但控告恩主與自己的妻子通奸的除外[D.48，5，39（38），9]；〔15 〕（6）控告在任官員的，但他卸任后可合法控告之[D.48，5，39（38），10]?！?6 〕如此等等。總之，預審是一個過濾程序。那么，如果所有的潛在控告人都被過濾掉了怎么辦？我以為會導致控告程序流產(chǎn)，但此等控告有可能復活，例如，未達25歲的人被排除后經(jīng)過數(shù)年達到了這一年齡而時效期間又未經(jīng)過的，他當然可合法地再次提起控告。

預審不僅審查潛在的控告人的資格，而且要審查他們控告成功的可能。在現(xiàn)代人看來，審查此等可能，主要應考慮潛在控告人掌握的證據(jù)，但古羅馬人的考慮可能更多的是潛在控告人與案件的關(guān)系。例如，在小斯考魯斯勒索案中，普布流斯·瓦萊流斯·特里亞流斯在預審中之所以能成為第一控告人，主要出于三方面的原因：其一，特里亞流斯的父親曾經(jīng)是撒丁島的總督，因此撒丁人民自然地會選擇他的兒子作為他們的庇護人。其二，特里亞流斯對于該控訴的個人興趣主要是因為其剛邁步的政治前途，企圖通過攻擊重要的公眾人物使自己出名。其三，更加重要的是，特里亞流斯和他的母親與塞爾維里婭即馬爾庫斯·伽圖的同父異母的妹妹有著很深的交往，并且塞爾維里亞與小斯考魯斯有著私人恩怨。〔17 〕

3.正式控告，即適格控告人向裁判官（在羅馬）或行省總督（在行?。┨峤徽降脑V訟書狀的程序。通過預審確定控訴者后，他來到在裁判官面前，以其名義正式地提起通奸罪控訴，裁判官把它歸納成書面形式，被稱作訴訟書狀。此等書狀有一定格式。保羅在其《論通奸》第3卷中描述了《優(yōu)流斯公訴法》要求的其標題的寫法：“紀年的執(zhí)政官 〔18 〕和日期。路求斯·蒂丘斯聲明：他根據(jù)《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》把罪人梅維婭交給某某裁判官或某某行省總督。因為她說：她與蓋尤斯·塞尤斯在某城、某屋、某月、在某人當執(zhí)政官時進行了通奸”（D.48，2，3pr.）。〔19 〕換言之，起訴書應包括奸婦及其奸夫的姓名、他們通奸的時間和地點以及原告的姓名。當事人在羅馬的，此等起訴書對裁判官提出；在行省的，對行省總督提出。起訴書標題的要求項目隱含了原告的舉證責任：他要證明被告及其相奸人實施通奸的時間地點，由于通奸通常隱秘實施，掌握這些資料當屬不易。上述標題也隱含了原告的扭送被告到庭的義務：“把罪人梅維婭交給某某裁判官或某某行省總督”，似乎非為當場捉奸成功，難以完成上述扭送。

在正式控告前可以有一個宣告，也就是對法官作出的將控告某人的意思表示[D.48，5，18（17）pr.]。〔20 〕此等宣告對女通奸者是一個重要的時間點，她在宣告前結(jié)婚的，享受先后被起訴利益，也就是必須控告完男通奸者才能控告她。在宣告后結(jié)婚的，不享有前述利益。〔21 〕此等宣告還有提前剝奪通奸妻子的結(jié)婚能力的效力[D.48，5，17（16）]?！?2 〕

完成正式控告程序后，如果被告承認其罪行，或者保持沉默，她或他就被判處相應的刑罰。通奸罪的審理程序到此終止。但如果她或他否認有罪，則訴訟書狀正式生效，法庭正式受理了該控訴，裁判官或行省總督要確定一個審判日期。

4.法庭審理。在確定的審判日，控告人、被告、陪審員要在裁判官法庭集合起來。到頒布《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》時，羅馬已有10個常設刑事法庭，但它們并非物理上的存在。也就是說，并非每個常設刑事法庭都有自己的開庭場所，它們常常在內(nèi)事裁判官法庭空閑時借用此等地方開庭。在頒布《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》時，內(nèi)事裁判官法庭設在集議場的東南角，靠近奧雷流斯臺階的地方?！?3 〕公元前2年，奧古斯都集議場落成，內(nèi)事裁判官法庭搬到了這個新的集議場?！?4 〕具體而言，設在此等集議場西邊的一個半圓形拱頂里?！?5 〕集議場處在市中心，人來人往，熙熙攘攘，在這樣的地方公開審理男女私情，不像現(xiàn)代法院把此等案件作為涉陰私秘密審理，具有羞辱當事人的考慮。

被告的第二次到庭靠出庭擔保制度解決，〔26 〕依據(jù)此制，被告以諾言或人保或物保擔保他將出庭。如果他缺席，他就被判有罪。如果控告人不出庭，被告可以要求無罪釋放。如果雙方都出庭，必須組織陪審團?？馗嫒讼拊?50人的陪審員名冊中挑選100人，被告再在這100人中選50人。〔27 〕這樣可排除他認為對自己不利的陪審員。陪審團確定后，在審判開始前，所有的陪審員被要求宣誓將秉公審判。

在庭審中，首先是控告人或其律師發(fā)言，然后是被告或其辯護人發(fā)言。然后進行辯論。證人在辯論結(jié)束后或者控告人陳述時作證。此前，他們在朱庇特神面前發(fā)誓講真話。由于拷打是獲得證據(jù)的手段，拷打當在這一階段行之。在有些情況下，在第一次聽訟后的第三天再對案件進行辯論，即兩次聽訟。

5.判決。在辯論和舉證結(jié)束后，裁判官或受他委托的財務官將書板分發(fā)給陪審團，每個陪審員在書板上秘密地寫上A（absolve的首字母，意為開始）或者C（condemno的首字母，意為判處）或N.L（non liquet兩詞的首字母，意為不清楚）。然后將這些書板放在一個甕里，裁判官對它們進行分類并點數(shù)。如果多數(shù)人持無罪態(tài)度，則裁判官宣布被告無罪；如果多數(shù)人認為是有罪的，則裁判官宣布被告有罪；如果書板上的N.L過多以至于無法判定有罪或無罪，將宣布案子延期以便收集更多證據(jù)。

6.執(zhí)行。與現(xiàn)代的刑事訴訟不同，常設刑事法庭的法官——裁判官和陪審團不負責量刑，一旦裁定被告有罪，即自動適用《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》第6條規(guī)定的刑罰。犯罪情節(jié)的輕重不導致刑罰的差異。刑罰的執(zhí)行由裁判官的侍從官負責。裁判官在城界內(nèi)活動時配有兩名侍從官，在城界外活動時配有6名，他們充當裁判官的警衛(wèi)并負責執(zhí)行其判決?！?8 〕這一工作分量不輕，把被告放逐到小島的工作就是如此，小塞內(nèi)加因為通奸被放逐到科西嘉島，〔29 〕看來侍從官要押送塞內(nèi)加去這個地方。當然，他們在完成這一任務時可得到市長官的協(xié)助（D.1，12）。

以上是以按《關(guān)于搜刮錢財罪的卡爾布爾紐斯法》的規(guī)定設立的常設刑事法庭的運作模式談論通奸罪常設刑事法庭的運作，因為原始文獻中極為缺少通奸罪常設刑事法庭的運作情況的記載，基本的預設是所有的常設刑事法庭都遵循一種運作模式。但這個預設能否成立是個問題。因為原始文獻中記載的通奸罪審理多是由元老院或皇帝審判，這可能由古代作者的偏見造成，他們只關(guān)注元老院或皇帝審判的涉及權(quán)貴或富人的案件，對常設刑事法庭審理的涉及普通百姓的案件，則沒有興趣記載?！?0 〕而且，保羅的那個涉及對起訴書標題內(nèi)容的描述的片段（D.48，2，3pr.）可以證明在保羅生活的時代（210年為其鼎盛期）還有通奸罪常設刑事法庭的存在，這已是《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》頒布200多年以后的事情了。

但對通奸案件的管轄權(quán)并非通奸罪常設刑事法庭獨享。市長官的法院也審理通奸案件，〔31 〕具體而言，審理奴隸與主母的通奸案件（D.1，12）。元老院或皇帝也審理通奸案件。〔32 〕這些案件都具有政治性。政治案件總是由元老院或皇帝審理的?！?3 〕

三、《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的適用效果和影響

《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的適用效果如何？答案是不好。對此有尼祿時代的諷刺詩人尤維納爾（Decimus Iunius Iuvenalis，約55—138年）的詩句為證：

難道你傻到能夠相信拉爾迦的女兒

不濫淫，如果要數(shù)她母親的情人

報報他們的名，別說一口氣數(shù)不完

而且要換三十口氣才行？她從小就做

她媽的心腹，如今則口授自己的蠟板。

派同樣的差役去分送給自己的情夫?！?4 〕

這是一個母女兩代的通奸故事，兩代人都稱得上是“公共汽車”。母親的故事應該發(fā)生在提貝留斯時代，女兒拉爾迦的故事應離尼祿時代不遠，它證明奧古斯都的反通奸立法效果欠佳，沒有改變拉爾迦母女的通奸癖好。

其次，羅馬的一些文人不把《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》當回事。公元前2年，在《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》頒布16年后，奧維德（Publius Ovidius Naso，公元前43—公元17或18年）頂風發(fā)表了《愛經(jīng)》（Ars Amatoria），此書鼓勵通奸，堪稱誨淫之作。其中有這樣的文句：“鄰居家的莊稼總是比自家的豐饒，鄰居們的奶牛也總是比自家的多產(chǎn)牛奶”。〔35 〕此語鼓勵男人覬覦鄰家女人。又說，“甚至連結(jié)了婚的女人都明白，要恪守只愛一人的誓言有多難，所以，盡情享樂吧！只是在如此行事的同時，要用謹慎的面紗遮住你這些微不足道的罪過”?！?6 〕此語鼓勵有夫之婦“紅杏出墻”。據(jù)說，奧古斯都的女兒大尤利婭、孫女小尤利婭就是被此書教壞的，奧古斯都惱羞成怒，把奧維德流放到黑海邊的城市托米（Tomi，今羅馬尼亞的城市康斯坦察），并禁止他的著作流傳。這樣，奧古斯都在《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的過程中開創(chuàng)了書籍出版控制制度，這意味著通過限制出版自由控制意識形態(tài)。

一些羅馬人不把《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》當回事有其緣由。4世紀的修辭學家Ausonius聲稱，閹人也不喜歡《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，因為他們要讓自己的妻子借助他人懷孕?！?7 〕

第三，奧古斯都自己的女兒、孫女帶頭踐踏這一法律?！芭畠骸庇壤麐I被奧古斯都作為政治禮物在男人間轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，可能出于報復，她把自己變成了一個公共女人。她至少與5個上層男人通奸。〔38 〕其解放自由人費培揭發(fā)了其罪行，奧古斯都沒有把自己的女兒根據(jù)《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》交給常設刑事法庭，而是于公元前2年自己行使家父權(quán)執(zhí)行了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》規(guī)定的一切刑罰：把尤利婭1/3的財產(chǎn)收繳國庫，剝奪了他繼承父親的遺產(chǎn)的權(quán)利，同時把她放逐小島：拿波里以西70公里的孤島Pandateria（現(xiàn)代的Ventotena，5年后改為流放到Reggium直到她死亡。尤利婭的通奸對象除一人被判死刑外，統(tǒng)統(tǒng)被流放。〔39 〕“孫女”也叫尤利婭，是“女兒”尤利婭的女兒，她于公元9年被發(fā)現(xiàn)有通奸行為，奧古斯都把她流放到阿普利亞沿岸的特里美路斯島（今天的特列米提島），20年后在那里死去?！?0 〕

第四，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的適用案例寡少。從奧古斯都到尼祿為止的100多年，運用該法的判例只有21個，可以說這個法律已被成功架空?！?1 〕但后來這方面的案例增長很快，到政治家和歷史學家卡修斯·迪奧（Cassius Dio，150—235年）當執(zhí)政官的那年（229年），已有3000個案例?！?2 〕但200年來留下3000個案例，每年只有15個，不多。

第五，該法有時被濫用。首先成為威脅富有家庭的工具以及敲詐錢財?shù)墓ぞ撸驗楣娍馗嫒司褪菣z舉人（他們的更難聽的名字是告密者），他們或為財產(chǎn)獎勵或為名望行控告，〔43 〕并不關(guān)心公共道德的純潔。其次成為皇帝修理政敵的工具，他不喜歡的人往往成為通奸犯。例如在公元41年，克勞丟斯皇帝就把小塞內(nèi)加以與卡里古拉的姐妹Iulia Livilla通奸的名義流放到科西嘉島，直到公元49年才被召回當尼祿的家庭教師。至于小塞內(nèi)加是否與Iulia Livilla通過奸，那就只有克勞丟斯知道了。

盡管如此，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》對后世產(chǎn)生了不小的影響。奧古斯都之后的歷代羅馬皇帝（包括優(yōu)士丁尼）都繼承了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，把它當作自己的法律適用，都保留了通奸罪，故《優(yōu)士丁尼法典》第9卷第9—13題、第12、14、77、123、139、141、143、154號新律都規(guī)定通奸罪，不過作了一些改革。例如，對通奸者依身份貴賤定刑罰。對于所謂的高貴者，沒收一半財產(chǎn)；對于所謂的卑賤者，處監(jiān)禁后放逐，但仍允許社會公眾起訴?！?4 〕

羅馬帝國滅亡后，中世紀至近代國家的刑法都懲罰通奸。懲罰此罪多了一個宗教的理由，因為《圣經(jīng)》把通奸定為犯罪，世俗法對此追隨。例如，1940年的《巴西刑法典》第240條曾規(guī)定通奸罪，其辭曰：實施通奸者，處15日以上6個月以下監(jiān)禁。1.對同案犯同罰；2.刑事訴權(quán)僅可由受侵害的配偶在知曉情況后的1個月內(nèi)提起；3.刑事訴權(quán)不可由如下人提起：（1）離婚的配偶；（2）以明示或默示方式對通奸表示同意或原諒的配偶；4.法官在下列情形，可以不適用刑法：（1）配偶雙方已停止共同生活；（2）起訴人已實施民法典第317條規(guī)定的任意一種行為?！?5 〕查舊《巴西民法典》第317條，該條規(guī)定的是離婚的理由，把通奸、謀害對方性命、虐待或嚴重侮辱、在連續(xù)兩年中故意放棄婚姻住所。〔46 〕看來在巴西，離婚導致通奸罪的解銷。第217條規(guī)定了誘奸罪（Sedu？觭？觔o），其辭曰：誘惑14歲以上18歲以下處女，利用其無經(jīng)驗或信任與之發(fā)生肉體關(guān)系的，處2年以上4年以下徒刑?！?7 〕第219條規(guī)定了騙奸罪（Rapto de mulher honesta mediante fraude），其辭曰：拐騙14歲以上21歲以下的良家婦女，且拐騙經(jīng)女方同意的，處1—3年的拘留?！?8 〕第227條規(guī)定了拉皮條罪，其辭曰：誘騙某人向另一人提供性服務的，處1—3年的監(jiān)禁。1.如果受害人14歲以上18歲以下，或犯罪人是其尊親、卑親、丈夫或兄弟、監(jiān)護人、保佐人或為了教育、治療或看管的目的受托付的人，則處2—5年的監(jiān)禁。2.如果犯罪過程中使用了暴力，威脅或欺詐，則處2—8年的監(jiān)禁。3.如果實施此等犯罪以營利為目的，則同時科處罰金?！?9 〕

由上可見，現(xiàn)代刑法把《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》采用的大通奸概念細化為各種具體的性犯罪，通奸的概念小化，只包括已婚者與婚外人相奸的情形。同時，排除了對通奸犯罪的經(jīng)濟制裁，原則上只適用自由刑處罰。當然，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》是不處罰賣淫的，但作為比較樣本的《巴西刑法典》處罰賣淫，其第228條規(guī)定了容留他人賣淫罪。非獨此也，其第229條規(guī)定了提供賣淫用的房屋罪。此條跟《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》對提供通奸用房屋罪的處罰很接近。

到了20世紀下半葉，全世界發(fā)生了對通奸行為的除罪化運動，這場運動進行得如此徹底，以至于在現(xiàn)代國家的刑法典中再找到有效的處理通奸罪的規(guī)范成了難事。〔50 〕

讓我們從意大利說起。1930年的《意大利刑法典》第559條曾規(guī)定通奸罪，其辭曰：通奸的妻子處1年以下徒刑，通奸者的共犯處同樣的刑罰。男人有通奸關(guān)系的，處兩年以下徒刑。通奸罪丈夫告訴才理?！?1 〕可以看出，這是一個完全男權(quán)主義的通奸罪規(guī)范，只考慮到了妻子的通奸，不考慮丈夫的通奸。但它已脫去通奸罪的公訴性質(zhì)，把它改造為一種自訴罪，減少了國家對通奸行為的干預強度。非獨此也，它還把奧古斯都立法采用的大通奸概念改成了小通奸概念，只懲罰妻子的通奸行為本身，不懲罰所有通奸的牽連行為。

在上述規(guī)定遭到了挑戰(zhàn)，意大利憲法法院先后于1961年、1968年、1969年宣告該條違反《意大利憲法》第3條和第29條，該條因而被廢除?！?2 〕順便指出這兩個意大利憲法條文的內(nèi)容：前者的第1款規(guī)定：全體公民，不問其性別、種族、語言、宗教、政治信仰、個人地位及社會地位如何，均有同等的社會身份，并在法律面前一律平等。〔53 〕后者規(guī)定：1.共和國承認以婚姻為基礎的自然結(jié)合——家庭——的各項權(quán)利；2.婚姻應以夫妻雙方在道德上和法律上的平等為基礎，并應遵守法定的各種限制，以保證家庭的團結(jié)。〔54 〕這兩個條文擊中了過去的通奸罪規(guī)定的男權(quán)主義要害：只打擊女性通奸，不打擊男性通奸，歧視女性，偏惠男性。

巴西的上述涉奸條文被2005年3月28日的第11106號法律廢除。1931年的《墨西哥刑法典》第273至第276條規(guī)定過通奸罪，后被廢除?！?5 〕1937年《瑞士刑法典》第214條曾規(guī)定通奸罪，但被1989年6月23日的聯(lián)邦法律第1條廢除?！?6 〕1974年的《奧地利刑法典》第194條規(guī)定過通奸罪，該條被1996年第762號法律廢除，從1997年3月1日起失效?！?7 〕

通奸在當代絕大多數(shù)國家已被除罪化，奧古斯都的再使風俗淳樸的努力歸零，通奸回到了由道德調(diào)整的階段。這點在中國也不例外，盡管民國時期的《刑法典》也有通奸罪之設，但我國臺灣地區(qū)1980年制定的“刑法典”沒有規(guī)定通奸罪。這正好迎合了當時世界上通奸除罪化的潮流。盡管學界有個別人主張恢復通奸入罪，〔58 〕但應者寥寥，人們普通認為通奸應由道德和行政規(guī)章處理。作為例外的是，我國大陸地區(qū)《刑法》規(guī)定了破壞軍婚罪，這是對通奸罪在一定范圍內(nèi)的承認。

四、結(jié) 論

《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》是難得的基本完好留給我們的一個羅馬刑事單行法樣本，其特點一是民刑合一，既有刑法規(guī)范，也有民法規(guī)范；二是刑法與刑訴法合一，其刑訴法部分確立了正當程序的理念，例如控告的正當程序、拷打的正當程序等。

從制度建設的角度看，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》有如下貢獻：1.創(chuàng)立了追訴時效制度，當今的刑法學界無不把本法當做追訴時效制度的濫觴，盡管筆者在《論〈懲治通奸罪的優(yōu)流斯法〉秉承的追訴時效制度及其近現(xiàn)代流變》一文中也把這一制度的歷史追溯到希臘；2.創(chuàng)立了限期羈押制度，以此保障自由權(quán)；3.第一次把流放列為法定刑，以此減少殺戮；4.第一次把刑罰精確化。如前所述，本法第6條明確規(guī)定了廣義通奸罪的罰則。而在民眾審判時代，對判罪者的刑罰由為控告的長官提議，交民眾表決確定。此等長官進行上述提議時只受習俗和他的個人感情支配，不具有確定性?！?9 〕所以，說本法包含一定的保護人權(quán)的觀念、推動了羅馬刑法的進步，應該是不錯的。

但《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》也留下了一些糟粕。除了把道德問題人為拔高為法律問題交群眾解決的唐吉珂德性外，它沒有賦予法院對于量刑的自由裁量權(quán)。在現(xiàn)代人看來，通奸、奸淫、亂倫、拉皮條、雞奸等行為的社會危害性是不同的，實施上述行為的主犯、教唆犯、從犯的社會危害性也不同，應輕重有別地懲罰之。如同前引《巴西刑法典》所做過的，才符合分配正義的要求，但《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》除了對亂倫加重打擊外，并不認可上述區(qū)分，“一刀切”地對他們施以流放刑和沒收財產(chǎn)刑，顯得眉毛胡子一把抓，使人想到山東軍閥韓復渠的刑罰的單一性：要么槍斃，要么放人。這種做法已為現(xiàn)代刑法放棄，此等刑法對于相類而不同的罪行也課加不同的刑罰，并在每個罪名的法定刑上設一個幅度，讓法官在這方面享有自由裁量權(quán)。其次，它還第一次確立了拷打奴隸制度，盡管為此設立了種種限制，但畢竟開放了拷打自由人之路，因此大大減損了本法的人權(quán)保護色彩。而且，只許拷打奴隸而不許拷打自由人的做法為后世羅馬刑法依身份定刑罰的惡劣做法埋下了伏筆。最后，本法表現(xiàn)了立法者的男權(quán)主義立場，因為其懲罰對象主要是奸婦，對于奸夫的懲罰力度小得多。不懲罰丈夫的通奸。