□黃忠順（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

一、問題的提出

提高司法公信力作為全面建成小康社會和全面深化改革的目標(biāo)之一，已經(jīng)受到黨中央和國務(wù)院的高度重視。應(yīng)該說，僅僅號召司法機(jī)關(guān)工作人員提高自身法律職業(yè)道德素養(yǎng)是不足以確保司法公信力不再度降低的，只有以人性惡為出發(fā)點(diǎn)，通過制度構(gòu)建的方式營造有助于培育司法公信力的法治環(huán)境，才能在真正有效提升司法公信力。2012年《民訴法》增設(shè)的制度或者對原有制度的修訂與提升民事司法公信力的價值追求息息相關(guān)，而在新《民訴法》實(shí)施后，學(xué)者則應(yīng)當(dāng)從解釋論層面力爭將現(xiàn)有民事訴訟規(guī)則盡可能向著有利于提升司法公信力的方向解釋。

二、誠實(shí)信用原則及其制度化

誠實(shí)信用原則是道德規(guī)范的法律化，最早可溯源于羅馬法上的“善良家父”概念，[1]“善良家父”后來發(fā)展為羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中，誠信契約逐步發(fā)展為民法上的誠實(shí)信用原則，而誠信訴訟則要求民事訴訟要遵循誠實(shí)信用原則。[2]然而，相對于民法上的誠實(shí)信用原則已經(jīng)發(fā)展為“帝王條款”而言，民事訴訟法上的誠實(shí)信用原則顯得不夠受重視，域外立法例也并非都在《民訴法》中規(guī)定誠實(shí)信用原則，只不過，在解釋論上，學(xué)者普遍認(rèn)為，誠實(shí)信用原則是民事訴訟法的當(dāng)然基本原則，即使成文法沒有明確規(guī)定該原則，也不意味著其并非民事訴訟法的基本原則，只不過是立法者認(rèn)為其是無需言明的原則，而且不管是程序運(yùn)行者還是程序利用者，均應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。[3]

由此可見，誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的確立已經(jīng)是大勢所趨，但在誠實(shí)信用原則的立法模式方面卻仍然存在爭議，有的觀點(diǎn)建議采用類似民法中的使用方法，將其規(guī)定在總則中，也有人支持將誠實(shí)信用原則的基本法律價值貫徹到具體制度中。[4]事實(shí)上，原則性規(guī)定可以彌補(bǔ)具體列舉不全面帶來的弊端，而制度化規(guī)定則有助于防止誠實(shí)信用原則淪為倡導(dǎo)性條款，因而，其較為可行的方案是既總則部分確立誠實(shí)信用原則，又在具體民事訴訟制度的設(shè)置過程中將誠實(shí)信用原則適度制度化，以此確保原則性規(guī)定對具體性規(guī)定起到補(bǔ)充作用，而具體性規(guī)定對原則性規(guī)定發(fā)揮貫徹實(shí)施的功能。我國新《民訴法》即采取了該立法模式，既在總則部分規(guī)定“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”，又在第56、65、66、112條等條款中對誠實(shí)信用原則進(jìn)行具體化。

（一）誠信信用原則入法

新《民訴法》第13條第1款規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則入法對于強(qiáng)化司法公信力具有重要作用，一方面，當(dāng)事人需要遵循誠信原則而不得濫用訴訟權(quán)利與解紛機(jī)制。另一方面，法院、檢察院需要遵循誠信原則而不得濫用司法權(quán)，司法實(shí)務(wù)中存在著的強(qiáng)制或變相強(qiáng)制調(diào)解/和解等問題亟需強(qiáng)化司法人員誠信理念。誠然，立法者可以創(chuàng)設(shè)確認(rèn)不侵權(quán)之訴或者限制撤訴后重新起訴次數(shù)的方式來對乙企業(yè)的權(quán)利加以救濟(jì)。但是，凡是法律必有漏洞，試圖通過詳盡規(guī)定防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利或解紛機(jī)制在一個社會普遍缺乏誠信理念的過度幾乎是不可能。因而，《民訴法》明確規(guī)定誠實(shí)信用原則至少具有以下重大意義：首先，在法律適用層面，有原則適用原則，沒原則適用規(guī)則；規(guī)則惡法，原則補(bǔ)救。其次，在法律解釋層面，最高法院根據(jù)誠信原則完善司法制度。再次，規(guī)范司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力，不管是具體案件的處理抑或出臺規(guī)范性文件，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，而不能為了部門利益、個人政績而從事背信忘義的行為。最后，起到倡導(dǎo)性規(guī)范的作用，并通過其他具體制度的落實(shí)，彰顯其強(qiáng)行性規(guī)范特點(diǎn)，通過原則之柔性與規(guī)則之剛性達(dá)到剛?cè)嵯酀?jì)的規(guī)范功效。

（二）誠實(shí)信用原則制度化

在本次民事訴訟法修改中，不僅將誠實(shí)信用原則入法，更是通過其他諸多具體法律制度的完善來確保誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中能夠得以貫徹。通過確保誠信司法的制度性構(gòu)建，民事訴訟法律關(guān)系當(dāng)事人在參加訴訟活動中受到有效的制約，規(guī)范司法自由裁量權(quán)的行使并防止濫用訴訟權(quán)利情形的發(fā)生，對于提高司法公信力具有非常重要的作用。這些措施主要包括懲治惡意利用解紛機(jī)制行為、確認(rèn)并調(diào)整舉證時效制度、規(guī)范證據(jù)材料收取制度以及增加第三人撤銷之訴，其中，第三人撤銷之訴筆者已有文章專門討論，故不再贅述。

1、懲治惡意利用解紛機(jī)制行為

新《民訴法》貫徹誠實(shí)信用原則最直接的體現(xiàn)便是打擊惡意利用解紛機(jī)制的行為，第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。與此同時。新《民訴法》第113條對執(zhí)行程序中的濫用解紛機(jī)制行為加以懲治，規(guī)定被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。眾所周知，解紛機(jī)制的運(yùn)行需要消耗相當(dāng)?shù)纳鐣杀?，并且在某些情形下將涉及案外人的合法?quán)益，雙方當(dāng)事人手牽手到法院、仲裁委員會“申請領(lǐng)取”生效法律文書通常構(gòu)成惡意濫用解紛機(jī)制。一方面，雙方當(dāng)事人并不存在糾紛，其所謂的“糾紛”屬于虛構(gòu)的，沒有糾紛卻運(yùn)用解紛機(jī)制，不符合糾紛解決原理；他方面，雙方當(dāng)事人利用解紛機(jī)制動機(jī)不良。

2、確認(rèn)并調(diào)整舉證時效制度

1991年《民訴法》采取證據(jù)隨時提出主義，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2001]33號)將其調(diào)整為證據(jù)適時提出主義，直至2012年《民訴法》才確認(rèn)舉證適時提出主義，但又大大地削弱其強(qiáng)行法色彩，降低因嚴(yán)格舉證時效制度給實(shí)質(zhì)正義造成的損害，將實(shí)體性制裁作為程序性制裁的替代方式，強(qiáng)化民眾對司法的可接受性，確保以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義，從而提高司法公信力。為了防止證據(jù)突襲而強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人負(fù)有及時提供證據(jù)的義務(wù)，這有助于誠信原則之貫徹，本無可厚非。[5]但是，要求當(dāng)事人在法院制定期限內(nèi)提交證據(jù)并實(shí)行嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)主義則是普遍遭到學(xué)者批評與法院事實(shí)上停止適用的。[6]在當(dāng)事人取證手段極其有限與本人訴訟、公民代理的法治背景下，難以合理期待當(dāng)事人能夠理解并按照《舉證通知書》及時提供證據(jù)。此時，實(shí)質(zhì)正義與形式正義之劍構(gòu)成緊張關(guān)系的情形下，一味追求形式正義而無視實(shí)質(zhì)正義無疑將引發(fā)大量涉訴信訪。為此，立法者采取了折中方案，將“采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”作為“證據(jù)失權(quán)”的替代方式。

3、規(guī)范證據(jù)材料收取制度

為了避免當(dāng)事人與法院之間圍繞著證據(jù)材料是否提交產(chǎn)生爭議并敦促法院工作人員妥善保管證據(jù)材料，《民訴法》第66條規(guī)定，人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。在社會對法院信任度較高的情形下，前述規(guī)定根本沒必要。然而，我國法院工作人員“造假”的情形并非不存在，[7]而且還存在著大量司法潛規(guī)則，[8]使得人們對司法機(jī)關(guān)的信任程度已跌至不堪入目的境地，人們普遍不信任司法機(jī)關(guān)，因而，前述規(guī)定確實(shí)在某種意義上能夠減少當(dāng)事人與法院之間的扯皮。但與此相似的，人民法院收取當(dāng)事人的其他訴訟材料是否需要出具收據(jù)？法律并沒有予以明確。通常情況下，原告在向法院起訴的同時即向法院提交某些證據(jù)材料，甚至在證據(jù)材料不充分的情形下，法院不予立案，而一旦法院就其收取的證據(jù)材料出具收據(jù)，那也就可以推定法院已經(jīng)收到起訴狀，因而，即使沒有規(guī)定問題也不大。但是，隨著立案制度的改革，如果允許原告在立案后才提供而法院并非當(dāng)即決定立案的話，則最高法院宜按照本條規(guī)定法理作出類似規(guī)定。

三、程序類型化與訴訟契約化

對民事訴訟程序進(jìn)行類型化設(shè)置，以符合比例原則的方式實(shí)現(xiàn)契合當(dāng)事人預(yù)期的程序正義，既既符合程序分化/分類原理，也契合“給每個人以其所應(yīng)得”的實(shí)質(zhì)性正義要求。[9]然而，程序的類型化意味著某種意義上的繁簡分化，簡化程序固然有利于提高解紛效率，但卻在某種程度上減損了程序的正當(dāng)性。對此，在理論上，存在著兩種解決思路：其一，增設(shè)后置性程序保障機(jī)制，通過后續(xù)救濟(jì)途徑糾正程序武斷帶來的不公正；其二，強(qiáng)化訴訟契約化趨勢，通過當(dāng)事人的合意補(bǔ)強(qiáng)簡化程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)。相比而言，后置性程序保障機(jī)制運(yùn)行成本較高且易動搖裁判穩(wěn)定性，借助程序選擇權(quán)理論強(qiáng)化簡化訴訟程序的成本較低且更有利于維系司法公信力，本次《民訴法》修改也反映出前述立法思路。

（一）程序類型化趨勢

程序類型化趨勢在本次《民訴法》的修改過程中，主要體現(xiàn)為案件分流機(jī)制的確立、小額訴訟程序的確認(rèn)、督促程序向爭訟程序的轉(zhuǎn)化、擔(dān)保物權(quán)的非訴實(shí)現(xiàn)以及非訴調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)等方面。

《民訴法》第133條規(guī)定案件分流機(jī)制，試圖將已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件轉(zhuǎn)由非訟程序或者簡易程序加以解決。首先，當(dāng)事人對法院已經(jīng)受理的案件沒有爭議的，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序。然而，邵明教授在其呈報全國人大法制工作委員會的《關(guān)于民事訴訟法修正意見的報告》質(zhì)疑該規(guī)定的合理性，其主要理由是既然雙方當(dāng)事人不存在爭議，法院直接作出認(rèn)諾判決即可，而無需另行啟動督促程序。筆者認(rèn)為，立法者之所以創(chuàng)制該規(guī)定，其目的在于借助非訟程序提高解紛效率，防止當(dāng)事人反悔而針對認(rèn)諾判決提起上訴，相對于上訴審程序而言，督促程序更為節(jié)約司法成本和貫徹當(dāng)事人合意，因而，該規(guī)定是具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。誠然，督促程序的介入存在債務(wù)人提出異議而導(dǎo)致程序又轉(zhuǎn)回爭訟程序的風(fēng)險，但該問題系屬于督促程序設(shè)置本身存在問題，而并非爭訟程序轉(zhuǎn)換為督促程序所帶來的問題，而且理論上也有應(yīng)對策略，[10][11]因而，當(dāng)務(wù)之急是完善督促程序，而并非停止其適用。其次，開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛。這里“開庭前”在某種意義上隱含著開庭審理后則不宜動輒采取調(diào)解方式解決糾紛。在理論上，為了防止法院及其工作人員片面追求調(diào)解結(jié)案率而強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解以及調(diào)解程序中知悉的信息對審判程序造成不恰當(dāng)?shù)挠绊懀{(diào)審分離原則已經(jīng)得到較為充分的論證，因而，筆者傾向于將此處的“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛”作反面解釋，“開庭審理后，除非雙方當(dāng)事人明確同意調(diào)解，不得適用調(diào)解程序。當(dāng)事人申請或調(diào)解調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)交由合議庭以外的其他審判人員或者審判輔助人員調(diào)解?！边@樣解釋也有助于純化法院訴訟職能，也有利于調(diào)解程序獨(dú)立化，而不再與訴訟程序交錯進(jìn)行，在客觀上也有助于提高司法公信力。最后，法院根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序，簡易程序與普通程序系對爭訟程序的第一層次界分。盡管有人指出，在司法實(shí)踐中，簡易程序往往成為普通程序的前置程序，法院無法審限內(nèi)結(jié)案的簡易程序才轉(zhuǎn)換為普通程序，而且在實(shí)際制度運(yùn)行中，普通程序與簡易程序之間的區(qū)分并不明顯。筆者并不反駁前述現(xiàn)象廣泛存在于我國的司法實(shí)踐中，但是，制度運(yùn)行的變形并非就意味著該制度喪失存在的價值，恰恰相反，當(dāng)下需要解決的是如何從程序分化理念將普通程序與簡易程序從程序設(shè)置上加以區(qū)別，并在此基礎(chǔ)上，糾正普通、簡易不分家的司法實(shí)務(wù)定向思維，使得成本較高但正當(dāng)程序保障較充分的普通程序與效率較高但正當(dāng)程序保障程度較低的簡易程序并行，契合不同類型糾紛解決的需要。

《民訴法》第162條將司法實(shí)踐中試點(diǎn)的小額速裁程序加以確認(rèn)，但卻并沒有在總結(jié)各地試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上科學(xué)、合理地設(shè)計(jì)小額訴訟程序，反而絕對化地規(guī)定對小額案件實(shí)行一審終審，從而有違當(dāng)事人權(quán)利保障的充分性、平等性，且程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)不牢。學(xué)者繼續(xù)從立法論上呼吁，借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)并考慮我國的實(shí)際情況，小額訴訟案件宜實(shí)行簡易的二審終審制并輔以假執(zhí)行程序。[12]其實(shí)，在《民訴法》修改的過程中，圍繞著要不要規(guī)定小額訴訟程序，尤其是要不要規(guī)定一審終審，學(xué)界存在著較大的爭議，有人認(rèn)為《法院組織法》確立兩審終審制不宜通過全國人大常委會修改《民訴法》加以擊破，也有人從減輕法院負(fù)擔(dān)、分流案件為由主張小額訴訟程序及其一審終審，還有一些學(xué)者從向當(dāng)事人提供多元化糾紛解決服務(wù)、滿足當(dāng)事人多元化解紛需求的角度闡述其正當(dāng)性基礎(chǔ)。[13]然而，筆者認(rèn)為，無論是前述分流功能抑或救濟(jì)功能，都難以有效實(shí)現(xiàn)。一方面，難以指望現(xiàn)有小額訴訟程序?qū)崿F(xiàn)分流案件的功能，基于規(guī)避一審終審可能帶來的涉訴信訪，多數(shù)基層法院法官并不樂意適用小額訴訟程序，加之實(shí)務(wù)中以“普通程序”之名行“簡易程序”之實(shí)并不罕見，為了將職業(yè)風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移，筆者接觸的基層法官均表述傾向于采取普通程序以規(guī)避一審終審制之適用。他方面，基于小額訴訟程序的啟動被設(shè)置為依職權(quán)，而忽視當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，因而，其向當(dāng)事人滿足多元化解紛需要的理論設(shè)計(jì)無法兌現(xiàn)，凡是符合法律規(guī)定條件的案件都依職權(quán)適用小額程序，這在事實(shí)上是強(qiáng)迫謀求嚴(yán)謹(jǐn)程序救濟(jì)的當(dāng)事人接受粗糙的解紛服務(wù)。對此，為了防止前述不利影響的發(fā)生，相信司法實(shí)務(wù)部門將從解釋論層面進(jìn)行如下努力：其一，針對第157條第1款有關(guān)“基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定”規(guī)定的解釋，宜將當(dāng)事人不愿意啟動小額訴訟程序解釋為不適用本章規(guī)定的情形；其二，針對第163條有關(guān)“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序”規(guī)定的解釋，宜將當(dāng)事人不接受小額訴訟程序解釋為“案件不宜適用簡易程序”的情形，及時退出小額訴訟程序。然而，如此解釋，將導(dǎo)致大量本來可以適用簡易程序的案件因?yàn)楫?dāng)事人不愿適用小額訴訟程序而被迫適用普通程序，這在邏輯上是混亂的，不利于司法公信力的培育，解釋論的努力難以奏效，而只能寄希望于法律修改或者創(chuàng)制性司法解釋。

除了前述兩方面內(nèi)容以外，在程序類型化趨勢方面，立法者還存在督促程序向爭訟程序的轉(zhuǎn)化、非訴調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)、擔(dān)保物權(quán)的非訴實(shí)現(xiàn)等三方面強(qiáng)化爭訟程序與非訟程序之間的分工與銜接。在爭訟程序與非訟程序的分工方面，對于顯著成立或者足以成立且相關(guān)民事主體不進(jìn)行爭議的民事權(quán)益之判定，宜采取非訟性質(zhì)的民事權(quán)益判定程序；對于并非顯著成立并且相關(guān)民事主體試圖進(jìn)行爭議的民事權(quán)益之判定，宜采取爭訟性質(zhì)的民事權(quán)益判定程序。據(jù)此，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成解紛合意或者設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，即意味著雙方當(dāng)事人對該權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本不存在爭議，通過非訟程序予以解決更加符合效率原則，如果將雙方當(dāng)事人沒有實(shí)質(zhì)性爭議卻要求其通過爭訟程序?qū)崿F(xiàn)其合法目的，這將給當(dāng)事人帶來不必要的訴累，也造成司法形式主義的外觀，不利于司法公信力之培育。此外，在非訟程序轉(zhuǎn)換為爭訟程序方面，督促程序在某種意義上具有試探性色彩，如果對方不提出實(shí)質(zhì)性異議，則意味著雙方當(dāng)事人不存在爭議，可以通過非訟程序予以解決，而如果對方當(dāng)事人提出實(shí)質(zhì)性異議，則意味著雙方存在顯著爭議，需要通過爭訟程序予以解決，但是，基于非訟程序與爭訟程序在保護(hù)權(quán)益的成本方面存在區(qū)別，某些糾紛通過非訟程序解決或許還符合比例原則，但如果要求通過爭訟程序解決則可能違反訴訟效率原則，因而，《民訴法》第217條第2款有關(guān)“支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外”的規(guī)定是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）訴訟契約化趨勢

盡管仍然有人堅(jiān)持認(rèn)為，程序正當(dāng)不能用當(dāng)事人合意補(bǔ)強(qiáng)，但是，糾紛解決所追求的價值目標(biāo)并非單一的，程序正義固然重要，但說到底還是為了盡其所能地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而實(shí)質(zhì)正義與當(dāng)事人的意思自治之間存在著密切關(guān)聯(lián)，通過當(dāng)事人合意彌補(bǔ)正當(dāng)程序保障程度的不足并非不妥當(dāng)，如對正當(dāng)程序保障程度較低的解紛程序的啟動需要建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，在某種意義上可以解釋為當(dāng)事人基于追求效率而舍棄程序保障。既然訴訟契約化趨勢系建立在當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，帶有“自甘冒險”的精神，當(dāng)事人也就更加傾向于接受裁判結(jié)果，因而，有利于強(qiáng)化司法公信力。

本次《民訴法》在強(qiáng)化訴訟契約化方面，主要措施在于主要體現(xiàn)在以下三方面：（1）擴(kuò)大協(xié)議管轄制度適用范圍?！睹裨V法》第34條將可以適用合意管轄的國內(nèi)民事案件類型從“合同糾紛”拓展到“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，并在當(dāng)事人據(jù)以選擇作為管轄連接點(diǎn)的“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地”的基礎(chǔ)上，加上“等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”。這里的“等”應(yīng)當(dāng)理解為“等外等”，“允許當(dāng)事人選擇這5個地點(diǎn)以外的與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄”。[14]（2）增加簡易程序的合意啟動模式?！睹裨V法》第157條第2款規(guī)定基于合意適用簡易程序，這是訴訟程序契約化的重要體現(xiàn)。在解紛需求呈現(xiàn)多元化的法治背景下，根據(jù)當(dāng)事人合意而啟動簡易程序有助于增強(qiáng)程序的正當(dāng)性，提升法院的司法權(quán)威性。（3）完善執(zhí)行和解制度。執(zhí)行和解制度化是我國的首創(chuàng)，其他大陸法系國家僅將雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議作為對抗執(zhí)行程序的抗辯事由，而我國將采取負(fù)有例外條件的替代模式。根據(jù)《民訴法》第230條的規(guī)定，和解之債原則上替代執(zhí)行之債，但當(dāng)事人（不限于債務(wù)人）不履行和解協(xié)議或者申請執(zhí)行人因欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議的，當(dāng)事人（不限于債權(quán)人）可以申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。我國的執(zhí)行和解在實(shí)務(wù)中往往并非真正意義上的和解，而是由執(zhí)行法官極力促成甚至威逼利誘情形下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，該調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容通常以債權(quán)人放棄部分權(quán)益為代價換取債務(wù)人或者第三人的自行履行。在執(zhí)行和解的過程中，處于被動地位的往往是債權(quán)人，其既受到對方當(dāng)事人不給付的威脅，也受到執(zhí)行法官基于追求執(zhí)結(jié)率而施加的壓力。在信息不對等的情形下，執(zhí)行法官往往通過夸大被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況不佳，執(zhí)行到位率不高、執(zhí)行成功幾率渺茫等為由力促債權(quán)人放棄部分權(quán)益。執(zhí)行法官的此種行為對司法公信力造成重大的減損。為此，立法者規(guī)定申請執(zhí)行人因受被執(zhí)行人、執(zhí)行法官或者其他主體欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議的，可以申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。

四、規(guī)范權(quán)力行使

（一）限制管轄下放性轉(zhuǎn)移

草案曾經(jīng)一度取消管轄權(quán)下放性轉(zhuǎn)移制度，但最終通過的修正案則僅采取限制策略。新《民訴法》第38條第1款規(guī)定，上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)。通過上級法院審批的繁瑣程序來削弱法院實(shí)施管轄權(quán)下方性轉(zhuǎn)移制度的適用，并且強(qiáng)調(diào)“確有必要”才可以將管轄權(quán)下放，然而，何為“確有必要”過于原則，除非最高人民法院將來出臺相應(yīng)的司法解釋對其加以限縮解釋，否則，“確有必要”將基本不存在實(shí)質(zhì)意義。管轄權(quán)下放轉(zhuǎn)移涉嫌侵犯當(dāng)事人的程序性利益。通常情況下，人們普遍認(rèn)為級別越高的法院審理案件質(zhì)量就越高，因而，提級審理固然也存在增加當(dāng)事人訴累之嫌，但在正當(dāng)程序保障方面基本不存在異議。與此不同，將本應(yīng)由級別較高法院審理的案件交由級別較低的法院審理，當(dāng)事人往往認(rèn)為在法院系為了推卸責(zé)任將而其下級法院管轄案件，進(jìn)而對法院司法公信力產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。因而，從司法的可接受性來說，法院不宜違背當(dāng)事人的意志而將本應(yīng)由本院審理的案件交給其下一級法院審理，上述規(guī)定仍需加以調(diào)整，建議以當(dāng)事人合意作為管轄權(quán)下放制度的適用條件之一，既有助于防范法院濫用權(quán)力，也有利于訴訟程序的契約化趨勢。

（二）完善回避制度

新《民訴法》第44條對回避制度進(jìn)行完善，主要是將“審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人”作為新增回避事由。回避是增強(qiáng)司法公信力的重要途徑，也是增加裁判可接受性的必要方法。在當(dāng)事人對審判人員或者能夠?qū)徟挟a(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響且具有可替代性的其他訴訟參與人的中立性產(chǎn)生懷疑的情形下，這種不信任性將進(jìn)一步減損裁判的可接受性，進(jìn)而對司法公信力產(chǎn)生負(fù)面影響。因而，在當(dāng)事人有合理懷疑的情況下，應(yīng)當(dāng)允許其申請相關(guān)人員回避，而且作為公正代表的法官或者其他訴訟參與人本來就應(yīng)當(dāng)自動回避。在可能的情況下，可以考慮確立有限的無因回避制度，允許特定類型案件當(dāng)事人有次數(shù)限制的無條件申請回避制度，甚至允許當(dāng)事人合意確定審理法官，這對強(qiáng)化司法公信力是有所幫助的。

（三）貫徹司法公開原則

新《民訴法》第152條明確要求判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果和作出該判決的理由，而第154條第2款也規(guī)定，裁定書應(yīng)當(dāng)寫明裁定結(jié)果和作出該裁定的理由。此外，第156條則進(jìn)一步規(guī)定公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外。據(jù)此，新《民訴法》確定裁判理由公開制度。第152條與第154條第2款規(guī)定的是裁判理由對當(dāng)事人公開，而第156條則通過裁判文書的公開間接實(shí)現(xiàn)裁判理由的對外公開。裁判理由的公開有助于將裁判文書置于人們?nèi)罕姷谋O(jiān)督之下，這顯然是有助于司法公信力之提升。

（四）限制二審不開庭審理

學(xué)界有人認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中二審法院都開庭審理，新《民訴法》第169條第1款的規(guī)定反而有可能提醒法院原來還是可以不開庭審理的。但是，從立法原意上講，本條的立法動機(jī)仍然在于限制二審不開庭審理，而不在于提醒二審法院可以不開庭審理。從新舊法律條文的對比上，從2007年《民訴法》第152條“經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定”到新《民訴法》第169條“經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理”的表述轉(zhuǎn)變，我們可以看出立法者意在強(qiáng)調(diào)二審不開庭審理必須是當(dāng)事人“沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”，通過增加該條件實(shí)現(xiàn)對二審不開庭的限制。二審不開庭審理在某種意義上減少了雙方當(dāng)事人攻擊防御之機(jī)會，容易引起受二審裁判不利益影響的一方當(dāng)事人的抵觸，因而，不利于司法公信力的提升。

（五）規(guī)范發(fā)回重審

發(fā)回重審制度在保障當(dāng)事人審級利益方面發(fā)揮著重要意義，如果原審存在重大程序性瑕疵，而由二審法院直接改判，程序保障不足難以獲得有效補(bǔ)救，因而，發(fā)回重審制度具有相當(dāng)價值。然而，與此同時，司法實(shí)踐中一個案件穿梭于兩次法院之間的“踢皮球”運(yùn)動時有發(fā)生，從而給當(dāng)事人來帶無窮無盡的訴累，減損司法公信力。因而，新《民訴法》對此進(jìn)行回應(yīng)，第170條首先限制因事實(shí)認(rèn)定錯誤發(fā)回重審的范圍，強(qiáng)調(diào)“基本事實(shí)不清的”，才可以發(fā)回原審法院重審，其次，將“違法法定程序，可能影響案件正確判決的”調(diào)整為“遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的”，進(jìn)而限制發(fā)回重審的適用范圍。最后，嚴(yán)格限制發(fā)回重審的次數(shù)，要求原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。

（六）完善檢察監(jiān)督制度

不管在現(xiàn)行法律規(guī)定方面還是在檢察監(jiān)督實(shí)務(wù)中，起主導(dǎo)作用的民事檢察監(jiān)督手段仍然是檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，但事后抗訴往往具有顛覆裁判的強(qiáng)烈色彩而容易減損法院司法公信力，并且基于抗訴裁量權(quán)缺乏規(guī)范性而易致折損檢察院司法公信力。對于法院的司法公信力而言，民事檢察監(jiān)督的功能在于恢復(fù)司法公信力，抗訴固然能夠有效糾正法院違法甚或不當(dāng)訴訟行為，然而，無限、絕對、對抗式的抗訴監(jiān)督涉嫌侵犯糾紛當(dāng)事人處分權(quán)，違反民事訴訟的制度性目的（當(dāng)事人接受確定裁判而致其糾紛不復(fù)存在），導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理民事案件的尷尬（糾紛當(dāng)事人均接受確定裁判而不出庭），造成“法官犯錯，當(dāng)事人買賬”的實(shí)質(zhì)非正義。對于檢察院的司法公信力而言，作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院不能根據(jù)訴訟行為的違法程度、訴訟程序的續(xù)行階段以及權(quán)益主體的主觀意志采取不同的監(jiān)督方式，只能采取抗訴方式進(jìn)行監(jiān)督，一方面，檢察機(jī)關(guān)抗訴必須存在《民訴法》第200條規(guī)定的法定事由，這將導(dǎo)致監(jiān)督范圍在事實(shí)上的受限；他方面，檢察機(jī)關(guān)抗訴未必與法院的違法訴訟行為成比例，且容易導(dǎo)致檢法關(guān)系緊張化，檢察機(jī)關(guān)在事實(shí)上采取謙抑原則，有選擇性地僅對重大違法訴訟行為進(jìn)行監(jiān)督，這容易造成“選擇性執(zhí)法”的假象，減損檢察機(jī)關(guān)的司法公信力。為此。本次《民訴法》在檢察監(jiān)督方面所進(jìn)行的努力主要包括以下幾方面：（1）完善檢察監(jiān)督原則，明確對執(zhí)行活動實(shí)行監(jiān)督；（2）拓展檢察監(jiān)督對象，將調(diào)解書納入監(jiān)督范圍；（3）對司法實(shí)踐中存在的檢察建議監(jiān)督方式加以確認(rèn)；（4）防止上下級法院扯皮，經(jīng)下一級法院再審的，法院不得將檢察院抗訴的案件交由下一級法院再審；（5）明確檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況。

五、保障起訴權(quán)利

“訴權(quán)入法”已經(jīng)是老生常談的問題，裁判請求權(quán)理論研究也已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)深度和廣度。盡管我國憲法文本尚未對此加以明確規(guī)定，但是民事訴訟法作為先行者，在本次修改過程中，將作為訴權(quán)/裁判請求權(quán)在民事訴訟法中的重要表現(xiàn)的起訴權(quán)利（民事訴權(quán)）加以宣示和細(xì)化，以此緩解當(dāng)事人“起訴難”問題?！捌鹪V難”是一個影響著司法公信力甚至國家權(quán)力理論的嚴(yán)重問題。眾所周知，國家普遍禁止私力救濟(jì)就負(fù)擔(dān)有提供公力救濟(jì)的職責(zé)，而“起訴難”則在某種意義上屬于法院拒絕裁判，不提供最終的公力救濟(jì)，在當(dāng)事人看來這就是“有冤無處訴”，必然會破壞民眾對司法的信任度。

為了強(qiáng)化對起訴權(quán)利的保障，立法者主要從以下三方面進(jìn)行努力。首先，《民訴法》第123條宣示“人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利”，并要求不予受理的，必須出具書面裁定書，以此保障當(dāng)事人針對不予受理裁定的的上訴權(quán)。其次，先行調(diào)解采取推定同意立法模式，確保不損害當(dāng)事人的起訴權(quán)利?！睹裨V法》第122條規(guī)定，當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。學(xué)界普遍認(rèn)為，這里所規(guī)定的是“現(xiàn)行調(diào)解”是立案前的調(diào)解，而非立案后的先行調(diào)解，[15]雖然立案前調(diào)解有助于繁簡分流，純化法院審判功能，但涉嫌不當(dāng)妨礙當(dāng)事人起訴權(quán)利，為此，我國立法者采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，通過當(dāng)事人的合意彌補(bǔ)正當(dāng)程序保障的不足。最后，《民訴法》第121條要求原告提供“被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息”，而沒有身份號碼、聯(lián)系方式等過分條件，對照2007年《民訴法》、草案一、草案二以及最后修正案，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明事由不再要求原告提供被告的“身份號碼”、“聯(lián)系方式”以及“法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)”等顯著過于苛刻的信息，有助于真正保障當(dāng)事人的起訴權(quán)利。誠然，本次《民訴法》修改也存在遺憾，第119條仍然保留著舊法混淆起訴要件、訴訟要件與勝訴要件的做法，使得法院在審查是否受理案件的裁量權(quán)過大，拒不收案的借口隨便就可以找到。對此，筆者傾向于通過解釋論的努力，促使最高人民法院出臺司法解釋對起訴條件加以專門規(guī)定，其具體解釋方向可以通過對第123條的原則性規(guī)定為依據(jù)，盡可能降低受理案件的門檻，以切實(shí)保障當(dāng)事人“有冤有處訴”，提高民眾對司法的信任。

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