于鳳瑞

（清華大學公共管理學院，北京 100084）

自己地役權(quán)的構(gòu)造及其適用

于鳳瑞

（清華大學公共管理學院，北京 100084）

研究目的：證明自己地役權(quán)獨立存在的必要性，并對其權(quán)利構(gòu)造及具體適用進行研究。研究方法：采用文獻調(diào)研、比較研究和法律經(jīng)濟分析等方法，對自己地役權(quán)的演進、構(gòu)造、價值及其具體適用中的問題進行研究。研究結(jié)果：（1）自己地役權(quán)是一種特殊的地役權(quán)，能夠從事前的角度更有效率地規(guī)范因新型居住形態(tài)所產(chǎn)生的區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系；（2）自己地役權(quán)可以彌補相鄰關(guān)系與業(yè)主公約的局限性，具有不可替代性。研究結(jié)論：自己地役權(quán)應成為中國《物權(quán)法》地役權(quán)體系的一部分。

土地法學；自己地役權(quán)；權(quán)利構(gòu)造；適用；物權(quán)法

1 引言

在大陸法系國家，同一人所有的不動產(chǎn)之間設定地役權(quán)，可稱為“自己地役權(quán)”、“自己不動產(chǎn)役權(quán)”，或者“所有權(quán)人不動產(chǎn)役權(quán)”，自己地役權(quán)也可以在英美衡平法地役權(quán)中予以定位。法學界一般認為可設立自己地役權(quán)的情形為：雖屬同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，可設立地役權(quán)[1]。隨著人們越來越強調(diào)所有權(quán)的動態(tài)秩序，從事前視角促使不動產(chǎn)效用最大化，學界逐漸認為只要有兩項獨立不動產(chǎn)存在即可，需役地和供役地是否同屬一人無關(guān)緊要[2]，更無需“其中一宗被他人所使用”。《物權(quán)法》出臺后，地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展成為物權(quán)法研究的新課題[3-4]，自己地役權(quán)也逐漸進入到學者視野，認為自己地役權(quán)是傳統(tǒng)地役權(quán)的一種結(jié)構(gòu)性調(diào)整，突破了傳統(tǒng)地役權(quán)結(jié)構(gòu)對主體范圍的限定[3]，是一種特殊類型的地役權(quán)[4]，并進而認為此有益于事先規(guī)劃不動產(chǎn)之用途[5]，在社區(qū)整體規(guī)劃上具有特別意義，等于是以民法之法律效果去創(chuàng)造公法上的土地重劃功能[6-7]。自己地役權(quán)由于特有的制度優(yōu)勢，是物權(quán)法值得探討的新問題，但現(xiàn)有研究主要是介紹性的，未有專門的針對性研究以及應用性研究。本文試圖針對自己地役權(quán)的構(gòu)造及其在建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中的適用予以探討。

2 自己地役權(quán)的演進與權(quán)利構(gòu)造

2.1 自己地役權(quán)的演進

現(xiàn)代地役權(quán)制度濫觴于古羅馬，是民法最古老的制度之一，但卻極具生命力。羅馬法諺云：“無人得役于己物”，明確禁止自己地役權(quán)。在數(shù)筆不動產(chǎn)歸一人所有的情形中，所有人基于所有權(quán)可以自行協(xié)調(diào)不動產(chǎn)之間的利用關(guān)系，似無設定自己地役權(quán)的必要，但隨著居住形態(tài)的改變，人們對生活品質(zhì)的追求與地役權(quán)“提高權(quán)利人利用不動產(chǎn)之效用”的目的愈發(fā)契合，各國立法與實務漸漸將自己地役權(quán)納入地役權(quán)范疇。

大陸法系國家瑞士是第一個打破傳統(tǒng)地役權(quán)概念、開放自己地役權(quán)的國家?！度鹗棵穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“所有人可在自己的土地上為屬于自己的另一塊土地的利益設定地役權(quán)?！狈▏穹ㄒ嗾J為供役地與需役地屬于不同所有權(quán)人這一原則的適用范圍應當有嚴格限制[8]。《意大利民法典》增設第1029條關(guān)于“為將來的便利設立役權(quán)”之規(guī)定，“允許為確保某塊土地將來的利益設立役權(quán)。此外，還允許為某一待建建筑或為某塊要取得的土地的便利設立役權(quán)，同樣也允許在某一待建建筑或者在某塊將要取得的土地上設立役權(quán)”。意大利學界認為，只有當兩塊土地均屬于單獨所有的情形，自己地役權(quán)方有適用空間[9]。《德國民法典》中雖未明確規(guī)定自己地役權(quán)，但第889條允許在所有權(quán)和定限物權(quán)歸于同一人之混同中定限物權(quán)并不消滅，可見該法并不禁止設定自己地役權(quán)[10]。德國法學界已承認在需役地與供役地屬于同一人所有時允許設定地役權(quán)；實務界也通過類推適用民法典第1196條之規(guī)定①《德國民法典》第1196條第1項：“土地債務，也得為土地所有人而設定。”此外，德國《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》第10條第1項及第2項規(guī)定：“（1）住宅所有權(quán)人的相互關(guān)系依照本法規(guī)定調(diào)整，本法無特別規(guī)定的，依照《民法典》關(guān)于共有關(guān)系的規(guī)定調(diào)整。以無另外的明確規(guī)定為限，住宅所有權(quán)人可以作出變通本法規(guī)定的約定。（2）住宅所有權(quán)人對其相互關(guān)系所作出的補充或變通本法規(guī)定的約定，以及對此種約定的補充或廢止，只有作為專有所有權(quán)的內(nèi)容登記入土地登記簿，方對住宅所有權(quán)人的特別繼受人有效?！痹摋l系關(guān)于規(guī)約效力之規(guī)定，雖然該法主要是用來調(diào)整建筑物區(qū)分所有權(quán)人之間的法律關(guān)系，但由于住宅所有權(quán)人在達成規(guī)約制定之決議之前，住宅所有權(quán)歸建造人所有，建造人所制定的臨時規(guī)約，一經(jīng)登記，即對買受人具有約束力，相當于自己地役權(quán)之設定。承認所有權(quán)人地役權(quán)制度[11]。臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)編2010年修訂時關(guān)于是否增加自己地役權(quán)爭論激烈[12]，但最終依然確立了第859條之四，“不動產(chǎn)役權(quán)，亦得就自己之不動產(chǎn)設定之”，反映了立法對現(xiàn)實中不動產(chǎn)資源利用形態(tài)變遷的積極回應。

地役權(quán)是大陸法系用益物權(quán)體系中具有最大程度私法自治的制度，其新近的發(fā)展表明地役權(quán)在調(diào)整傳統(tǒng)通行、鋪設管線等土地利用關(guān)系作用顯著外，在規(guī)范小區(qū)事務治理方面也開始發(fā)揮重要作用。自己地役權(quán)也強化了地役權(quán)以兩塊不動產(chǎn)之存在為要件的結(jié)構(gòu)，使地役權(quán)的內(nèi)容具有盡可能的精確性與長期性。

英美法地役權(quán)有普通法地役權(quán)與衡平法地役權(quán)之分。所謂衡平法地役權(quán)是指地役權(quán)人限制不動產(chǎn)所有人或占有人對自己不動產(chǎn)利用的權(quán)利，義務人超出限制的范圍使用不動產(chǎn)的，地役權(quán)人可以請求禁令，責令義務人停止對不動產(chǎn)的不當使用。衡平法地役權(quán)產(chǎn)生較晚，彌補了普通法地役權(quán)不能有效使繼受所有人受前一所有人做出允諾約束的不足[13]。1848年英國衡平法院審理Tulkv Moxhay案確立衡平法地役權(quán)規(guī)則，“不動產(chǎn)所有權(quán)人可以將某種衡平權(quán)益添附于不動產(chǎn)上，知悉而購買該不動產(chǎn)的任何人都不能與向他出售該權(quán)利的當事人不同的地位”[14]。衡平法地役權(quán)主要應用于社區(qū)規(guī)劃方案，不僅包括傳統(tǒng)意義上一方當事人享有地役權(quán)、另一方當事人負擔義務的單向地役權(quán)，更重要的是還包括雙向地役權(quán)，雙方當事人均享有地役權(quán)，均負有保障對方地役權(quán)實現(xiàn)的義務，該權(quán)利義務是相互的。自己地役權(quán)可以在雙向地役權(quán)中找到定位。雙向地役權(quán)應用于社區(qū)規(guī)劃有兩種常見情形：一為開發(fā)商在銷售之前對小區(qū)規(guī)劃方案所做的允諾，盡管在土地轉(zhuǎn)讓契約中沒有地役權(quán)約定，但為保護全體業(yè)主利益，土地受讓人需受規(guī)劃方案約束①典型案例可參見Heatherwood Holdings，LLC v．First Commer．Bank 2010 Ala．LEXIS 209。裁判要旨：無論什么原因引起的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是買賣、贈與、遺囑、財產(chǎn)分割或者是抵押而進行的拍賣，均需受事先規(guī)劃方案的限制。；二為共同利益社區(qū)（Common Interest Communities），小區(qū)住戶共同簽署書面文件，允諾不在各自不動產(chǎn)上為可能影響小區(qū)環(huán)境的活動，并規(guī)定不動產(chǎn)之繼受人受該協(xié)議約束。在上述情形中，小區(qū)所有不動產(chǎn)從協(xié)議的限制性規(guī)定中受益的同時亦負有負擔，小區(qū)全體住戶既是地役權(quán)人又是義務人；當小區(qū)住宅出售后，任何業(yè)主都不能違反限制性規(guī)定，任何業(yè)主均可強制要求其他業(yè)主執(zhí)行該規(guī)定。

綜觀各國立法與實務，自己地役權(quán)指歸同一主體所有之數(shù)不動產(chǎn)，權(quán)利人為了一定目的，主動在各不動產(chǎn)之間設立地役權(quán)，不受將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的影響。

2.2 自己地役權(quán)的權(quán)利構(gòu)造

自己地役權(quán)的設定主體一般為數(shù)不動產(chǎn)的單獨所有權(quán)人，也包括數(shù)不動產(chǎn)的共同所有權(quán)人。前一類型的設定屬于權(quán)利人的單方法律行為，交易標的物并非單純歸同一主體所有之二物，該二物之間存在利用關(guān)系，但由于權(quán)利主體的行為在不動產(chǎn)之間同時產(chǎn)生負擔與受益而產(chǎn)生設立自己地役權(quán)的法律效果。后一類型主要發(fā)生在共有人之間或者共有人與專有人之間就共有部分的利用達成約定的情形，此時，自己地役權(quán)與共有物管理契約功能類似。值得說明的是，由于中國實行生產(chǎn)資料公有制，私人對土地享有用益物權(quán)，同一用益物權(quán)人在其數(shù)塊土地上亦得設定自己地役權(quán)。加之在第二種類型情形下，地役權(quán)法律關(guān)系主體并非單獨所有權(quán)主體，而是以共有人形態(tài)出現(xiàn)，因此，本文所謂數(shù)不動產(chǎn)“歸同一主體所有”是廣義上的。

自己地役權(quán)的客體為需役不動產(chǎn)與供役不動產(chǎn)，均歸同一主體所有。那么，設定自己地役權(quán)是否構(gòu)成“混同”？物權(quán)混同的發(fā)生須滿足兩個條件：一是被混同的兩項物權(quán)須以同一物為標的，二是被混同的兩項物權(quán)本屬不同權(quán)利主體[15]。自己地役權(quán)則是為確保某塊土地將來的利益而在本屬同一人所有的不動產(chǎn)之間設立，其旨在約束不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后繼受人的行為，因此，自己地役權(quán)設定時不動產(chǎn)物權(quán)歸于一個主體并不影響其產(chǎn)生負擔與受益的法律效果。加之地役權(quán)以供役不動產(chǎn)與需役不動產(chǎn)為構(gòu)造基礎，以調(diào)節(jié)物之利用為本質(zhì)，因此只要存在兩項獨立的不動產(chǎn)即可。綜觀世界各國物權(quán)立法例，混同均有其例外規(guī)定，即他物權(quán)的存續(xù)對所有人或第三人有法律上利益時除外②如德國《民法典》第1063條規(guī)定：“動產(chǎn)上的用益權(quán)與所有權(quán)同歸于一人時，該用益權(quán)消滅。所有權(quán)人對用益權(quán)存續(xù)有合法利益時，用益權(quán)視為不消滅?！比毡尽睹穹ǖ洹返?79條第1款：“同一物的所有權(quán)及其他物權(quán)歸屬于同一人時，其他物權(quán)消滅，但是，該物或該物權(quán)為第三人權(quán)利標的時，不在此限?！迸_灣地區(qū)“民法”第762條：“同一物之所有權(quán)及其它物權(quán)，歸屬于一人者，其它物權(quán)因混同而消滅。但其它物權(quán)之存續(xù)，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限?！钡?63條“所有權(quán)以外之物權(quán)，及以該物權(quán)為標的物之權(quán)利，歸屬于一人者，其權(quán)利因混同而消滅?！薄?/p>

“役”是地役權(quán)的內(nèi)容，傳統(tǒng)觀點認為“役”即客觀上不動產(chǎn)“使用上的便利”，而自己地役權(quán)之“役”則更強調(diào)人們主觀上的需求?！段餀?quán)法》將地役權(quán)之“役”解釋為更為寬泛的“效益”③《物權(quán)法》第156條：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！?，既包含不動產(chǎn)使用上的便利和經(jīng)濟效益，也包含人們的情感或精神利益[16]，從而為自己地役權(quán)預留了空間。自己地役權(quán)所提供方便和利益的直接對象為“自己的不動產(chǎn)”，直接目的在于強化自己不動產(chǎn)的效益，從而在兩處不動產(chǎn)之間建立關(guān)系。人役權(quán)則是強調(diào)權(quán)利人對他人不動產(chǎn)之利用，而在“人”與不動產(chǎn)之間建立關(guān)系，不以強化權(quán)利人自己不動產(chǎn)效益為目的，因此，自己地役權(quán)仍屬于地役權(quán)。

自己地役權(quán)在建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中適用的情形包括：第一，歸一人所有之不動產(chǎn)，物權(quán)人主動在該不動產(chǎn)上設立地役權(quán)，即便將來不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動，該地役權(quán)仍得以存續(xù)，如開發(fā)商在出售房屋前設定自己地役權(quán)。第二，歸數(shù)人共同所有之不動產(chǎn)，共有人在共有物上設立地役權(quán)，如小區(qū)業(yè)主對共有車位利用的約定等。第三，數(shù)人共有之不動產(chǎn)與共有人之一專有的不動產(chǎn)之間設定自己地役權(quán)，如全體業(yè)主與頂層業(yè)主就樓頂平臺利用所做的約定。在此情形下，需役地是歸某業(yè)主所有的頂層物業(yè)，供役地是歸業(yè)主共有的樓頂平臺，此時需役地與供役地主體在“專有部分業(yè)主”范圍上發(fā)生重疊，亦得設立自己地役權(quán)。

3 自己地役權(quán)的價值考察

3.1 自己地役權(quán)與相鄰關(guān)系

相鄰關(guān)系規(guī)范無法解決因新型居住形態(tài)所生之區(qū)分所有權(quán)衍生的相鄰關(guān)系，自己地役權(quán)可以彌補其局限性。建筑物區(qū)分所有權(quán)所生之相鄰關(guān)系具有以下新特點：第一，相鄰范圍擴張超越了傳統(tǒng)相鄰關(guān)系客體相毗鄰的客觀要求而擴展至整個小區(qū)。自己地役權(quán)則不受此限，并可使復雜的建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系簡單化。例如，依壁心說，樓頂應屬于業(yè)主共有，而開發(fā)商將樓頂平臺通過合同約定出售給頂樓業(yè)主專有使用，二者是否矛盾？如果從樓頂平臺究竟應為共有還是專有來考慮的話，需要分析樓頂平臺是否只有頂樓業(yè)主才能進入等客觀情形，較為復雜。但如果將頂樓業(yè)主對樓頂平臺的專有使用權(quán)視為開發(fā)商在簽訂合同之前預先設定的自己地役權(quán)，頂樓物業(yè)銷售時，業(yè)主支付了比其他業(yè)主更高的對價，需役地轉(zhuǎn)讓，地役權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，因此樓頂業(yè)主繼受取得以對樓頂平臺專有使用為內(nèi)容的地役權(quán)，法律關(guān)系得以簡化。第二，鄰里規(guī)范具有團體規(guī)范色彩。民法中相鄰關(guān)系由法律規(guī)定，相當于法定地役權(quán)，而建筑物區(qū)分所有關(guān)系中的相鄰規(guī)范則具有開放性，涉及與建筑物相關(guān)的所有公共事物治理，其規(guī)范只要不違反法律強制規(guī)定以及公序良俗，均具有法律效力。自己地役權(quán)通過對小區(qū)整體規(guī)劃提前做出設計并予以登記，讓未來的業(yè)主知悉其權(quán)利與義務，能夠適應建筑物區(qū)分所有權(quán)所生之相鄰關(guān)系具有的開放性；自己地役權(quán)以當事人的意思自治為內(nèi)容，對相鄰關(guān)系的法定性亦具有補充作用。

3.2 自己地役權(quán)與業(yè)主公約

自己地役權(quán)適用于建筑物區(qū)分所有權(quán)時與業(yè)主公約功能相似，但以下優(yōu)勢決定了其獨立存在于物權(quán)法體系的必要性。首先，對抗效力方面。業(yè)主公約雖然對全體業(yè)主具有約束力，但有的國家或地區(qū)并未要求業(yè)主公約必須為登記始具對抗效力，導致建筑物繼受人是否受其前手簽訂之業(yè)主公約約束的問題。自己地役權(quán)經(jīng)登記即可對抗第三人，不論建筑物流轉(zhuǎn)次數(shù)，均繼續(xù)存在，較能減少紛爭。其次，設立門檻方面。業(yè)主公約屬于團體法，需待業(yè)主大會成立，召開會議并經(jīng)一定比重之業(yè)主同意才能出臺，其訂定門檻較高，不容易達成。自己地役權(quán)在建筑物初始登記之后即可設立，此時建筑物為開發(fā)商單獨所有，不存在締約成本與協(xié)商成本。最后，在制度彈性方面。業(yè)主公約是全體業(yè)主共同遵守的準則，調(diào)整的是涉及整個小區(qū)業(yè)主權(quán)益的不動產(chǎn)利用關(guān)系。對于僅涉及少數(shù)業(yè)主權(quán)益的情形，若依然通過業(yè)主公約來解決，成本顯然過高。特別是現(xiàn)實中小區(qū)規(guī)模形態(tài)各異，尤其是某些超大型住宅小區(qū)對涉及少數(shù)業(yè)主的不動產(chǎn)利用依然通過業(yè)主公約來解決，協(xié)商成本極高。此時，自己地役權(quán)的功能就顯現(xiàn)出來，不僅可針對涉及社區(qū)整體不動產(chǎn)利用的需求設立，也可針對小區(qū)中少數(shù)不動產(chǎn)利用關(guān)系設立，大大節(jié)省協(xié)商成本，更能適應實踐需求。

3.3 自己地役權(quán)的經(jīng)濟價值

地役權(quán)是物權(quán)法體系中最體現(xiàn)當事人意思自治的一項制度設計。從法律經(jīng)濟分析的視角，自己地役權(quán)通過事前設定，有利于資源實現(xiàn)優(yōu)化配置。例如，頂樓物業(yè)與其他物業(yè)業(yè)主共同享有樓頂平臺使用權(quán)，假設該公共區(qū)域?qū)ζ渌麡I(yè)主的價值是8000元，頂樓業(yè)主由于位置臨近而評估其價值為12000元，兩者評價之間有著4000元的空間，這4000元是合作剩余，即當頂樓物業(yè)與其他物業(yè)之間設定地役權(quán)將給社會增加4000元的福利水平。如果頂樓物業(yè)與其他物業(yè)平分合作剩余，頂樓業(yè)主向其他業(yè)主支付10000元，得到樓頂平臺的排他使用權(quán)。這樣，公共區(qū)域這個資源從評價較低的共有業(yè)主轉(zhuǎn)移到評價較高的頂樓業(yè)主，資源的重新配置及社會福利水平增加得以實現(xiàn)（頂樓業(yè)主的收益為2000元，其他部分業(yè)主的收益為2000元）。

4 自己地役權(quán)適用中的若干問題

自己地役權(quán)可以更有效率地規(guī)范不動產(chǎn)利用關(guān)系，但若要適用于中國建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系，需對現(xiàn)行物權(quán)法律規(guī)范予以完善。

4.1 自己地役權(quán)與物權(quán)法定原則

《物權(quán)法》確立了物權(quán)法定原則，且地役權(quán)之文義明確，第156條規(guī)定，地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用“他人的不動產(chǎn)”，以提高“自己的不動產(chǎn)”的效益。通過法律解釋，該條文對于業(yè)主共有部分與某業(yè)主專有部分之間設定自己地役權(quán)尚有解釋空間①由于“全體業(yè)主”與“某業(yè)主”是兩個獨立的主體，可將“他人的不動產(chǎn)”解釋為全體業(yè)主所有的不動產(chǎn)，“自己的不動產(chǎn)”則解釋為某業(yè)主所有的不動產(chǎn)，從而產(chǎn)生自己地役權(quán)適用之可能。，但對于開發(fā)商在出售房屋之前事先在不動產(chǎn)上設定自己地役權(quán)以及業(yè)主共有部分之間設定自己地役權(quán)，則通過文義解釋、擴張解釋均難以得出現(xiàn)行法上的地役權(quán)客體包括同歸一主體的情形，自己地役權(quán)難以適用。為了解決設定自己地役權(quán)之意思自治與物權(quán)法定的沖突，有必要從立法論的視角對《物權(quán)法》進行修訂。首先，擴充地役權(quán)的客體范圍。補充第156條地役權(quán)的概念，增加“地役權(quán)，亦得在自己的不動產(chǎn)上設定”。第二，擴充設立地役權(quán)法律行為的類型。自己地役權(quán)的設立，除采取合同之外，還可通過開發(fā)商制定臨時管理規(guī)約或者業(yè)主大會制定的管理規(guī)約等法律行為。因此，應將第157條修改為“當事人設立地役權(quán)的法律行為，應當采取書面形式”，第158條第1款修改為“地役權(quán)自當事人設立地役權(quán)的法律行為生效時設立”。與此相應，《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法》應對地役權(quán)登記做出前瞻性規(guī)定。

4.2 自己地役權(quán)的設定

自己地役權(quán)出現(xiàn)之后，開發(fā)商設立限制性規(guī)定的做法得以極大簡化，根據(jù)《物權(quán)法》地役權(quán)登記對抗原則，一旦登記即視為不動產(chǎn)繼受人負有知悉義務，根據(jù)地役權(quán)的從屬性，建筑物購買人及其繼受人均受該地役權(quán)的約束。如果該地役權(quán)未經(jīng)登記，對于不知道或不應知道該地役權(quán)內(nèi)容、支付了對價而取得不動產(chǎn)權(quán)利的繼受人，受《物權(quán)法》善意取得制度的保護。值得注意的是，作為自己地役權(quán)明示方式設立的例外，美國多數(shù)州認可開發(fā)商的“默示負擔”，即如果開發(fā)商宣示給小區(qū)規(guī)定統(tǒng)一限制條件的“社區(qū)規(guī)劃方案”，即使沒有采取書面形式或予以登記，多數(shù)法院也會依據(jù)衡平法將方案認定為開發(fā)商作出的默示允諾，成立默示互惠役權(quán)（Implied Reciprocal Servitudes）。根據(jù)這一規(guī)則，小區(qū)中各單元都負擔限制規(guī)定的義務，同時也享有限制規(guī)定的利益。這種默示役權(quán)具有物權(quán)效力，值得借鑒。默示互惠地役權(quán)不同于普通法地役權(quán)中在先使用默示地役權(quán)（easement implied form prior existing use）②在先使用默視地役權(quán)是當一塊土地所有權(quán)人將其整塊土地分割成數(shù)塊時，原先土地間相互利用的需求顯現(xiàn)出來，此時基于在先使用事實狀態(tài)的延續(xù)而形成地役權(quán)。在先使用的事實狀態(tài)應當具有表見性、持續(xù)性以及合理的必要性。大陸法系家父指定地役權(quán)與其具有近似性。如《法國民法典》第694條：“所有人有兩個不動產(chǎn)，其間有役權(quán)的標志存在，所有人處分其中之一而未于契約中記載有關(guān)役權(quán)的約款時，役權(quán)仍消極地或積極地存在于出讓的土地上或繼續(xù)為出讓土地的利益而存在?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?062條：“當能夠以任一方式證明現(xiàn)在分開的兩塊土地曾經(jīng)屬于同一個所有權(quán)人所有并且更具該所有權(quán)人放置或者留下物品的狀態(tài)能夠證明役權(quán)的存在時，即為家父指定的役權(quán)。當兩塊土地不再為同一個所有權(quán)人所有時，如果未進行任何有關(guān)役權(quán)的規(guī)定，則應當理解為分開的兩塊土地互為供役地和需役地?！?，后者的設定不是基于法律行為，而是在先事實狀態(tài)的延續(xù)，無須公示即對第三人產(chǎn)生效力。由于《物權(quán)法》無時效取得制度，并且這種默示地役權(quán)增加了識別地役權(quán)是否存在的成本，不利于業(yè)主利益保護。因此，除開發(fā)商宣示的小區(qū)規(guī)劃方案外，開發(fā)商在銷售房屋之前設定自己地役權(quán)必須以明示方式在每份銷售合同中明確約定或通過登記予以公示。

關(guān)于自己地役權(quán)設定后的存續(xù)期限，由于地役權(quán)依附于需役不動產(chǎn)，《物權(quán)法》第161條規(guī)定地役權(quán)的期限不得超過建設用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。雖然中國住宅建設用地使用權(quán)的期限為70年，但由于自己地役權(quán)通常設定于小區(qū)建筑物、構(gòu)筑物或其附屬設施之上，即便建設用地使用權(quán)的期限屆滿，只要地上建筑物繼續(xù)存續(xù)，需役不動產(chǎn)存在，地役權(quán)不因該建設用地使用權(quán)終止而終止。

4.3 自己地役權(quán)與業(yè)主公約之間的關(guān)系

自己地役權(quán)不能替代業(yè)主公約。地役權(quán)的設定必須為供他不動產(chǎn)“便利之用”，而業(yè)主公約仍需就“便利之用”以外的事宜做出約定，例如業(yè)主委員會的設立、業(yè)主大會的召集程序及表決規(guī)則、小區(qū)安全事務保障等事項，涵蓋業(yè)主之間的財產(chǎn)與非財產(chǎn)關(guān)系。

當小區(qū)建筑物全部銷售完畢后，土地使用權(quán)歸全體業(yè)主共有，在不違反法律規(guī)定與小區(qū)規(guī)劃的情況下，業(yè)主大會可制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約。在一定情形下，業(yè)主公約可變更開發(fā)商在先設定的自己地役權(quán)。一是開發(fā)商設定的自己地役權(quán)有違民法公平原則的情形①美國法上也有類似判例，如Hill v. Community of Damien Molokai（1996）案，原告主張被告在住所為4個沒有親屬關(guān)系的艾滋病患者提供醫(yī)療照顧違反了小區(qū)僅限于單戶型家庭住宅的在先限制性契約。法院認為該限制條款由于違反了《公平住宅法》不得歧視規(guī)則而不具有強制執(zhí)行力。See Hill v. Community of Damien Molokai, Supreme Court of New Mexico 121N.2. 353 （1996）。。例如，開發(fā)商在一塊土地上同時建設了別墅區(qū)與高層建筑區(qū)，小區(qū)藍圖規(guī)劃中未注明未來兩個區(qū)域?qū)⑾嗷ジ綦x，但銷售合同中卻規(guī)定別墅區(qū)實行封閉管理，別墅業(yè)主可以進入高層區(qū)，而別墅區(qū)則不對高層業(yè)主開放。此時，即便高層業(yè)主在購房合同上簽字，但由于該條款違背公平原則，業(yè)主大會成立后，可通過投票方式予以變更。二是開發(fā)商設定的自己地役權(quán)侵犯業(yè)主共有部分的情形。例如，將本已計入房價的車位單獨出售。三是發(fā)生情勢變更的情形。由于客觀情形發(fā)生重大變化，原先設定自己地役權(quán)的目的已不存在或無存續(xù)必要。例如，發(fā)生舊城改造或土地規(guī)劃變更，則該社區(qū)只能用作居住用途的自己地役權(quán)不具有現(xiàn)實可執(zhí)行性。在前兩種情形下，除通過業(yè)主公約予以私力救濟外，小區(qū)業(yè)主也可基于《物權(quán)法》第168條以開發(fā)商事先設定的自己地役權(quán)侵犯法定權(quán)利，尋求司法救濟，使地役權(quán)歸于消滅。

5 結(jié)語

地役權(quán)構(gòu)造基礎的客觀性使其成為用益物權(quán)體系中極具生命力的一種制度安排，從羅馬法直至今天，兩大法系地役權(quán)不斷進行調(diào)整，使自身更加簡明、更具彈性②美國2000年地役權(quán)法重述改變了傳統(tǒng)地役權(quán)制度復雜的條條框框，使之更為簡明、靈活。Carol M.Rose認為，地役權(quán)制度處于復雜的現(xiàn)代不動產(chǎn)發(fā)展進程的核心領(lǐng)域，如共同利益住宅開發(fā)、以環(huán)境保和歷史遺跡保護為目的的保留地役權(quán)等。如果傳統(tǒng)地役權(quán)不進行重大的制度調(diào)整，那么地役權(quán)能夠不斷適用于新情況的進展就不會發(fā)生。。特別是在當今人們住宅性質(zhì)發(fā)生極大變化的情況下，自己地役權(quán)制度成為構(gòu)建“共同利益社區(qū)”的重要民事機制，對于保證產(chǎn)權(quán)安排在時間和空間上的穩(wěn)定性意義重大。國外及有關(guān)地區(qū)的地役權(quán)制度與實踐已十分豐富，甚至出現(xiàn)了將地役權(quán)適用于無形財產(chǎn)的新進展[17]，但對于中國而言，地役權(quán)還是一個比較抽象而且新生的物權(quán)制度，自己地役權(quán)更是如此。因此，地役權(quán)規(guī)則的進一步釋明、適用中如何進行利益平衡使其具有最大限度的可接受性以及自己地役權(quán)適用于建筑物區(qū)分所有關(guān)系以外的其他法律關(guān)系是需要進一步研究的問題。

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（本文責編：仲濟香）

On the Structure of Easement on One's Own Realty and Its Application

YU Feng-rui
（School of Public Policy and Management, Tsinghua University, Beijing 100084, China）

The purpose of this study is to prove the necessity of easement on one's own realty to be an independent legality, and to define its structure. Methods of literature analysis, comparison analysis and economics of law were employed. The results show that easement on one's own realtyis a special kind of servitudes. It meets the objective needs of adjusting new legal relationships on new residential patterns. It could make up the limitations of neighboring relationship and owners'convention that it's irreplaceable. In conclusion, it is necessary to improve current provisions about easement and establish easement on one's own realty in China.

land law; easement on one's own realty; right structure; application; real property law

D922.3

A

1001-8158（2014）08-0004-06

2013-11-04

2014-04-05

中國博士后科學基金（2014M550689）。

于鳳瑞（1985-），女，河南新鄉(xiāng)人，博士，博士后。主要研究方向為土地法和民商法。E-mail: yufengrui@tsinghua.edu.cn