張 蘇

(北京市社會科學院 法學研究所，北京100101)

我國拐賣犯罪立法同國際公約存在較大差距，不利于打擊跨國拐賣人口犯罪?！缎谭ㄐ拚?八)》并未對拐賣婦女兒童犯罪做實質性修改，國內(nèi)法與國際公約①本文所稱的國際公約，指的是打擊拐賣人口方面的國際公約，即2000 年第55 屆聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(U．N． Convention Against Transnational Organized Crime)及其補充議定書之《打擊販運人口議定書》。之間依然存在較大差距。作為公約締約國，我國應積極履行國際義務，加強國內(nèi)法同公約的銜接。本文從比較法的角度，提出司法解釋、學理解釋、刑法修改、程序設置的原則與方案，為制定《刑法修正案》和《刑訴法修正案》、頒布司法解釋、完善學理解釋提供參考。

一、我國立法與國際公約的比較

我國拐賣婦女兒童罪包括刑法分則的13 個罪名，從實質上看，其內(nèi)容與國際公約的差距集中體現(xiàn)在四個方面。

(一)拐賣犯罪的行為類型

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關于預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》(以下簡稱《議定書》)第3 條(a)項規(guī)定:“人口販運”系指為剝削目的而通過暴力威脅或使用暴力手段，或通過其他形式的脅迫，通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權力或濫用脆弱境況，或通過授受酬金或利益取得對另一人有控制權的某人的同意等手段招募、運送、轉移、窩藏或接收人員。根據(jù)《議定書》，人口販運行為的界定包括行為內(nèi)容與行為手段(方式)兩個方面，其中行為手段(方式)包括暴力、脅迫、誘騙、欺騙、濫用權力、乘人之危、收買共7 種;行為內(nèi)容包括招募、運送、轉移、窩藏、接收共5 種。

中國刑法的規(guī)定與《議定書》并不一致。第一，我國刑法并未區(qū)分拐賣婦女兒童的行為方式與行為內(nèi)容，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了行為類型。我國《刑法》第240 條第二款僅規(guī)定了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉6 種拐賣的行為類型。第二，我國刑法規(guī)定的6 種行為類型和公約規(guī)定的7 種行為手段與5 種行為內(nèi)容并不一一對應。第三，公約中的人口販運包括了一般的販運行為和利用公權力為販運提供幫助的行為，但在中國刑法中，利用公權力為販運提供幫助的行為并不成立拐賣婦女兒童罪，而成立瀆職犯罪。

(二)拐賣犯罪的保護范圍

制定《議定書》的主要目的是預防、禁止和懲治販運人口的行為。議定書的文本也均是圍繞販運人口而展開的，其保護范圍十分寬泛，包括但不限于婦女、兒童。

我國刑法的規(guī)定同《議定書》并不完全相同。(1)我國拐賣犯罪的保護對象限于婦女、兒童，明顯比《議定書》的保護范圍要窄。這點從我國《刑法》第240 條、第241 條以及第242 條的罪狀表述可以看出。對此，我國學者曾提出疑問，如劉憲權教授認為，我國現(xiàn)行刑法中有關拐賣人口類犯罪的規(guī)定存在一些問題，其中最主要的是對象的限制問題，即在刑法中明確廢止了拐賣人口罪，而只規(guī)定拐賣婦女兒童等罪名。這種情況無論從理論還是從實踐上看，均有明顯的欠缺之處，理應加以完善［1］。(2)我國法律中的兒童與公約中的兒童范圍并不相同。按照《議定書》第3 條(d)項規(guī)定，兒童系指任何18 歲以下者，和我國未成年人范圍相同?！秲和瘷嗬s》第一條規(guī)定:“兒童系指18 歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！蔽覈诓煌I域的實踐中，對兒童的界定是不同的?！段闯赡耆吮Ｗo法》將未成年人規(guī)定為18 歲以下，而醫(yī)學界一般將兒科患者規(guī)定為14 歲以下，也有一些地方已經(jīng)將兒科患兒年齡擴大到18 歲以下。我國的兒童組織少年先鋒隊的隊員年齡在14 歲以下，共青團員的入團年齡為14 歲以上。而在法律上，1992 年“兩高”印發(fā)的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》明確規(guī)定:“兒童”是指不滿14 歲的人。由此可見，“兩高”關于兒童的范圍界定明顯要窄于《議定書》的規(guī)定。

(三)拐賣犯罪中的違法阻卻事由

拐賣人口犯罪中的違法阻卻事由主要指被害人承諾?！八^被害人承諾，又稱權利人承諾或被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。”［2］拐賣婦女兒童罪中的被害人承諾是否阻卻犯罪成立，我國主要有兩種觀點:一種觀點認為本罪的法益是社會的善良風俗，被賣者同意不能阻卻犯罪成立。有學者認為，“如果把‘違背被害人意志’作為構成此罪的前提條件，無異于束縛住自己的手腳，容忍犯罪分子為所欲為、逍遙法外”［3］。另一種觀點則提出“違背被害人意志是構成拐賣人口罪的前提”［4］。隨著德日刑法的引入，近年來，越來越多的學者和司法人員開始認為被害人承諾可以作為阻卻拐賣婦女兒童罪成立的理由。

公約對被害人承諾總體認同，但排除了若干例外情形?！蹲h定書》第3 條(b)項規(guī)定:“如果已使用本條(a)項所述任何手段，則人口販運活動被害人對(a)項所述的預謀進行的剝削所表示的同意并不相干?！惫s認為，只要行為人實施了暴力威脅或使用暴力手段、脅迫、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權力或濫用脆弱境況、授受酬金或利益取得對另一人有控制權的某人的同意等7種手段之一種或數(shù)種(可以概括為“不正當手段”)，則被害人對剝削所做的承諾無效。此外，根據(jù)公約的其他配套官方文件，如下幾種情形，被害人的同意會被判定為《議定書》第3 條中的“不相干”:第一，以答應提供工作為由進行欺騙;第二，即使被害人事先知道她將在妓院工作這一事實，也不能減輕販運者的刑事責任，因為剝削的要素依然存在;第三，當案件涉及兒童時，即使兒童及其父母對利用兒童從事勞動表示同意，并且販運者沒有采用任何不正當手段，但只要販運者的販運行為和販運目的一經(jīng)確認，也不得免除和減輕其罪行。上述三種情形下，被害人對剝削的同意無效。而被害人對行為本身的同意能否阻卻犯罪的成立呢?依據(jù)《議定書》第3條(b)項規(guī)定可以看出，一旦行為人采用了不正當手段，則被害人對剝削所做的承諾無效。與之不同，中國刑法沒有明確規(guī)定被害人承諾，最高審判機關的有關會議紀要也只是將婦女同意的其中一種情形排除在犯罪之外①《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(1999 年10 月27 日)規(guī)定，對于那些確屬介紹婚姻，且被介紹的男女雙方相互了解對方的基本情況，盡管介紹的人數(shù)較多，從中收取財物較多，也不應作犯罪處理。。而該紀要并非法的正式淵源，對公訴機關不具有普遍約束力，導致司法實踐中處理結果五花八門，與《議定書》不一致。

(四)拐賣犯罪中的主觀超過要素

主觀超過要素是指在某些犯罪中僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應的客觀事實的要素［5］。公約中存在對主觀超過要素的規(guī)定，《議定書》第3 條(a)項規(guī)定，剝削目的“至少”包括各種性剝削，勞動、服務、勞役等剝削以及器官切除。這一規(guī)定反映了《議定書》擴張刑事處罰范圍的傾向。因此，“剝削”只需存在于行為人內(nèi)心，并不需要外化為客觀的“剝削”行為及結果，即可成立犯罪。

《議定書》做此規(guī)定，與其宗旨有很大關系。在《議定書》之前，《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫的公約》《兒童權利公約關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》《兒童權利公約》等，主要都是從禁止剝削人的角度進行規(guī)定，如消除“童工勞動”的公約，旨在保護兒童以及打擊勞役剝削，再如打擊賣淫、色情制品等，旨在消除性剝削，但對剝削的“上游”即“販運”則沒有專門的國際文書進行處理?！蹲h定書》序言中寫明:“本議定書締約國……考慮到雖有各項載有打擊剝削人特別是剝削婦女和兒童行為的規(guī)則和實際措施的國際文書，但尚無一項處理人口販運問題所有方面的國際文書……如果沒有這樣一項文書，易遭受販運的人將不可能得到充分的保護。”由此可以解讀出《議定書》目的在于使刑罰前置，即不僅僅打擊剝削人的犯罪，而且打擊剝削前的“販運”行為。

顯然，我國《刑法》第240 條中的“出賣目的”與《議定書》中的“剝削目的”并不能畫等號。議定書的重點并不在于處罰把人當作商品進行買賣的行為，而是在于把人當作牟利的工具進行剝削的行為，行為人不是看中被害人的交換價值，而是其“生產(chǎn)力”。

二、我國立法與公約銜接應堅持的基本原則

我國應加快拐賣婦女兒童犯罪立法與國際公約的接軌，但對公約不能“照單全收”，不能不加甄別地“照搬”，而需要立足本土，合理吸收與借鑒。

1．吸納公約的核心成分，不照搬公約用語

日本在這方面的做法值得借鑒。日本在加入公約及其《議定書》后對刑法進行了修改，但并沒有照搬《議定書》中作為保護對象的“人口”和“兒童”等用語。《日本刑法典》第二編第33章在涉及販運人口犯罪的罪狀當中，對“對象”分別采用了“他人”“未成年人”兩種表述。例如，日本刑法第225 條規(guī)定:“以營利、猥褻、結婚或者對生命、身體的加害為目的，掠取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役?！奔韧s的精神相協(xié)調，又沒有照搬公約的用語，而是照顧了本國的國情與文化的差異性。

2．吸收公約內(nèi)容，應結合我國法律體系

公約制定過程受到了大陸法系、英美法系法律文化的影響，有的內(nèi)容不一定完全適合我國，所以在吸收公約內(nèi)容時，要結合我國的法律體系，避免引入個別制度而引起法律體系“混亂”。國際公約是由外國文字翻譯而來的，除開翻譯可能導致的“誤差”，語言表述本身也離不開該民族的文化與習慣，從外國文字翻譯過來的用語，很難直接表述到我國法律中。例如，公約中的“剝削”對應何種行為類型?如果沒有我國司法實踐中的大量案件作為支撐就憑空規(guī)定，則不但可能貽害司法實踐，而且難以實現(xiàn)公約的初衷。所以，應當通過大量真實案件來提煉、歸納與“剝削”相對應的行為類型，然后再加以規(guī)定。

3．充分挖掘法律條文的含義，避免形式上的修改實質上的背離

公約中的內(nèi)容，有的可能只是表述不同，在實質上同我國刑法可能并無差異，所以，不必強求法律用語的一致性。例如，《議定書》規(guī)定的販賣人口的7 種行為手段(方式)與5 項行為內(nèi)容，從用語表述上看，同我國規(guī)定的拐賣婦女兒童罪的行為類型不對應。但中國刑法基本可以涵蓋《議定書》的行為內(nèi)容，故不必急于修改刑法，只需通過解釋來指導法律適用，便可實現(xiàn)與公約的對接。“不要以為，只有批判法條才有利于完善成文刑法，事實上，解釋刑法本身也同樣甚至更有利于完善成文刑法?！保?］盡可能發(fā)現(xiàn)、挖掘現(xiàn)有刑法條文的含義，未嘗不是實現(xiàn)同公約“銜接”，的好途徑。

4．對內(nèi)容明顯沖突的部分，應調整國內(nèi)法以適應公約的要求

我國刑法中拐賣婦女兒童罪的保護范圍限于“婦女”“兒童”，且兒童僅指14 歲以下的未成年人，保護范圍過窄。如何保護成年男性以及14 -18 歲的未成年男性免受拐賣犯罪的侵害，給司法出了難題。《刑法修正案(八)》規(guī)定，如果成年男性以及14 -18 歲的未成年男性被拐賣后被強迫從事勞動的，可以按照強迫勞動罪的有關規(guī)定來予以保護。但問題是，如果成年男性以及14 -18 歲的未成年男性被拐賣后并未被強迫從事勞動，又當如何處理?也就是說，即便如此，我國刑法與公約之間依然存在差距。這些內(nèi)容應當在制定《刑法修正案(九)》時加以完善。

三、實現(xiàn)我國立法與國際公約銜接的途徑

加強國內(nèi)法與國際公約的對接，縮小兩者差距，是公約成員國應盡的義務。各締約國原有法律都和《議定書》不盡一致，為了達到《議定書》的要求，英美法系國家多采用修改立法的方式，甚至在犯罪手段描述上同公約高度一致①例如，美國制定了《販運被害人保護法》(TVPA)，以集中、統(tǒng)一的方式來處理人口販運問題;哥倫比亞和拉脫維亞則都借鑒《議定書》的規(guī)定，在剝削目的的規(guī)定上，在人口販運手段方式的描述上，均與《議定書》第3 條高度吻合;而加拿大則是修改刑法典，增加了一些新的犯罪，不僅如此，還在《移民和難民保護法》中做出了更細致的規(guī)定。。而大陸法系國家則采用了較為概括的立法方式。筆者認為，我國屬于成文法國家，應盡可能采用概括的立法方式修改刑法，同時輔之以學理解釋。

(一)通過刑法解釋將公約精神解釋到刑法條文中

誠然，修改立法可以使國內(nèi)法在表述上同公約完全一致，是較為理想的方案，但其不足也顯而易見:修法的成本較高;修法時間周期長;在修法之前難以滿足司法實踐的需要。筆者認為，能夠實現(xiàn)銜接并避免上述不足的途徑是刑法解釋。

第一，通過“兩高”頒布司法解釋可以實現(xiàn)同公約的銜接。過去“兩高”有關拐賣婦女兒童的司法解釋或者會議紀要的內(nèi)容比較陳舊(主要制定于20 世紀90 年代)，可以將其整合、清理，并廢止一些不合時宜、與公約明顯沖突的內(nèi)容。例如，1992 年12 月24 日“兩高”發(fā)布的《關于執(zhí)行〈全國人大常委會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》就認為:“《決定》第一條第一款第(三)項所規(guī)定的‘奸淫被拐賣的婦女的’，是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發(fā)生性關系的行為。不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應當按照該項規(guī)定處罰?！痹擁椧?guī)定同《議定書》直接沖突，屬于間接處罰，明顯違背罪刑法定原則。因為，倘若被告人沒有采用暴力或者脅迫手段，在被害婦女自愿的情況下發(fā)生性關系，只能算作通奸行為。通奸原本不是犯罪行為，為什么通奸行為發(fā)生在拐賣過程中，就要在10 年以上量刑(最高可判處無期徒刑，乃至死刑)，比單純的拐賣犯罪法定刑(最高10 年有期徒刑)高出許多?因此，對此類不合時宜、與公約明顯沖突的內(nèi)容，應清理、廢除，統(tǒng)一制定新的司法解釋。

第二，通過學理解釋可以實現(xiàn)同公約的銜接。例如，我國刑法并未限制行為人實施拐賣行為所采用的手段。易言之，行為人采用何種手段不影響拐賣婦女兒童罪的成立。雖然我國刑法同公約的語言表述并不一致，但能夠大體上涵蓋公約的內(nèi)容。對于我國《刑法》第240 條規(guī)定的6 種行為類型，可以通過解釋使之符合公約的要求，具體如下:(1)公約中的“招募”可解釋為我國刑法中販運、接送的預備行為;(2)公約中的“運送”等同于我國刑法中的販賣加接送(以販賣為目的的接送);(3)公約中的“轉移”屬于我國刑法中的運送或中轉行為;(4)公約中的“窩藏”屬于收買、接送之后的行為延續(xù)狀態(tài)，事前通謀的，認定為販賣的共犯行為;(5)公約中的“接收”即收買或者接送行為。再如，我國《刑法》第262 條規(guī)定:“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲械摹肮镇_”是行為類型，并不局限于蒙騙、利誘等具體方法，而是和蒙騙、利誘等方式具有相當性的行為，按照“舉輕以明重”的原則，比蒙騙、利誘更為嚴重的盜竊、搶奪、搶劫兒童的行為應更具有可罰性。再根據(jù)同類解釋的規(guī)則，《刑法》第240 條規(guī)定的拐賣婦女兒童罪中的“拐”也并不局限于欺騙、利誘等方式，而是包括了暴力、脅迫等強制性方式。既然如此，拐騙兒童罪中的“拐騙”也不應限于平和的方式，而包括了暴力、脅迫等“非平和”的方式。于是，盜竊、搶奪、搶劫兒童的行為便具有了可罰性，在處理結果上同《公約》保持了一致。

(二)通過《刑法修正案(九)》完善刑法條文

受罪刑法定的限制，對于無法通過解釋實現(xiàn)銜接的部分，只能修改立法，具體包括兩個方面:

第一，國內(nèi)法同公約存在明顯沖突之處。例如，對于拐賣犯罪的保護范圍，由于差異明顯，最為直接的方法是將《刑法》第240 條、第241 條、第242 條的保護對象由婦女、兒童擴大至“人口”;對侵犯婦女或者未成年人的犯罪行為單獨規(guī)定量刑幅度，以加大保護力度，體現(xiàn)公約精神;在販運人口犯罪中不再使用“兒童”這一用語，代之以“未成年人”。其優(yōu)點在于:(1)吸納了公約的規(guī)定。保護對象擴大為人口，同時用“未成年人”取代“兒童”用語，符合公約的要求;(2)保持刑法自身的協(xié)調，實現(xiàn)了罪刑的均衡;(3)國外立法有成功先例可資借鑒。

第二，國內(nèi)法的空白之處。例如，《議定書》規(guī)定的“剝削目的”，不但用語過于抽象，而且是一個集多種內(nèi)容為一體的綜合體，如果將其內(nèi)容分解，選擇性地規(guī)定到刑法當中，則法律條文不但容易被大眾接受，也更方便司法人員適用。理由如下:(1)擇要規(guī)定的立法方式在國外已有成功范例。美國的2000 年《人口販賣活動受害人保護法》(TVPA)規(guī)定了兩種嚴重的人口販賣，分別是第1590 條與債役、奴役、非自愿勞役或強迫勞動有關的人口販運，和第1591 條以性剝削為目的，采取暴力、欺詐或脅迫手段販運兒童。也就是說，美國區(qū)分以性剝削為目的的人口販運和其他形式的人口販運，并且在不同的剝削目的下所要求的行為方式并不相同。再如，加拿大的立法也沒有對剝削進行如《議定書》一樣詳細的規(guī)定，而是擇要規(guī)定。(2)該種方案符合我國國情，更易實施。“性剝削”過于抽象，而“剝削”則多用于政治學或者經(jīng)濟學中，并非規(guī)范的法律用語，如果將其規(guī)定到刑法中，認定起來比較困難。罪刑法定要求堅持成文法主義，罪刑法定派生出的明確性原則還要求刑法盡可能地使用普通用語，因為，“如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法規(guī)范評價行為和做出意思決定，刑法的規(guī)制機能就喪失殆盡。作為行為規(guī)范，刑法是針對一般人的、普遍反復適用的法律規(guī)范;要使一般人理解刑法，就應盡可能使用一般人使用的用語?！保?］耶林(Rudolf v．Jhering)也說:立法者應該像哲學家一樣思考，但像農(nóng)夫般說話［8］。所以，應當將剝削這一抽象概念所代表的內(nèi)容加以分解，選擇性地規(guī)定到刑法當中，一來容易被一般大眾接受，二來司法人員認定起來更方便。

(三)通過修改訴訟程序實現(xiàn)與公約的銜接

通過完善程序設計，可以實現(xiàn)同公約的銜接。一種途徑是通過《刑事訴訟法修正案》增加自訴案件的種類;另一種途徑是在《刑法修正案(九)》中增加新的自訴案件種類，如可修改刑法條文，規(guī)定被害人對某些特定類型的拐賣犯罪享有提起自訴的權利，將部分刑罰啟動權交給被害人。在自訴案件中，被害人不提起自訴可以阻止刑事司法程序啟動。該方案除了同《議定書》保持一致外，還具有以下優(yōu)點:第一，賦予被害人啟動刑事訴訟的權利，被害人可以自主決定是否起訴，這樣既保護了被害人，又懲罰了犯罪，有利于達到平衡;第二，司法資源得到合理利用，避免了處罰面過寬所造成的司法資源浪費;第三，國外有立法例采此種做法，使得方案具有比較法的實踐依托。例如，日本在加入《議定書》后對刑法進行了修改，《日本刑法典》第229 條規(guī)定:“對于第二百二十四條之罪、第二百二十五條之罪和以幫助這些罪為目的所犯的第二百二十七條第一項之罪和該條第三項之罪以及這些罪的未遂罪，除以營利或者對生命、身體的加害為目的的以外，告訴的才能提起公訴。但被掠取、被誘拐或者被買賣的人已與犯罪人結婚的，在宣告婚姻無效或者取消婚姻的判決確定后，才能發(fā)生告訴的效力?！钡聡谭ㄔ诖藛栴}上同日本刑法的規(guī)定類似，《德國刑法典》第235 條第(七)項規(guī)定:“在第一款至第三款的情形中根據(jù)請求人對使未成年人脫離者進行追究，但是，刑罰追究機關因為刑罰追究上的特別的公共利益認為根據(jù)職權進行干預是必要的時候，不在此限?！蔽覈梢詤⒄盏聡?、日本加入《議定書》后處理本國法與公約的銜接問題上的經(jīng)驗，修改我國的立法。

［1］劉憲權:《論我國懲治拐賣人口犯罪的刑法完善》，載《法學》，2003 年第5 期。

［2］陳家林:《外國刑法通論》，北京:中國人民公安大學出版社2009 年版，第340 頁。

［3］羅書平:《“違背被害人意志”是構成拐賣人口罪的前提條件嗎?》，載《法學雜志》，1985 年第3 期。

［4］龍 驤:《違背被害人意志是構成拐賣人口罪的前提——與趙長青同志商榷》，載《政法論壇》，1985 年第1 期。

［5］張明楷:《刑法學》，北京:法律出版社2011 年版，第273 頁。

［6］張明楷:《刑法學研究中的十關系論》，載《政法論壇(中國政法大學學報)》，2006 年第2 期。

［7］張明楷:《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當代法學》，2006 年第1 期。

［8］亞圖·考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，臺北:五南圖書出版有限公司2000 年版，第110 頁。