馬亞靜

(中國礦業(yè)大學(xué) 文學(xué)與法政學(xué)院，江蘇 徐州221116)

2013 年6 月27 日，民政部下發(fā)通知，將兒童分為孤兒、困境兒童、困境家庭兒童、普通兒童等。其中，困境家庭兒童包括父母重度殘疾或重病的兒童、父母長期服刑在押或強(qiáng)制戒毒的兒童、父母一方死亡另一方因其他情況無法履行撫養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)的兒童、貧困家庭的兒童［1］。相較于其他三類兒童，困境家庭兒童處于家庭保護(hù)和國家保護(hù)的邊緣，往往成為被遺忘的群體。2013 年南京兩名女童餓死家中慘劇的發(fā)生，使困境家庭兒童的保護(hù)一度成為公眾熱點話題。當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)出現(xiàn)問題時，政府和社會力量如何及時有效介入則是討論的焦點所在。

一、誰應(yīng)被拷問

2013 年6 月21 日，南京兩名女童被發(fā)現(xiàn)餓死家中。案發(fā)前，女童父親李某入獄，母親樂某經(jīng)常沉溺于吸毒等活動而外出不歸。2013 年4 月下旬，她將兩個女兒鎖在家中，連續(xù)離家兩個多月，導(dǎo)致兩女童因無人照料饑渴而死。在兩名女童生前的最后100 天中，她們曾迸發(fā)出強(qiáng)烈的求生本能，社區(qū)、民警、鄰居和親戚也都曾做出他們自認(rèn)為稱職的努力。在李某被判刑之后，社區(qū)每個月給樂某家800 元救濟(jì)款;片區(qū)民警每星期去探訪一次;鄰居曾拿到樂某家的鑰匙并為孩子送飯;孩子的曾祖母曾找到社區(qū)書記，懇請對方把兩個孩子送進(jìn)孤兒院。但拯救李氏姐妹的機(jī)會被一次次地錯過。民警將曾僥幸逃脫的姐姐交還給母親。一位擔(dān)心“惹麻煩”的鄰居最終退還了李家的鑰匙。社區(qū)以不符合政策為由拒絕將女童送往孤兒院。親戚因家庭困難而無法代為照管孩子。這起所有相關(guān)人都認(rèn)為他們付出了足夠的關(guān)心和努力的事件，最終的結(jié)局卻是兩個幼童的死亡［2］。

對于這個悲劇，人們有太多的疑問:為什么樂某這樣一個已深陷毒癮的人還享有對兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)?為什么她不盡監(jiān)護(hù)責(zé)任卻沒有受到任何懲處?為什么兒童福利院不能接納實際無人照管的孩子?為什么社區(qū)和鄰居給了這個家庭一些幫助，但卻沒有改變兩個孩子被餓死的結(jié)局?這些問題不僅在拷問著人們的良知，更在拷問著我國的兒童保護(hù)制度。我國的兒童權(quán)益保護(hù)，究竟是誰在管，依據(jù)什么管，管什么，怎么管?到底是哪些環(huán)節(jié)出了問題?怎樣才能避免類似悲劇的重演?

二、觀念與制度之失

南京女童餓死案是困境家庭兒童的一個縮影，該群體的權(quán)益保護(hù)是一項系統(tǒng)工程，涉及理念、法律、制度等多個方面。

(一)兒童觀滯后

兒童觀是兒童保護(hù)制度的基礎(chǔ)，有什么樣的兒童觀就有什么樣的兒童保護(hù)機(jī)制。目前我國有三種兒童觀并存。第一種是傳統(tǒng)社會的兒童觀。在封建家長制的長期影響下，傳統(tǒng)兒童觀基本上是工具主義的、以成人為本位的。兒童被視為父母的私有財產(chǎn)，是傳宗接代、光宗耀祖和實現(xiàn)老有所養(yǎng)的工具，而不是一個獨立的權(quán)利主體，父母如何撫育兒童是他們的私事，外人不應(yīng)過多干預(yù)。基于這種兒童觀，立法和司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)家庭成員關(guān)系的特殊性，孩子在遭受家長的忽視、虐待和剝削時往往得不到應(yīng)有的行政干預(yù)和法律保護(hù)，所有的公權(quán)力都可以“依法不作為”。第二種是新中國成立后主流的兒童觀。該兒童觀把兒童定位為社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者和接班人，兒童培養(yǎng)的目標(biāo)是德智體全面發(fā)展的“四有新人”。這樣的認(rèn)識彰顯了對兒童發(fā)展和教育的重視，但仍將兒童當(dāng)做某種客體和實現(xiàn)國家發(fā)展、民族振興的工具，其教育取向和政治取向大于福利取向和權(quán)利取向，對兒童的獨特性和權(quán)利實現(xiàn)問題關(guān)注不夠［3］。第三種是現(xiàn)代的兒童觀。這是兒童福利所暗含其中的進(jìn)步的兒童觀，它認(rèn)為兒童是權(quán)利主體，具有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、參與權(quán)等基本人權(quán);兒童是一個全方位不斷發(fā)展的人，具有人的尊嚴(yán)，人們應(yīng)尊重兒童的獨特性和主動性;同時也承認(rèn)兒童是需要保護(hù)的社會弱勢群體。雖然第三種兒童觀已經(jīng)得到了越來越廣泛的認(rèn)同，但前兩種兒童觀仍然深植于中國社會的土壤，并影響著對兒童的司法保護(hù)、社會保護(hù)和行政保護(hù)，導(dǎo)致相關(guān)人員和部門在南京女童案中的漠然和退避。

(二)相關(guān)法律缺乏兒童視角

近年來，我國在立法方面初步貫徹了兒童權(quán)利保護(hù)的思想，但關(guān)于兒童保護(hù)的完整立法和有效執(zhí)法尚未形成。對于困境家庭兒童保護(hù)而言，以下問題尤為突出。

1．兒童缺乏獨立的法律地位

我國在立法上并沒有把兒童當(dāng)作一個獨立的權(quán)利主體，現(xiàn)行《民法通則》《民事訴訟法》《刑法》等基本法都是在未成年人保護(hù)法學(xué)研究極不發(fā)達(dá)的背景下制定的，缺乏對兒童法律人格的關(guān)注，《婚姻法》和《未成年人保護(hù)法》也均未明確規(guī)定兒童在家庭中是否擁有獨立的法律地位，這使得家庭內(nèi)兒童的權(quán)益無法得到充分的尊重和實現(xiàn)。

2．具體法律條款存在諸多疏漏

我國現(xiàn)行的民事法律對監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)和收養(yǎng)都做了規(guī)定，但相對原則化，許多內(nèi)容都沒有涉及，也并不完善。第一，親權(quán)制度不完善。我國現(xiàn)行法上并無親權(quán)的概念，《婚姻法》《未成年人保護(hù)法》《民法通則》等法律關(guān)于父母與未成年子女間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)概括，缺乏體系性和可操作性，難以調(diào)整我國日益復(fù)雜的親子關(guān)系。因此，當(dāng)父母忽視、虐待子女或監(jiān)護(hù)能力不足而給兒童造成傷害時，法律束手無策。第二，監(jiān)護(hù)制度不成熟。在南京女童餓死前，沒有機(jī)構(gòu)出面把幼女保護(hù)起來，因為沒有任何機(jī)構(gòu)能強(qiáng)制剝奪樂某的監(jiān)護(hù)權(quán)，直接承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)責(zé)任。監(jiān)護(hù)立法的不足主要體現(xiàn)在:(1)把監(jiān)護(hù)職責(zé)等同于普通的民事責(zé)任，缺乏基本的兒童視角以及對政府職責(zé)的基本設(shè)定?，F(xiàn)有法律對監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)和監(jiān)護(hù)人的選擇及其職責(zé)與監(jiān)護(hù)能力的要求、監(jiān)護(hù)缺失的救濟(jì)等問題缺乏明確的規(guī)定，致使很多處于無人撫養(yǎng)或不合格撫養(yǎng)狀態(tài)的兒童的權(quán)益極易受到損害。(2)對監(jiān)護(hù)資格的撤銷缺乏成熟設(shè)計。盡管《未成年人保護(hù)法》第五十三條規(guī)定，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人”，但其中的“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”“另行指定監(jiān)護(hù)人”具體究竟指的是什么、如何實際操作，一直缺乏細(xì)化的法律規(guī)定和司法解釋。而且，監(jiān)護(hù)是一項非常重要的權(quán)利，讓普通公民和單位提起監(jiān)護(hù)資格撤銷訴訟反映了立法的不嚴(yán)謹(jǐn)和可操作性的闕如。第三，兒童收養(yǎng)存在漏洞。例如，《收養(yǎng)法》規(guī)定，“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母，可以作送養(yǎng)人”，但又同時要求“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿”。這意味著，即使親生父母確實沒有能力撫養(yǎng)子女甚至早已不堪為人父母，但要想順利實現(xiàn)送養(yǎng)，仍需其“自愿”，一旦其拒絕自愿送養(yǎng)，外人即便想收養(yǎng)孩子也無能為力。在南京兩名女童餓死案中，鄰居們曾“找人家領(lǐng)養(yǎng)，樂燕先答應(yīng)了，后來她三天兩頭不見人影了，也就沒了下文”。

3．司法保障乏力

我國還沒有形成一套獨立、系統(tǒng)的專門針對兒童的司法程序，也沒有專業(yè)的審判組織形式和法官職業(yè)隊伍，因此當(dāng)子女利益和父母利益不一致時，在司法實踐中往往都會以成人的利益作為優(yōu)先考慮。例如，我國《刑事訴訟法》把虐待罪規(guī)定為自訴案件，除非致死、致殘，而實際上被父母虐待的幼童根本沒有能力去起訴其父母，于是司法機(jī)關(guān)很少主動介入兒童遭受家庭暴力事件，除非該事件已經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注或造成特別嚴(yán)重后果。

(三)兒童福利制度缺位

兒童福利制度的設(shè)計和運行機(jī)制直接影響著兒童保護(hù)的效果。目前我國的兒童福利制度尚處于“嵌入型”狀態(tài)，缺少對于兒童的保護(hù)尤其是困境家庭兒童的保護(hù)安排。

1．兒童福利制度缺乏科學(xué)的頂層設(shè)計

在理論基礎(chǔ)上，我國缺乏兒童福利概念與價值理念，兒童權(quán)利、兒童需要、兒童參與、兒童優(yōu)先等原則尚未被廣泛接受，缺乏統(tǒng)一、集中、典型的兒童福利政策目標(biāo)。在具體實踐中，制度框架模糊，兒童福利主要靠不同部門針對不同事項的政策來推進(jìn)，機(jī)構(gòu)設(shè)置和資源配置表現(xiàn)出分割、后置、脫節(jié)和錯位的特點，導(dǎo)致很多兒童福利政策和實踐在邏輯上是本末倒置的，有限的資源不能形成合力［4］。

2．兒童福利對象的范圍過窄

目前我國的兒童福利屬于“狹義兒童福利”，受益對象以孤兒、殘疾兒童、流浪兒童為主，生活在家庭中的弱勢兒童所得到的福利供給嚴(yán)重不足。即便是制度較為完善的孤兒救助，保障對象仍限于“失去父母、查找不到生父母的未滿18 周歲的未成年人”，事實無人撫養(yǎng)的兒童如服刑人員的未成年子女依然在制度保護(hù)范圍之外。

3．兒童福利傳輸體系不完善

第一，兒童福利行政管理體制存在弊病。(1)弱勢兒童福利主管機(jī)構(gòu)的級別低。弱勢兒童福利的政府主管部門是民政部，但民政部只有社會福利司設(shè)置了兒童處，負(fù)責(zé)保護(hù)處境困難的兒童。同時，民政部沒有統(tǒng)領(lǐng)其他行政部門的權(quán)力，而作為未成年人保護(hù)的綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，婦女兒童工作委員會和未成年人保護(hù)委員會不是負(fù)責(zé)執(zhí)行政策的獨立行政部門，這就限制了兒童保護(hù)的力度和效果。(2)兒童保障機(jī)構(gòu)“碎片化”。目前我國從中央到地方?jīng)]有專門負(fù)責(zé)兒童保護(hù)和福利工作的行政機(jī)構(gòu)，只是在政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部或共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾組織設(shè)立了一些面向兒童的工作部門，從各自的專業(yè)領(lǐng)域負(fù)責(zé)相關(guān)工作。這種分割管理勢必造成資源和職能分散、效率低下、管理真空大量存在以及難以落實管理責(zé)任等問題。第二，民間兒童服務(wù)機(jī)構(gòu)管理失序，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。以專業(yè)性、靈活性、公益性見長的民間組織是提供兒童保護(hù)、傳遞兒童福利的重要載體，能夠彌補政府在該領(lǐng)域中的某些空白。目前我國有關(guān)民間組織管理的政策法規(guī)體系、行政管理體系、評估監(jiān)控體系都沒有完整地建立起來，民間組織的發(fā)展依然面臨福利機(jī)制融入障礙、融資困難、行業(yè)自律缺乏、專業(yè)化不足等一系列的問題，難以有效滿足政府和民間的需求。第三，弱勢兒童福利服務(wù)專業(yè)化程度低，無法真正滿足需求。在兒童的福利服務(wù)中，專業(yè)的社會服務(wù)甚至比簡單的物質(zhì)支持更重要。目前我國對弱勢兒童的專業(yè)服務(wù)嚴(yán)重不足，以專業(yè)人員比例為例，美國2004 年在冊的56 萬社工人員中，專門從事兒童家庭和學(xué)校社會工作的人員共有27 萬人，占總數(shù)的48．6%［5］。而我國2010 年全國兒童福利院職工人數(shù)8 473 人，具有社會工作職業(yè)資格的職工占3．11%［6］。因此，我國弱勢兒童福利服務(wù)層次仍然偏低，對于困境家庭兒童的保護(hù)和救助缺乏專業(yè)意識、方案設(shè)計和經(jīng)驗積累。

三、新型兒童保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建

困境家庭兒童的保護(hù)機(jī)制應(yīng)包括對高風(fēng)險家庭的動態(tài)監(jiān)測機(jī)制、兒童忽視和虐待的預(yù)防機(jī)制、對侵犯兒童權(quán)益行為的發(fā)現(xiàn)舉報機(jī)制、舉報后的回應(yīng)機(jī)制、對兒童的臨時安置和長期安置機(jī)制等。這套整體保護(hù)機(jī)制的建立，可從如下三個方面著手。

(一)推進(jìn)適度普惠型兒童福利制度建設(shè)

2011 年7 月30 日，國務(wù)院頒布的《中國兒童發(fā)展綱要(2011 -2020 年)》提出“擴(kuò)大兒童福利范圍，推動兒童福利由補缺型向適度普惠型的轉(zhuǎn)變”，意味著國家福利開始指向所有兒童，其中也包括困境家庭兒童。這是一系列社會綜合建設(shè)的系統(tǒng)工程，需進(jìn)行目標(biāo)清晰的兒童福利制度頂層設(shè)計。第一，樹立現(xiàn)代兒童觀。可通過廣泛宣傳，使人們認(rèn)識到管教和保護(hù)兒童既是父母的責(zé)任，也是國家的責(zé)任，在父母無力監(jiān)護(hù)或監(jiān)護(hù)不當(dāng)時，政府應(yīng)及時提供干預(yù)服務(wù)，并將兒童進(jìn)行妥善安置。我國政府要把“兒童優(yōu)先”“兒童最大利益”作為指導(dǎo)思想和基本原則，在制定政策法規(guī)和配置公共資源等方面優(yōu)先考慮兒童的身心發(fā)展特點、利益和需求，推進(jìn)兒童權(quán)利理念在立法、行政、司法中的主流化。第二，樹立普惠型兒童福利的目標(biāo)，加快兒童發(fā)展指標(biāo)體系的建設(shè)。普惠型兒童福利的目標(biāo)要求兒童福利的對象應(yīng)覆蓋到全體兒童，兒童福利的內(nèi)容包括兒童生活、教育、醫(yī)療保健、司法保護(hù)等各個方面，以促進(jìn)兒童生理、心理的發(fā)展及成長環(huán)境的改善。要達(dá)成以上目標(biāo)，需要建立一套具體可操作的兒童發(fā)展指標(biāo)體系，使政府和非政府部門擁有監(jiān)測的依據(jù)。第三，確定兒童福利內(nèi)容以“津貼+服務(wù)”為主。從世界各國和地區(qū)的經(jīng)驗來看，國家兒童福利制度主要是通過家庭津貼的形式對兒童的養(yǎng)育進(jìn)行補助。中國目前真正意義上的兒童福利津貼只有孤兒津貼，今后應(yīng)擴(kuò)大津貼發(fā)放范圍，根據(jù)兒童問題的特征和類型，給予不同的保障，預(yù)防困境家庭兒童問題的發(fā)生。與此同時，還要通過弱勢兒童發(fā)現(xiàn)和評估機(jī)制，由專業(yè)機(jī)構(gòu)為有需要的家庭和兒童提供有針對性的服務(wù)。

(二)建立健全兒童保護(hù)的法律法規(guī)

我國應(yīng)盡快完善立法，在家庭和政府之間確立責(zé)任界限，運用法院的司法作用及其程序機(jī)制，全程介入和監(jiān)督兒童的監(jiān)護(hù)，從而給兒童權(quán)利提供全面的法律保障。第一，制定專門的、綜合性的《兒童福利法》和《兒童保護(hù)法》。要形成滿足兒童成長各種需求的系統(tǒng)的、專門的兒童福利法律體系，明確兒童福利的國家責(zé)任、家庭責(zé)任和社區(qū)責(zé)任等，對兒童生活、教育、醫(yī)療、司法保護(hù)等方面做出規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上，制定面向各類弱勢兒童的專門法。第二，完善已有的相關(guān)法律。立法要順應(yīng)現(xiàn)代社會未成年人監(jiān)護(hù)制度公法化、社會化的國家主義發(fā)展取向，強(qiáng)化對家庭這一微觀自治領(lǐng)域的公力監(jiān)督和介入，重點解決好監(jiān)護(hù)支持、監(jiān)護(hù)監(jiān)督和兒童安置這三個問題。為此，法律上可進(jìn)行如下修改:(1)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)制度中的監(jiān)護(hù)人條件、監(jiān)護(hù)人范圍、監(jiān)護(hù)順序，監(jiān)護(hù)的開始、內(nèi)容、職責(zé)和終止。(2)明確政府對父母養(yǎng)育未成年人的協(xié)助責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任，如詳細(xì)規(guī)定如何發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人侵權(quán)、政府可進(jìn)行必要干預(yù)的情形、政府干預(yù)的類型。(3)細(xì)化司法干預(yù)的程序，如舉報、受理、調(diào)查、評估、對家庭的服務(wù)提供、兒童的臨時安置、兒童的長久安置等。(4)規(guī)定其他監(jiān)護(hù)人可享有監(jiān)護(hù)費用補償權(quán)和報酬權(quán)，以解決監(jiān)護(hù)人因經(jīng)濟(jì)利益原因而怠行職責(zé)的問題。

(三)完善兒童保護(hù)的實施體系

對于困境家庭兒童，政府應(yīng)采取國家規(guī)劃、投入、實施的“社會保護(hù)型”兒童福利模式，建立國家監(jiān)護(hù)制度，將代表國家承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的行政執(zhí)法主體明確化、具體化，制定無縫銜接的弱勢兒童發(fā)現(xiàn)機(jī)制、服務(wù)機(jī)制，創(chuàng)造多元化的兒童安置機(jī)制。第一，建立統(tǒng)一的兒童保護(hù)行政管理體系。自上而下的、運行暢通的行政體系是實現(xiàn)兒童權(quán)益的有效保證。鑒于目前我國兒童福利的現(xiàn)狀和發(fā)展需求，建議在民政部設(shè)立綜合性質(zhì)的兒童福利局，統(tǒng)管兒童福利的發(fā)展構(gòu)架和整體規(guī)劃、政策制定和執(zhí)行監(jiān)管、法律倡導(dǎo)、兒童福利社會服務(wù)購買等。兒童福利局與相關(guān)部門和群眾團(tuán)體之間要建立聯(lián)動機(jī)制，確保兒童福利管理的協(xié)調(diào)性和有效性。各級地方政府也需成立相應(yīng)的兒童福利部門來履行職能，城鄉(xiāng)社區(qū)則可建立兒童福利中心。第二，加大政府兒童福利經(jīng)費投入。兒童福利的經(jīng)費要以政府的財政支持為主，形成獨立的兒童福利預(yù)算門類，采取中央和地方政府共同承擔(dān)的方式。為落實兒童福利資金保障，應(yīng)改革財稅制度，通過適當(dāng)調(diào)整中央和地方的分成比例，使地方獲得更多稅收并確保用于兒童福利;或者分成比例不變，加大中央一般性轉(zhuǎn)移支付，從而改變兒童福利經(jīng)費占財政支出比例過低的狀況。同時還要積極引進(jìn)和吸收民間社會的資金和資源，加強(qiáng)兒童福利事業(yè)單位、社會募捐福利基金的財務(wù)管理［7］。第三，發(fā)展專業(yè)的兒童社會工作機(jī)構(gòu)和人才隊伍。政府可結(jié)合社會管理創(chuàng)新，鼓勵發(fā)展愿景清晰、機(jī)制健全的兒童社會工作機(jī)構(gòu)和多元化的服務(wù)內(nèi)容，通過購買社會服務(wù)的方式，為兒童提供各種專業(yè)服務(wù)，如家庭教育指導(dǎo)、偏差行為矯治等。同時，要著重培養(yǎng)兒童社會工作專業(yè)人才，建立并完善兒童社會工作崗位制度，探索專業(yè)社會工作嵌入兒童福利服務(wù)體系的有效機(jī)制。

［1］魏銘言:《民政部:保障困境兒童基本生活》，載《新京報》，2013 年7 月2 日。

［2］柴會群 鞠 靖等:《南京餓死女童的最后一百天》，載《南方周末》，2013 年6 月28 日。

［3］陸士楨:《中國兒童社會福利研究》，載《社會保障研究(北京)》，2006 年第2 期。

［4］張文娟:《兒童福利制度亟須頂層設(shè)計》，載《社會福利》，2013 年第2 期。

［5］童小軍:《美國社會工作者的主要從業(yè)領(lǐng)域》，載《中國社會報》，2007 年4 月2 日。

［6］中華人民共和國民政部:《中國民政統(tǒng)計年鑒2010》，北京:中國統(tǒng)計出版社2010 年版，第260 頁。

［7］成海軍:《制度轉(zhuǎn)型與體系嬗變:中國普惠型兒童福利制度的構(gòu)建》，載《新視野》，2013 年第2 期。