萬(wàn)昌文（湖北省武漢市司法局）

法律援助立法亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題

2003年國(guó)務(wù)院《法律援助條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）頒布實(shí)施以來(lái)，各地結(jié)合實(shí)際相繼制定了一批地方性法規(guī)，司法部、最高人民法院也單獨(dú)或聯(lián)合出臺(tái)了一些規(guī)范性文件，對(duì)法律援助工作作了進(jìn)一步完善。經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展，我國(guó)已初步形成了以《刑事訴訟法》、《律師法》等法律為基礎(chǔ)，以《法律援助條例》為核心的法律援助法律體系，為法律援助工作提供了制度保障。同時(shí)，由于當(dāng)前法律援助法律體系缺乏統(tǒng)一性，且有些環(huán)節(jié)出現(xiàn)立法空白，給法律援助實(shí)踐工作帶來(lái)困擾。2013年新《刑事訴訟法》的實(shí)施，為全面修改法律援助法律體系提供了契機(jī)，本文就法律援助立法工作亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題提出建議。

一、法律援助的方式

法律援助方式是指法律援助究竟是免費(fèi)的還是包括減費(fèi)、緩費(fèi)在內(nèi)。我國(guó)法院司法救助的方式包括減、免、緩交訴訟費(fèi)三種方式，但法律援助的方式卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。1997年司法部《關(guān)于開(kāi)展法律援助工作的通知》中對(duì)法律援助的定義是：在國(guó)家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度。2003年頒布的《法律援助條例》第2條對(duì)該定義進(jìn)行了兩點(diǎn)修改：一是將法律援助的對(duì)象限定為公民，將法人和其他組織排除在外；二是強(qiáng)調(diào)法律援助的無(wú)償性，將減收法律服務(wù)費(fèi)的行為排除在外?！斗稍鷹l例》成為目前理論上對(duì)法律援助下定義的重要依據(jù)，各地頒布的地方性法規(guī)，也都規(guī)定法律援助是無(wú)償?shù)?。但《法律援助條例》強(qiáng)調(diào)法律援助的無(wú)償性，卻與后來(lái)的《公證法》發(fā)生了沖突。2005年頒布的《公證法》第34條第2款規(guī)定：“對(duì)符合法律援助條件的當(dāng)事人，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定減免公證費(fèi)?！笨梢?jiàn)，公證法律援助不限于免費(fèi)，還包括減費(fèi)。2007年司法部《關(guān)于開(kāi)展公證法律援助工作的意見(jiàn)》中也有同樣規(guī)定。另外，2004年司法部、民政部、財(cái)政部等9個(gè)部門(mén)下發(fā)的《關(guān)于貫徹落實(shí)(法律援助條例)切實(shí)解決困難群眾打官司難問(wèn)題的意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)與有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的溝通與協(xié)調(diào)，減免收取或緩交法律援助案件的相關(guān)鑒定費(fèi)用?！笨梢?jiàn)，司法鑒定法律援助的方式除了免費(fèi)、減費(fèi)，還包括緩交費(fèi)。而在一些將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍的地方性法規(guī)中，公證、司法鑒定援助只能是無(wú)償?shù)?，如《湖北省法律援助條例》。

法律援助方式直接影響到受援人、援助人的經(jīng)濟(jì)利益，援助方式是否包含減費(fèi)、緩費(fèi)，應(yīng)根據(jù)一個(gè)國(guó)家的法律援助經(jīng)費(fèi)保障程度而定。但既然公證、司法鑒定與辯護(hù)、代理一樣，都是法律服務(wù)，那么在提供法律援助時(shí)，援助方式就應(yīng)該是統(tǒng)一的，而不應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)不一。由于援助方式的不統(tǒng)一，一方面理論上難以對(duì)法律援助下一個(gè)明確的定義，即法律援助究竟是免費(fèi)的，還是包括減、緩費(fèi)在內(nèi)；另一方面，實(shí)踐中也會(huì)帶來(lái)下列問(wèn)題：（1）如果公證、司法鑒定援助的方式是減費(fèi)，那么減費(fèi)比例如何合理確定？（2）辯護(hù)、代理援助的個(gè)案工作量往往大于公證、司法鑒定援助，卻是免費(fèi)的，援助人員只能領(lǐng)取少量的補(bǔ)貼，必然影響辯護(hù)、代理援助工作的開(kāi)展?！斗稍鷹l例》沒(méi)有將公證、司法鑒定納入法律援助事項(xiàng)范圍，是造成公證、司法鑒定的援助方式與代理、辯護(hù)等其他法律援助方式不統(tǒng)一的主要原因。目前各地已普遍將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中，因此，在制定《法律援助法》時(shí)，應(yīng)將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中，以保持法律援助方式的統(tǒng)一。

二、法律援助案件的勝訴可能性審查

勝訴可能性審查，也稱(chēng)案情審查，是指對(duì)申請(qǐng)法律援助的部分案件，法律援助機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)分析后，認(rèn)為勝訴可能性不大的，決定不予援助的制度。目前《法律援助條例》、地方性法規(guī)和司法部規(guī)章，都沒(méi)有將勝訴可能性作為受理法律援助案件的條件，但實(shí)踐中各地法律援助機(jī)構(gòu)卻普遍根據(jù)內(nèi)部規(guī)定，對(duì)案件進(jìn)行勝訴可能性審查來(lái)決定是否提供援助，如2012年湖北省司法廳制定的《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條就有此規(guī)定?！斗稍鷹l例》第17條第1款規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)法律援助時(shí)，應(yīng)提交“與所申請(qǐng)法律援助事項(xiàng)有關(guān)的案件材料”，有人以此作為目前對(duì)法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查的依據(jù)，筆者認(rèn)為這種看法不妥。根據(jù)《民事訴訟法》等法律規(guī)定，當(dāng)事人起訴時(shí)，應(yīng)該向法院提交必要的案件材料，目的是為了達(dá)到立案條件，而不是為了向法院證明案件的勝訴可能性。因此，將申請(qǐng)人向法律援助機(jī)構(gòu)提交案件材料的立法意圖，理解為便于法律援助機(jī)構(gòu)代為辦理立案手續(xù)更加合理一些。

將案件勝訴可能性作為是否予以法律援助的條件，目的是防止部分申請(qǐng)人利用法律援助的無(wú)成本而無(wú)理纏訴，浪費(fèi)有限的法律援助資源。根據(jù)“公共資源優(yōu)化配置”原理，對(duì)法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查，是必要的，也是合理的。但我國(guó)目前法律援助實(shí)踐中存在的勝訴可能性審查，由于缺乏法律依據(jù)的支撐，難以得到申請(qǐng)人的認(rèn)同，再加上勝訴可能性審查缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、操作程序，實(shí)踐中難免出現(xiàn)以“勝訴可能性不大”為由隨意剝奪申請(qǐng)人獲得法律援助權(quán)利的現(xiàn)象，從而違背了法律援助的設(shè)立宗旨。因此，在制定《法律援助法》時(shí)，應(yīng)借鑒他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)勝訴可能性審查予以肯定，盡快將這種法律之外的手段合法化，并加以制度完善。在對(duì)法律援助案件勝訴可能性審查進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)解決好如下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）適用范圍。勝訴可能性審查應(yīng)只適用于申請(qǐng)代理援助的民事案件（訴訟案件、仲裁案件）、行政案件（訴訟案件、復(fù)議案件）、國(guó)家賠償申請(qǐng)案件（不走行政訴訟、行政復(fù)議途徑的案件）、刑事自訴案件和申請(qǐng)司法鑒定援助的案件。對(duì)司法機(jī)關(guān)指定辯護(hù)、指定代理（目前僅指《刑事訴訟法》規(guī)定的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序中的指定代理）的案件，法律援助機(jī)構(gòu)不得進(jìn)行勝訴可能性審查。刑事辯護(hù)援助（含自訴案件），強(qiáng)調(diào)的是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的程序救濟(jì)，此時(shí)程序價(jià)值要高于實(shí)體價(jià)值，因此對(duì)申請(qǐng)辯護(hù)援助的案件不應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查，這也是各國(guó)的通例。刑事公訴案件中受害人申請(qǐng)代理援助的案件，也無(wú)需進(jìn)行勝訴可能性審查，這是因?yàn)檫@類(lèi)案件的證據(jù)掌握在公安、檢察機(jī)關(guān)手中，決定案件是否勝訴的主體是公安、檢察機(jī)關(guān)，從司法實(shí)踐來(lái)看，這類(lèi)案件的勝訴比例也很高。根據(jù)《刑事訴訟法》和有關(guān)司法解釋?zhuān)淌伦栽V案件中自訴人應(yīng)對(duì)證明被告人有罪承擔(dān)舉證責(zé)任，且在起訴時(shí)就應(yīng)該向法院提交充分的證據(jù)，否則法院不予受理。因此，對(duì)自訴人的援助申請(qǐng)，應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查。如果不考慮司法鑒定結(jié)論對(duì)案件勝訴可能性的影響，案件本身勝訴可能性不大，比如已過(guò)訴訟時(shí)效，此時(shí)對(duì)申請(qǐng)人的司法鑒定援助申請(qǐng)，予以拒絕是合理的。因此對(duì)司法鑒定援助申請(qǐng)應(yīng)適用勝訴可能性審查，但這種勝訴可能性判斷只能是依據(jù)法律作出的判斷，因?yàn)樗痉ㄨb定結(jié)論本身是一項(xiàng)重要證據(jù)，在鑒定結(jié)論沒(méi)有出來(lái)之前，依據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)斷定案件無(wú)勝訴可能性而拒絕援助，顛倒了邏輯。那種簡(jiǎn)單地認(rèn)為勝訴可能性審查只適用于民事、行政案件的觀點(diǎn)是片面的。根據(jù)《公證法》的規(guī)定，有爭(zhēng)議的事項(xiàng)不得申請(qǐng)公證，因此公證援助申請(qǐng)不存在進(jìn)行勝訴可能性判斷的可能，對(duì)公證援助申請(qǐng)當(dāng)然不適用勝訴可能性審查。至于法律咨詢(xún)、代書(shū)援助，一方面由于援助工作量不大，另一方面申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)鷷r(shí)也無(wú)需提交案件材料，法律援助機(jī)構(gòu)也無(wú)法判斷案件的勝訴可能性，因此對(duì)這兩類(lèi)援助申請(qǐng)，不必進(jìn)行勝訴可能性審查。

（二）審查程序。根據(jù)案件的復(fù)雜程度不同，對(duì)案件的勝訴可能性審查可以設(shè)定兩套程序：一是對(duì)根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，容易判斷出勝負(fù)的案件，由審查人提出案情審查意見(jiàn)，報(bào)法律援助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審批后，即可決定是否予以援助。這類(lèi)案件主要包括：（1）無(wú)需考慮證據(jù)，根據(jù)申請(qǐng)人的陳述，依據(jù)法律即可斷定無(wú)勝訴可能性的案件，如申請(qǐng)人的起訴已過(guò)訴訟時(shí)效或起訴期限等法定除權(quán)期間、申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求明顯缺乏法律依據(jù)；（2）申請(qǐng)人缺乏關(guān)鍵、核心證據(jù)，除非對(duì)方自認(rèn)，否則不可能勝訴的案件，如申請(qǐng)人主張他人侵權(quán)申請(qǐng)?jiān)鴽](méi)有證據(jù)能夠證明對(duì)方實(shí)施了侵權(quán)行為的；（3）申請(qǐng)人提供了充分的證據(jù)，依法基本上可以斷定勝訴的案件，如申請(qǐng)人因家庭暴力申請(qǐng)離婚訴訟援助，申請(qǐng)人提交了結(jié)婚證、居委會(huì)和派出所出具的家庭暴力證據(jù)。二是對(duì)根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，難以判斷出勝負(fù)的案件，建議各法律援助機(jī)構(gòu)設(shè)立案件審查委員會(huì)，交給審查委員會(huì)討論決定。審查委員會(huì)按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定，成員可由法律援助機(jī)構(gòu)律師、律師事務(wù)所律師、法官、檢察官組成，分設(shè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)。

（三）動(dòng)態(tài)審查。動(dòng)態(tài)審查是指對(duì)案件勝訴可能性的判斷，要結(jié)合案件的證據(jù)變化情況作出新的判斷，原先認(rèn)為勝訴可能性不大決定不予援助的案件，后來(lái)發(fā)現(xiàn)了有利于申請(qǐng)人的新證據(jù)，勝訴可能性加大時(shí)，應(yīng)變?yōu)闆Q定予以援助，反之則應(yīng)終止援助。絕大多數(shù)情況下，案件的勝負(fù)，取決于當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對(duì)比，而在舉證期限屆滿(mǎn)前，有時(shí)甚至是在庭審結(jié)束前，當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對(duì)比處于不斷變化之中。二審、再審案件，法律承認(rèn)當(dāng)事人原先因客觀原因無(wú)法提交而現(xiàn)在提交的新證據(jù)的效力，從而增加了證據(jù)力量對(duì)比的變數(shù)。由于法律原則上不朔及既往，因此法律的變化，一般不會(huì)影響對(duì)案件勝負(fù)判斷的變化。

三、法律援助機(jī)構(gòu)和人員的管理

（一）法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和設(shè)立程序。設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備一定的物質(zhì)條件和人力資源條件，這兩方面的條件應(yīng)視各地的具體情況而定，但法律、行政法規(guī)應(yīng)作出原則規(guī)定。在人力資源條件方面，除了少數(shù)無(wú)律師或律師資源極其匱乏的地區(qū)，對(duì)司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，應(yīng)該規(guī)定執(zhí)業(yè)人員中公職律師的人數(shù)比例。對(duì)社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，公職律師人數(shù)條件可不作硬性規(guī)定。程序上，無(wú)論是司法行政機(jī)關(guān)，還是社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，都應(yīng)該報(bào)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)證書(shū)，社會(huì)力量利用非國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，還應(yīng)按國(guó)務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定報(bào)民政部門(mén)登記。

（二）法律援助專(zhuān)職人員和志愿者的管理。目前的法律援助專(zhuān)職人員，包括法律援助機(jī)構(gòu)的公職律師、非律師專(zhuān)職人員，這兩類(lèi)人員無(wú)論是在政府法律援助中心，還是在工會(huì)、共青團(tuán)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，都占有國(guó)家行政編制或事業(yè)編制。法律援助志愿者是自愿從事法律援助工作的社會(huì)人員，由法律援助機(jī)構(gòu)聘任，不占國(guó)家編制。公職律師應(yīng)同時(shí)符合《律師法》、《公務(wù)員法》規(guī)定的準(zhǔn)入條件，并按這兩部法律進(jìn)行管理。目前有一種普遍觀點(diǎn)，認(rèn)為《律師法》第11條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，阻礙了公職律師的發(fā)展，主張對(duì)此規(guī)定進(jìn)行修改。筆者認(rèn)為，這種將公務(wù)員身份與律師職業(yè)完全對(duì)立的觀點(diǎn)是對(duì)《律師法》的曲解?！堵蓭煼ā反艘?guī)定的本意，是禁止公務(wù)員在本職工作之外，另外兼職從事執(zhí)業(yè)律師，目的是防止公務(wù)員利用特殊身份破壞法律服務(wù)市場(chǎng)秩序，敦促公務(wù)員專(zhuān)心做好本職工作，而公職律師的本職工作就是執(zhí)業(yè)律師，不存在兼職的問(wèn)題，因此《律師法》第11條不應(yīng)成為公職律師發(fā)展的障礙。非律師專(zhuān)職人員、志愿者的執(zhí)業(yè)條件，目前缺乏規(guī)定，法律、行政法規(guī)應(yīng)作出原則性規(guī)定，由司法部作進(jìn)一步具體規(guī)定，并由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助執(zhí)業(yè)許可證①為規(guī)范對(duì)法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理辦法（試行）》，此舉值得借鑒。。

（三）法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍。不同法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定來(lái)確定。專(zhuān)職律師除了不得從事公證、司法鑒定法律援助事項(xiàng)之外，可以從事《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切法律援助事項(xiàng)。非律師專(zhuān)職人員、志愿者可以從事法律咨詢(xún)、代書(shū)援助事項(xiàng)。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，人民團(tuán)體推薦的人可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人，因此在工會(huì)、婦聯(lián)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的非律師專(zhuān)職人員和志愿者，如果得到該人民團(tuán)體的推薦，也可以從事訴訟代理、辯護(hù)援助事項(xiàng)②根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，刑事法律援助（辯護(hù)、代理）法律援助機(jī)構(gòu)只能指派律師承辦，但這里的法律援助機(jī)構(gòu)顯然僅指司法行政機(jī)關(guān)的法律援助中心，不包括其他法律援助機(jī)構(gòu)。，而在政府法律援助中心、企事業(yè)單位等非人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的非律師專(zhuān)職人員和志愿者，由于無(wú)法成為人民團(tuán)體推薦的人，則不能從事訴訟代理、辯護(hù)援助事項(xiàng)。能夠從事訴訟代理援助的非律師專(zhuān)職人員、志愿者，也可以從事行政復(fù)議、勞動(dòng)仲裁等非訴訟代理法律援助事項(xiàng)。

（責(zé)任編輯 趙海鷗）