文◎王劉筠楊君相

偵查人員出庭作證的現(xiàn)實(shí)窘境與對(duì)策研究

文◎王劉筠*楊君相**

一、刑事訴訟法、刑訴法修正案以及相關(guān)司法解釋對(duì)偵查人員出庭作證的規(guī)定與評(píng)析

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人”。該條規(guī)定的是證人的資格，據(jù)此可推斷出，出庭作證只需滿足兩個(gè)條件，一是知道案件情況，二是能夠辨別是非、能夠正確表達(dá)。所以偵查人員完全有可能滿足上述兩項(xiàng)條件，而作為證人出庭作證。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟理論實(shí)質(zhì)上與大陸法系的傳統(tǒng)理論一脈相承。大陸法系國(guó)家并不主張偵查人員作為證人，他們要求證人必須是訴訟主體之外第三人，法官、檢察官及其協(xié)助偵查犯罪的偵查人員不得同時(shí)為證人。而在英美法系國(guó)家中，刑事證人是一個(gè)非常廣泛的概念。在司法實(shí)踐中，偵查人員經(jīng)常以普通證人的身份出庭。但近年來(lái)隨著兩個(gè)法系的相互融合，一些大陸法系的國(guó)家也開始將偵查人員納入證人范疇，如德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家。他們認(rèn)為，在審判階段，原來(lái)的偵查人員不再具有偵查權(quán)，此時(shí)當(dāng)然可以成為證人，而且證人的訴訟身份并不具有追訴犯罪的性質(zhì)，偵查人員出庭作證不會(huì)干擾而且有利于訴訟公正。［1］《刑事訴訟法》第28條是關(guān)于回避的規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避……”。該條常常被偵查人員作為拒絕出庭作證的法律依據(jù)。實(shí)際上，此條是確定了在兩種訴訟角色發(fā)生沖突時(shí)，證人優(yōu)先的原則。根據(jù)該條的規(guī)定并不能推斷出擔(dān)任過(guò)本案的偵查人員就不能成為本案證人的結(jié)論，而只能推出成為本案證人就不能再擔(dān)任本案的偵查人員的結(jié)論。另外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》第107條、人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第449條對(duì)于偵查人員出庭作證也有相關(guān)規(guī)定，但這兩條司法解釋將偵查人員出庭作證的范圍僅限于“勘驗(yàn)、檢查、搜查筆錄中負(fù)責(zé)的偵查人員”，范圍過(guò)于狹窄。并且這兩個(gè)司法解釋是由最高人民法院和最高人民檢察院分別獨(dú)立制定的任意性規(guī)則，并不具有強(qiáng)制性。兩條規(guī)定也只針對(duì)本部門生效，對(duì)公安機(jī)關(guān)沒有普遍約束力。在2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》第7條以及第9條明確了訊問(wèn)人員應(yīng)當(dāng)就供述的合法性出庭作證，擴(kuò)大了偵查人員出庭作證的范圍，有一定的進(jìn)步意義。但同時(shí)，《規(guī)定》第7條：“公訴人提交加蓋公章的說(shuō)明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問(wèn)人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”。這也從側(cè)面說(shuō)明，公訴人提交加蓋公章的書面說(shuō)明材料，經(jīng)過(guò)有關(guān)訊問(wèn)人員簽名或蓋章，仍然可作為證明取證合法性的證據(jù)，偵查人員完全沒有必要出庭作證?？梢酝茢喑?，在司法實(shí)踐中，此條規(guī)定又將成為偵查人員拒絕出庭作證的一大依據(jù)。然而，仍然值得高興的是在2012年3月14日所通過(guò)的《刑事訴訟法修正案》第57條以及第187條都明確規(guī)定了偵查人員出庭作證的情況。第57條對(duì)于在非法證據(jù)排除的情況中，偵查人員出庭作證的情況作了規(guī)定。第187條對(duì)于在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，人民警察就目擊犯罪情況出庭的情形作了規(guī)定。在《刑事訴訟法》中引入偵查人員出庭作證制度是現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的大勢(shì)所趨，對(duì)于查清事實(shí)，防止冤假錯(cuò)案有著至關(guān)重要的作用，這是值得肯定的。但應(yīng)該看到，《刑事訴訟法修正案》第57條“人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況”。不得不說(shuō)，“可以”這兩個(gè)字讓檢察官、法官的自由裁量權(quán)顯得過(guò)大。什么時(shí)候提請(qǐng)法院通知，什么時(shí)候不予提請(qǐng)，全由檢察官自己衡量。同樣，法院什么時(shí)候通知，什么時(shí)候不通知，也全憑法官自己決定。在監(jiān)督缺位和如此巨大的權(quán)力面前，這樣的規(guī)定完全喪失了可行性?！缎淌略V訟法修正案》第187條同時(shí)規(guī)定了證人出庭作證義務(wù)、偵查人員出庭作證義務(wù)和鑒定人出庭作證義務(wù)，但卻只對(duì)鑒定人拒不出庭作證的后果作了規(guī)定，對(duì)于偵查人員拒絕出庭作證的法律后果一字未提，這樣的后果是修訂后《刑事訴訟法》生效后，由于法律缺乏可操作性，偵查人員出庭制度仍然只是“紙上的法”，在司法實(shí)踐中，難以運(yùn)行。

二、偵查人員出庭作證對(duì)策研究

我國(guó)確立偵查人員出庭作證制度有深遠(yuǎn)的意義，但是該制度無(wú)論是在立法上還是在司法實(shí)踐中都存在不少問(wèn)題，筆者從以下幾個(gè)方面找到對(duì)策，對(duì)這一制度加以完善。

（一）立法上的完善

1.確立直接言詞原則，建立限制書面證言作為庭審證據(jù)的機(jī)制。所謂直接言詞原則即要求審判人員在庭審中應(yīng)當(dāng)親自調(diào)查所有證據(jù)，只有經(jīng)過(guò)當(dāng)庭調(diào)查和質(zhì)證查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定案的根據(jù)。法庭調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以言詞方式進(jìn)行，被告人、證人、被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)在法庭上提供口頭陳述，接受詢問(wèn)和質(zhì)證。在證據(jù)法理論中，直接言詞原則與排除傳聞規(guī)則是緊密相連的。所以規(guī)定直接言詞原則，其應(yīng)有之義就是排除傳聞證據(jù)。具體而論，法庭審理案件中，除了法律許可的例外，不得以證人的書面證言，陳述時(shí)的錄音、錄像代替證人當(dāng)庭以口頭陳述的方式陳述案情，必須強(qiáng)調(diào)證人自己出庭作證。其基本理由是：如果證人自己不出庭，僅以其書面證言、錄音、錄像作為證據(jù)，勢(shì)必產(chǎn)生兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，剝奪了控辯雙方在訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的對(duì)任何一方證人提出質(zhì)詢的權(quán)利；其二，妨礙了審判人員通過(guò)對(duì)證人直接詢問(wèn)來(lái)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，使其在形成對(duì)案件事實(shí)內(nèi)心確信的過(guò)程中失去了第一手判斷案件信息的條件。［2］所以，應(yīng)當(dāng)在立法上確立直接言詞原則，限制書面證言在法庭上的使用。對(duì)書面證言作為庭審依據(jù)的條件作出嚴(yán)格的規(guī)范。在偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證范圍內(nèi)，除例外情況或控辯雙方對(duì)此證據(jù)無(wú)異議的情形之外，偵查人員均應(yīng)當(dāng)出庭作證。

2.確立偵查人員應(yīng)當(dāng)以證人身份出庭作證。雖然在偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證這個(gè)問(wèn)題上，得到了各界的肯定的回應(yīng)，但偵查人員以什么身份出庭作證卻存在爭(zhēng)議。偵查人員與普通證人感知案件事實(shí)的方式確有不同。普通證人對(duì)案件的感知直接源于生活中的接觸，而偵查人員對(duì)案件的感知卻是在案件發(fā)生之后且具有一定的職務(wù)性。盡管證人與偵查人員對(duì)事實(shí)的認(rèn)知方式存在差異，但在審判中，兩者的目的是相同的，他們都就其所知道的案件事實(shí)接受法庭的調(diào)查，為判決的做出提供服務(wù)，因此兩者在審判階段所起到的作用和地位是相同的。偵查人員雖然在偵查階段承擔(dān)著偵查職能，但在審判階段，其也承擔(dān)著協(xié)助法庭查明真相的訴訟職能，所以偵查人員在庭審中以證人身份出庭作證是合理的。

3.明確偵查人員出庭作證的范圍及其例外情況?，F(xiàn)有司法解釋以及《刑事訴訟法修正案》已將偵查人員制作有關(guān)筆錄情況、證明供述取得合法性以及人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況納入了偵查人員出庭作證的范圍，有一定進(jìn)步意義，但還是顯得比較粗疏，不成體系。由于偵查機(jī)關(guān)本職工作本身就很繁重，所以不能要求偵查人員每個(gè)案子都出庭作證，其出庭作證的范圍應(yīng)當(dāng)限定在重大、疑難、有爭(zhēng)議的案件。具體從如下幾個(gè)方面考慮：

（1）案件實(shí)體方面的事實(shí)。案件實(shí)體方面的事實(shí)主要包括定罪的事實(shí)與量刑的事實(shí)，主要有如下：A.目擊犯罪發(fā)生或抓獲嫌疑人的情況。偵查人員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中就目擊的犯罪情況應(yīng)當(dāng)出庭，這種情況已在《刑事訴訟法修正案》第187條得以確定。同樣，偵查人員當(dāng)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)就抓捕經(jīng)過(guò)或者盤問(wèn)、受案情況向法庭予以說(shuō)明。B.接案、破案、到案的經(jīng)過(guò)。偵查人員可以就受案情況、破案經(jīng)過(guò)以及被告人到案情形出庭接受控辯雙方質(zhì)詢，對(duì)偵查階段，犯罪嫌疑人有無(wú)自首、立功、認(rèn)罪悔罪等情節(jié)予以說(shuō)明，使法庭更加全面、準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，正確量刑。C.秘密偵查或誘惑偵查取得的事實(shí)。秘密偵查和誘惑偵查一般適用于特定的犯罪，這類偵查通常由偵查人員自行決定、自行執(zhí)行，立法機(jī)關(guān)也正式將技術(shù)偵查的內(nèi)容納入了《刑事訴訟法修正案》第2章第8節(jié)。因此，在缺乏監(jiān)督制約的情況下，偵查人員很容易出現(xiàn)違法偵查的情況。所以如何讓法庭正確判斷秘密偵查是否合法，誘惑偵查是否超出必要限度，有必要讓承擔(dān)秘密偵查或誘惑偵查任務(wù)的偵查人員出庭作證說(shuō)明情況。

（2）案件程序方面的事實(shí)。案件程序方面的事實(shí)主要是指?jìng)刹槿藛T在偵查過(guò)程中采取的專門調(diào)查手段以及采取強(qiáng)制措施等活動(dòng)過(guò)程的事實(shí)，偵查人員就案件程序方面事實(shí)出庭作證的目的主要在于證明其偵查、取證行為合法。主要包括如下事:A.偵查人員實(shí)施勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等情況。偵查人員對(duì)于與犯罪有關(guān)的物品、場(chǎng)所、人身等進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等調(diào)查手段具有一定的客觀性，但由于筆錄要通過(guò)人來(lái)記載，記載人可能受主客觀影響，在操作過(guò)程中產(chǎn)生失誤。所以，如果控辯雙方對(duì)偵查人員的上述偵查活動(dòng)有疑問(wèn)的，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證說(shuō)明情況，以證明這些偵查筆錄的真實(shí)性與合法性。B.被告人在偵查階段作了有罪供述，在庭審階段又翻供并提出口供系通過(guò)刑訊逼供等非法手段獲取的情況。這種情況已被《非法證據(jù)排除規(guī)則》所規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第57條也將此種情況納入了偵查人員出庭作證的范圍，由此可以看出，此種翻供情形，需要偵查人員出庭作證的緊迫性。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，一旦辯方提出口供系刑訊逼供等非法手段獲得，公訴人就以偵查階段形成的有罪供述來(lái)駁斥被告人的翻供，或者以偵查機(jī)關(guān)出具的各類“情況說(shuō)明”來(lái)證明取證的合法性。就法官而言，如何判斷供述的合法性，是否對(duì)此供述認(rèn)定為非法證據(jù)就成為了難題。所以，在此種情況下，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，向法庭說(shuō)明獲取口供的合法性，接受控辯雙方的詢問(wèn)質(zhì)證，協(xié)助法官判斷言詞證據(jù)的合法性、真實(shí)性，保障被告人基本的辯護(hù)權(quán)、質(zhì)詢權(quán)。

本課程改革前的期末總成績(jī)主要由兩部分組成，平時(shí)成績(jī)占期末成績(jī)的30%，由作業(yè)成績(jī)和實(shí)訓(xùn)成績(jī)組成；期末閉卷筆試成績(jī)占70%。國(guó)際結(jié)算課程的特點(diǎn)是理論知識(shí)點(diǎn)多，同時(shí)又具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，因此學(xué)生平時(shí)就應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)課程的學(xué)習(xí)和掌握，如果不注重平時(shí)學(xué)習(xí)，單純的依靠期末突擊復(fù)習(xí)會(huì)導(dǎo)致期末總成績(jī)不理想以及對(duì)國(guó)際結(jié)算知識(shí)的掌握不扎實(shí)的問(wèn)題。因此考核方式改革就應(yīng)該加大平時(shí)成績(jī)?cè)诳偝煽?jī)中的占比，提高到40%到50%，期末閉卷成績(jī)占比下降10%到20%。

（3）例外情況。偵查人員出庭作證是基于其職務(wù)行為感知的案件事實(shí)，作證具有一定特殊性。偵查人員出庭作證若涉及國(guó)家秘密、公共利益、偵查秘密手段等事項(xiàng)賦予偵查人員一定的豁免權(quán)也已成為多數(shù)學(xué)者的共識(shí)。［3］A.作證的內(nèi)容涉及國(guó)家秘密的。偵查人員從事特別偵查工作如偵破間諜案件時(shí)常常會(huì)接觸一些重大的國(guó)家秘密，這些秘密如果公開會(huì)給社會(huì)和國(guó)家?guī)?lái)重大損失。所以，當(dāng)作證的內(nèi)容涉及國(guó)家秘密時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予偵查人員拒證權(quán)。B.作證的內(nèi)容涉及偵查手段秘密，影響未偵破案件偵查的。偵查人員破獲特殊案件需要采取秘密偵查手段，如果這些秘密偵查手段公開將會(huì)影響案件的偵破，造成犯罪率的上升。所以在此種情況下也應(yīng)該賦予偵查人員拒證權(quán)，但是對(duì)這個(gè)秘密偵查手段的解釋必須合法合理，不得任意擴(kuò)大。C.公訴機(jī)關(guān)所提供的證據(jù)已經(jīng)完全能夠證明證據(jù)的合法性。如提供偵查過(guò)程的錄音、錄像資料且該錄音錄像資料沒有遭到編輯、剪切、破壞、刪除的，可以免去偵查人員的作證義務(wù)。

4.明確偵查人員出庭作證的法律程序及其拒絕出庭作證的后果。

（1）申請(qǐng)、決定偵查人員出庭作證的主體。要賦予控辯審三方申請(qǐng)偵查人員出庭作證的權(quán)利。首先，在刑事審判中，控方和偵查人員負(fù)責(zé)證明犯罪成立，偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩，所以控方是申請(qǐng)偵查人員出庭作證的主要力量。其次，被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到同等保護(hù)，當(dāng)辯方認(rèn)為偵查人員有刑訊逼供等非法行為以及認(rèn)為被告有從輕情節(jié)而偵查人員并未收集從而可能導(dǎo)致不利判決的，可以申請(qǐng)法院通知有關(guān)偵查人員出庭作證。最后，法院作為審判方，對(duì)控辯雙方的申請(qǐng)綜合考慮后決定是否讓偵查人員出庭作證。我國(guó)剛剛公布的《刑事訴訟法修正案》第57條只規(guī)定了當(dāng)“現(xiàn)有證據(jù)不能證明證據(jù)合法性時(shí)，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況”的情形，并未賦予辯方申請(qǐng)偵查人員出庭作證的權(quán)利，這違背了控辯平等原則，剝奪了被告人的權(quán)利，不利于被告方人權(quán)保障。

（2）偵查人員作證前的義務(wù)履行。證人出庭作證應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)程序，偵查人員以證人身份出庭也應(yīng)當(dāng)遵守這些程序?！缎淌略V訟法》第156條《刑事訴訟法修正案》第189條以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》第142條都是對(duì)證人出庭作證的程序性規(guī)定，偵查人員出庭作證應(yīng)當(dāng)參考適用。只有這樣才能保證偵查人員不作偽證，即使偵查人員作偽證，也能為追究偵查人員法律責(zé)任提供法律依據(jù)。

（3）偵查人員具體作證程序。偵查人員接到人民法院通知，應(yīng)當(dāng)出庭作證說(shuō)明情況。因不可抗力等客觀原因確實(shí)不能出庭，應(yīng)當(dāng)告知法院，法院另行確定開庭時(shí)間。因涉及國(guó)家秘密、偵查秘密等拒證情形，偵查人員應(yīng)當(dāng)出具書面情況證據(jù)提前交予檢察院和法院。當(dāng)偵查人員確有出庭必要但其出庭會(huì)給其人身及家屬帶來(lái)緊迫危險(xiǎn)時(shí)，可以采取特殊的作證方式。如不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息，采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施等等。具體到庭審過(guò)程中，出庭的偵查人員要接受控辯雙方的詢問(wèn)、質(zhì)證，遵守法庭秩序，配合法庭工作。

（4）偵查人員拒絕出庭的法律后果。為了使偵查人員出庭作證在司法實(shí)踐中有效運(yùn)行，就必須對(duì)偵查人員拒絕出庭的法律后果加以規(guī)定。A.對(duì)于輕微違反偵查人員出庭作證義務(wù)的，對(duì)該偵查人員給予訓(xùn)誡、批評(píng)等處罰措施。B.對(duì)于法庭通知無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭的偵查人員，可對(duì)該偵查人員采取罰款、拘留等行政處罰措施，要求其出庭。同時(shí)，如果偵查人員拒絕出庭作證，其提供的證據(jù)不得作為法庭判案的依據(jù)。

5.完善出庭作證偵查人員人身安全保障。建立全面的證人保護(hù)制度，對(duì)包括出庭的偵查人員在內(nèi)的證人的人身安全采取有效的保護(hù)措施也是必要的。偵查人員出庭作證，特別是對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪案件出庭作證，本人及其近親屬人身安全面臨著危險(xiǎn)。因此法律要保護(hù)偵查人員的合法權(quán)益，消除偵查人員出庭作證的后顧之憂。具體保障措施可參考《刑事訴訟法修正案》第62條的規(guī)定。

（二）提高偵查人員偵查水平

因?yàn)閭刹槿藛T出庭作證，接受控辯雙方及法官的詢問(wèn)，只能依據(jù)客觀事實(shí)，實(shí)事求是的陳述自己所了解的案件情況。所以這就需要偵查人員提高自己的偵查水平，養(yǎng)成依法偵查的習(xí)慣，抑制非法取證的行為。這不僅保障了刑事審判活動(dòng)的正常進(jìn)行，也是建設(shè)民主與法治社會(huì)的需要。

（三）司法人員觀念應(yīng)有轉(zhuǎn)變

偵查人員出庭作證一個(gè)很大的障礙在于司法人員的觀念陳舊。偵查人員、檢察官、法官都應(yīng)對(duì)偵查人員出庭作證持有正確的態(tài)度。一方面，偵查人員應(yīng)當(dāng)破除特權(quán)思想，把以“偵查”為中心的訴訟觀轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴皩徟小睘橹行牡脑V訟觀。因?yàn)橹挥性趯徟须A段才能最終對(duì)被告人定罪量刑，偵查、起訴工作最終都是為審判工作服務(wù)的。另一方面，法官、檢察官應(yīng)改變對(duì)偵查人員過(guò)分依賴的態(tài)度，認(rèn)真審查偵查階段證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，只有合乎三性的證據(jù)才能成為法官定罪量刑的依據(jù)，要改變公檢法三機(jī)關(guān)“分工不分家”的錯(cuò)誤觀念。

三、結(jié)語(yǔ)

偵查人員出庭作證是刑事庭審改革的迫切需要，是促進(jìn)司法公正的基本措施,應(yīng)當(dāng)看到由于《刑事訴訟法》剛剛作了修改，近年來(lái)不會(huì)出現(xiàn)重大變革的情況下，只能寄希望于公檢法司聯(lián)合做出司法解釋，規(guī)范偵查人員出庭作證行為，將偵查人員出庭作證制度的運(yùn)行落到實(shí)處。

注釋:

［1］夏小鵬、陸年寶：《刑事偵查人員出庭可行性研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》2010第12期。

［2］徐靜村：《中國(guó)刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版,第76頁(yè)。

［3］何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學(xué)界定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第10期。

*重慶警察學(xué)院［401331］

**重慶市南岸區(qū)人民檢察院［400060］