曾 晶

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）

以“控制”彌補(bǔ)“經(jīng)營者合并”的缺陷
——兼論以“控制”為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建反壟斷法“經(jīng)營者集中”的審查制度

曾 晶

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）

正確界定“控制”對(duì)我國反壟斷法規(guī)制經(jīng)營者集中具有重大現(xiàn)實(shí)意義?！敖?jīng)營者合并”在內(nèi)涵與外延上的不圓滿性，導(dǎo)致其不能涵括所有損害公平有效競爭的集中行為，因而我國反壟斷法應(yīng)選擇用“控制”標(biāo)準(zhǔn)來填補(bǔ)此種規(guī)制漏洞。同時(shí)，“控制”也與“經(jīng)濟(jì)自由、經(jīng)濟(jì)效率、公平競爭以及保護(hù)消費(fèi)者利益”等反壟斷法的價(jià)值相悖。我國應(yīng)借鑒歐美有關(guān)“控制”界定的成熟經(jīng)驗(yàn)與做法，并結(jié)合本土實(shí)際情況，摸索出一條契合我國國情的“控制”界定路徑，從而促進(jìn)我國反壟斷的有效執(zhí)法。

經(jīng)營者合并；控制；經(jīng)營者集中；決定性影響；美國法；歐盟法

一、問題的提出

反壟斷法是維護(hù)市場(chǎng)有效競爭、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行的根本法。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，經(jīng)營者合并將限制經(jīng)營者的相互競爭，破壞市場(chǎng)競爭結(jié)構(gòu)與公平競爭，妨礙經(jīng)濟(jì)自由與效率，最終損害消費(fèi)者的利益，因而自反壟斷法誕生之日起，經(jīng)營者合并就是其重點(diǎn)關(guān)注和規(guī)制的內(nèi)容。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，當(dāng)今經(jīng)營者基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)的需要，除了采用經(jīng)營者合并的方式外，更多地是通過某種手段來“控制”欲合并的經(jīng)營者以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。因此，如果現(xiàn)代反壟斷法僅規(guī)制經(jīng)營者合并這一行為，顯然將導(dǎo)致市場(chǎng)上競爭者的數(shù)量減少，提高市場(chǎng)集中度，短期內(nèi)迅速改變市場(chǎng)競爭結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生或加強(qiáng)某些經(jīng)營者的市場(chǎng)支配地位，使得市場(chǎng)競爭條件惡化，出現(xiàn)不利于維護(hù)有效競爭的局面，從而無法彰顯反壟斷法作為“經(jīng)濟(jì)憲章”的價(jià)值和目標(biāo)。

據(jù)此，世界各國反壟斷法都強(qiáng)調(diào)應(yīng)將經(jīng)營者“控制”其他經(jīng)營者的情形納入調(diào)整范疇，以彌補(bǔ)原有經(jīng)營者合并控制制度的不足與缺陷，避免在具體執(zhí)法過程中出現(xiàn)調(diào)整漏洞。譬如，美國反托拉斯法的理論認(rèn)為，只要一個(gè)經(jīng)營者能對(duì)其他經(jīng)營者施加有效的控制，不論其控制的方式或取得控制的手段如何，都屬于《克萊頓法》第7條的調(diào)整范圍。①M(fèi)c Tamney v.Stolt Tankers&Terminals,678 F.Supp.118（E.D.Pa.1987）;Lucas Automotive Engineering v.Bridgestone/Firestone,140 F.3d 1228(9th Cir.1988);Eastman Kodak Co.v.Goodyear Tire&Rubber Co,114 F.3d 1547,1997-1 Trade Cas. 71824（Fed.Cir.1997）.歐盟競爭法則闡明“控制”是界定經(jīng)營者集中的關(guān)鍵，并在此基礎(chǔ)上，將“經(jīng)營者集中”區(qū)分為“合并”（merger）和“取得控制”（acquire control）兩大類，同時(shí)它還出臺(tái)了一系列的條例和指南，對(duì)“控制”的概念、種類以及變化條件進(jìn)行詳細(xì)界定。②參見歐盟第139/2004合并條例序言第20段、第3條第2款和第3款的規(guī)定；《委員會(huì)關(guān)于集中概念的通知》[1998]OJ C66/25；《委員會(huì)關(guān)于相關(guān)企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/14；《委員會(huì)關(guān)于全功能合營企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/1；《關(guān)于協(xié)調(diào)ECSC條約和EC條約并購審查程序的通知》[1998]OJ C66/36。

我國在制定《反壟斷法》時(shí)也注意到了這一發(fā)展趨勢(shì)和變化，將“經(jīng)營者集中”區(qū)分為三大類：（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。但《反壟斷法》實(shí)施五年以來，我國始終沒有對(duì)“控制”進(jìn)行任何界定和說明，這不僅不利于經(jīng)營者進(jìn)行集中事前申報(bào)，增加了其申報(bào)難度和負(fù)擔(dān)，也不利于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)（商務(wù)部）有效控制經(jīng)營者集中行為，尤其當(dāng)經(jīng)營者通過向特定對(duì)象發(fā)行股份購買資產(chǎn)、資產(chǎn)置換、換股吸收合并以及組建合營企業(yè)等方式來控制其他經(jīng)營者時(shí)更是如此。

2009年我國上市公司通過上述手段實(shí)施并購重組的案件達(dá)64起，其中絕大部分案件都符合經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但沒有一起案件中有事先向商務(wù)部進(jìn)行集中申報(bào)的，而商務(wù)部也沒有主動(dòng)審查這些案件是否符合《反壟斷法》的規(guī)定，及有無妨礙市場(chǎng)競爭而需要被禁止。③參見楊樺、程鳳朝、劉燕、高莉：《并購重組方式研究——以案例分析為視角》，載史建三主編：《中國并購法報(bào)告》，法律出版社2010年版，第91頁。這表明，在進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中決定性作用的大背景下，我國建立以“控制”為標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中審查制度，來彌補(bǔ)反壟斷法“經(jīng)營者合并”規(guī)定在具體執(zhí)法中的缺陷，已迫在眉睫。否則，我國就無法有效規(guī)制各種損害市場(chǎng)競爭的經(jīng)營者集中行為，構(gòu)建公平、有序的競爭環(huán)境，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展。

鑒于此，本文擬對(duì)“控制”的概念、特征、類別以及變化形態(tài)進(jìn)行系統(tǒng)梳理，依托于反壟斷法的基本原理，探尋經(jīng)營者集中應(yīng)將“控制”納入規(guī)整范疇的主要理由，并提出我國反壟斷法對(duì)“控制”的建構(gòu)路徑，以期為完善我國經(jīng)營者集中規(guī)制制度和有效執(zhí)法提供參考。

二、“控制”的厘定

（一）“控制”的概念及特征

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來看，“控制”是指使一個(gè)人處于另一個(gè)人的占有、管理或影響下，以至于前者不能任意行動(dòng)或違背后者的意志。在反壟斷法上，經(jīng)營者之間的行為是否構(gòu)成“控制”，關(guān)鍵是看一個(gè)經(jīng)營者能否在實(shí)質(zhì)上影響、操縱另一個(gè)經(jīng)營者的商業(yè)決策活動(dòng)，即前者能否取得對(duì)后者的實(shí)際控制權(quán)。

美國反托拉斯法對(duì)“控制”的界定是：“當(dāng)從事商業(yè)或者任何對(duì)商業(yè)有影響活動(dòng)的人，直接或間接取得其他同樣從事商業(yè)或者任何影響商業(yè)活動(dòng)的人所持有的股票，或者其他資本份額的全部或一部分，或者屬于聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)管轄的人取得同樣從事商業(yè)或任何對(duì)商業(yè)有影響活動(dòng)的其他人資產(chǎn)的全部或一部分，或者通過企業(yè)合營、兼任管理職務(wù)、財(cái)產(chǎn)讓與或租賃、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)家許可、以及涉及很小比例的營業(yè)收購等行為，對(duì)其他從事商業(yè)或任何影響商業(yè)活動(dòng)的人的商業(yè)決策活動(dòng)，施加實(shí)質(zhì)性或決定性的影響時(shí)，均構(gòu)成反托拉斯法意義上的‘控制’，應(yīng)納入《克萊頓法》第7條的管轄?！雹軈⒁娡鯙檗r(nóng)：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第12頁。

歐盟競爭法對(duì)“控制”的定義是：對(duì)經(jīng)營者活動(dòng)施加決定性影響的可能性，它可由權(quán)利、合同或任何其他手段所構(gòu)成。（1）對(duì)一個(gè)經(jīng)營者擁有所有權(quán)，或有權(quán)使用其全部或部分資產(chǎn)；（2）通過權(quán)利或合同，能對(duì)一個(gè)經(jīng)營者機(jī)構(gòu)的組成、投票或決策施加決定性影響；（3）通過合同能夠擁有或享有第（1）、（2）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利；（4）即使通過合同，不能擁有或享有第（1）、（2）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，但能夠行使這些權(quán)利。（5）如果合營企業(yè)能持續(xù)性地履行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體的所有功能，即存在一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)能夠控制合營各方的經(jīng)營管理活動(dòng)，也被視為構(gòu)成控制。⑤參見歐盟139/2004號(hào)條例第3條第2款、第3款、第4款之規(guī)定。

德國《反對(duì)限制競爭法》將“控制”界定為：一個(gè)或若干企業(yè)能直接或間接影響到另一個(gè)企業(yè)或若干企業(yè)的決策行動(dòng)，或者施加競爭上的重大影響。⑥參見尚明主編：《反壟斷法理論與中外案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社2008年版，第250頁。法國《關(guān)于價(jià)格和競爭自由的法律》規(guī)定：“控制”是指導(dǎo)致一個(gè)企業(yè)全部或部分財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和義務(wù)的所有權(quán)或使用收益權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者以一個(gè)企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)，直接或間接對(duì)一個(gè)或數(shù)個(gè)其他企業(yè)行使決定性影響為目的，或產(chǎn)生此效果任何方式的行為。⑦參見尚明主編：《主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第81頁?！都幽么蟾偁幏ā返?1條對(duì)“控制”的定義是：任何能導(dǎo)致另一方全部或部分的控制權(quán)或其中的部分顯著利益被收購或創(chuàng)設(shè)的交易行為。⑧參見衛(wèi)新江：《歐盟、美國企業(yè)合并反壟斷規(guī)制比較研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁。在日本反壟斷法上，“控制”是指企業(yè)法律主體資格不發(fā)生改變，一個(gè)或多個(gè)企業(yè)通過某種方式，能夠?qū)ζ渌髽I(yè)經(jīng)營管理活動(dòng)施加決定性影響的情況。⑨參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》（第3版），王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第87頁。

綜上，筆者認(rèn)為，“控制”是指一個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者通過各種方式或手段在法律上或事實(shí)上，能單獨(dú)或共同對(duì)其他經(jīng)營者的經(jīng)營管理活動(dòng)或決策，以及競爭策略或方針，施加決定性影響或顯著重大影響的情形。在這里，“經(jīng)營者”是指任何從事市場(chǎng)經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)、組織、自然人，以及國家等主體?！翱刂啤本邆湟韵聨讉€(gè)方面的特征。

首先，“控制”的判定標(biāo)準(zhǔn)是能對(duì)經(jīng)營者的生產(chǎn)計(jì)劃、投資方案、商業(yè)戰(zhàn)略、預(yù)算決議、高級(jí)管理層的任免、競爭方式等經(jīng)營管理活動(dòng)施加決定性影響。這意味著被控制經(jīng)營者在法律和經(jīng)濟(jì)上的自主性，都將受到控制經(jīng)營者的支配或操控。例如，在現(xiàn)代股份公司中，經(jīng)營管理活動(dòng)的決定權(quán)一般是掌握在占半數(shù)以上或多數(shù)表決權(quán)的股東手里，這時(shí)該公司的任何重大決議都是其意志的體現(xiàn)。如果一個(gè)經(jīng)營者通過某種方式獲得了多數(shù)投票權(quán)，或擁有足以決定重要經(jīng)營決策的特殊表決權(quán)，則該公司原有的股權(quán)控制結(jié)構(gòu)將發(fā)生改變，而這個(gè)經(jīng)營者將取得決定經(jīng)營決策的權(quán)力，并以此來貫徹它的意志和利益，從而使該公司原有控制權(quán)人的利益偏離最大化。⑩參見鄭厚斌：《收購與合并——企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易及其市場(chǎng)組織》，商務(wù)印書館1998年版，第50頁。

其次，“控制”實(shí)現(xiàn)的方式多種多樣。它既可以通過法律手段如獲得多數(shù)投票權(quán)或表決權(quán)、特殊否決權(quán)等，??Case T-2/93 Air France v Commission[1994]ECR II-323;Philips/Chevron Chemicals/JV(Case COMP/M1996)(2000).?參見歐盟委員會(huì)《有關(guān)相關(guān)企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/14第46-50點(diǎn)。?參見Derek C.Bok.Section of the Clayton Act and Merging of Law and Economics,74 Hary.L.Rev.at 230(1960).?同前注④，王為農(nóng)書，第16頁。又可以通過事實(shí)手段如協(xié)同行為、資產(chǎn)置換、連續(xù)交易、新成立合營企業(yè)等來實(shí)現(xiàn)；??Case T-2/93 Air France v Commission[1994]ECR II-323;Philips/Chevron Chemicals/JV(Case COMP/M1996)(2000).?參見歐盟委員會(huì)《有關(guān)相關(guān)企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/14第46-50點(diǎn)。?參見Derek C.Bok.Section of the Clayton Act and Merging of Law and Economics,74 Hary.L.Rev.at 230(1960).?同前注④，王為農(nóng)書，第16頁。既可以通過獲得有形資產(chǎn)如購買股份、廠房、設(shè)備、以及建筑物等，??Case T-2/93 Air France v Commission[1994]ECR II-323;Philips/Chevron Chemicals/JV(Case COMP/M1996)(2000).?參見歐盟委員會(huì)《有關(guān)相關(guān)企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/14第46-50點(diǎn)。?參見Derek C.Bok.Section of the Clayton Act and Merging of Law and Economics,74 Hary.L.Rev.at 230(1960).?同前注④，王為農(nóng)書，第16頁。也可以通過擁有無形資產(chǎn)如商標(biāo)、專利、銷售指標(biāo)、租借權(quán)等來實(shí)現(xiàn)；??Case T-2/93 Air France v Commission[1994]ECR II-323;Philips/Chevron Chemicals/JV(Case COMP/M1996)(2000).?參見歐盟委員會(huì)《有關(guān)相關(guān)企業(yè)概念的通知》[1998]OJ C66/14第46-50點(diǎn)。?參見Derek C.Bok.Section of the Clayton Act and Merging of Law and Economics,74 Hary.L.Rev.at 230(1960).?同前注④，王為農(nóng)書，第16頁。既可以通過合同或協(xié)議方式如訂立合營合同、經(jīng)營承包合同、管理職務(wù)兼任協(xié)議、合作合同、咨詢合同以及管理合同等，①同前注⑥，尚明主編書，第261-267頁。又可以通過委任或指派高級(jí)管理層如董事會(huì)主席、副主席、執(zhí)行董事、監(jiān)事等來實(shí)現(xiàn)。②同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第25點(diǎn)；Nothern Telecom/Matra Telecommunication(Case IV/M249)(1992)?？偠灾?，不管“控制”的實(shí)現(xiàn)方式如何，只要其能夠?qū)?jīng)營者的經(jīng)營管理活動(dòng)施加決定性影響，均構(gòu)成反壟斷法上的“控制”。

最后，無論經(jīng)營者采用哪種方式來實(shí)現(xiàn)“控制”，該“控制”都必須具有一定的持久性。盡管反壟斷法并不要求這種“控制”具有永久性，或持續(xù)相當(dāng)長的時(shí)間，但如果它持續(xù)的時(shí)間過短，比如說1年，則該“控制”就不足以對(duì)市場(chǎng)競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的危害。通常，只有當(dāng)“控制”的持續(xù)時(shí)間達(dá)到3年以上，它才有可能會(huì)限制競爭，這時(shí)反壟斷法就應(yīng)考察其是否具有負(fù)面競爭效果。③See British Gas Trading Ltd/Group Utility Services Ltd(Case IV/M791)(1996);Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom(Case IV/M774)(1996)[1997]OJ L247/1.

（二）“控制”的分類及變化

盡管經(jīng)營者取得“控制”的方式很多，但整體說來，經(jīng)營者集中反壟斷法規(guī)制上的“控制”主要分為兩大類，即單獨(dú)控制和共同控制。

“單獨(dú)控制”是指一個(gè)經(jīng)營者能夠單獨(dú)決定其他經(jīng)營者經(jīng)營決策活動(dòng)的情形。它主要分為：（1）獲得了其他經(jīng)營者絕大部分資產(chǎn)，或50%以上甚至100%的股權(quán)，并擁有相應(yīng)地多數(shù)投票權(quán)；（2）獲得附有特殊權(quán)利的少數(shù)股權(quán)，如優(yōu)先股、擁有多數(shù)表決權(quán)、其他足以決定或影響經(jīng)營決策的權(quán)利；（3）股權(quán)非常分散，在事實(shí)上很有可能在股東會(huì)上取得多數(shù)地位；（4）有權(quán)參與管理經(jīng)營者活動(dòng)，并能決定重要的商業(yè)決策；（5）根據(jù)有法律約束力的協(xié)議，購買或轉(zhuǎn)讓股票的選擇權(quán)，且該選擇權(quán)將在不久的未來行使。④參見歐盟委員會(huì)《有關(guān)集中概念的通知》[1998]OJ C66/5第14-19條規(guī)定。

“共同控制”是指兩個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者、組織及個(gè)人能共同對(duì)其他經(jīng)營者決策施加決定性影響的情形。與單獨(dú)控制不同的是：共同控制是“股東們共同對(duì)經(jīng)營者決策施加決定性影響”，即決策時(shí)只要其中一個(gè)股東行使反對(duì)戰(zhàn)略決策的否定性權(quán)利，就不能通過某項(xiàng)決議，從而造成決策僵局（deadlock situation）。⑤參見劉和平：《歐盟并購控制法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第54頁。它主要分為以下幾種情形。

1.共同擁有表決權(quán)或人事任免權(quán)

在共同控制中，最簡單的模式是，某個(gè)經(jīng)營者只有兩個(gè)股東，且它們均等地享有表決權(quán)或人事任免權(quán)。這時(shí)，這兩個(gè)股東不需要達(dá)成任何協(xié)議或合同，即便達(dá)成了某種協(xié)議或合同，也應(yīng)均等地設(shè)定表決權(quán)或人事任免權(quán)，如規(guī)定每一方在經(jīng)營者機(jī)構(gòu)中都能提名、任命相同數(shù)量的管理人員，或任何一方都不擁有決定性的表決權(quán)等。⑥同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第25條規(guī)定。

2.否決權(quán)

否決權(quán)是指能反對(duì)經(jīng)營者商業(yè)戰(zhàn)略決策通過的權(quán)利。在表決權(quán)或人事任免權(quán)不均等情況下，大股東通常將擁有多數(shù)表決權(quán)或更大的人事任免權(quán)，但如果小股東擁有其他特殊權(quán)利，足以否決經(jīng)營者的商業(yè)戰(zhàn)略決策或人事任免，則它們就構(gòu)成共同控制。⑦同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第21條規(guī)定。這種否決權(quán)必須與經(jīng)營者的商業(yè)戰(zhàn)略決策緊密相關(guān)，即足以決定某項(xiàng)商業(yè)戰(zhàn)略決策能否被通過，因而它與公司法上小股東們?yōu)楸Ｗo(hù)其自身利益而享有的否決權(quán)不同。

3.共同行使表決權(quán)

如果小股東們沒有上述特殊否決權(quán)，但它們聯(lián)合起來行使表決權(quán)，也足以對(duì)經(jīng)營者商業(yè)戰(zhàn)略決策施加決定性影響，那樣它們同樣將獲得共同控制。比如簽訂一致行動(dòng)的合同或協(xié)議，或者基于相關(guān)事實(shí)尤其是經(jīng)濟(jì)原因而一致行動(dòng)等。①參見許光耀主編：《歐共體競爭立法》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第438頁。

4.單一股東否決權(quán)所產(chǎn)生的共同控制

這是共同控制的一種例外情形，它是指在一個(gè)經(jīng)營者中，某個(gè)股東有權(quán)否決其商業(yè)戰(zhàn)略決策，而其他股東卻沒有，但這個(gè)股東又不能單獨(dú)通過其商業(yè)戰(zhàn)略決策。這時(shí)，該股東就擁有通常情況下幾個(gè)共同控制的股東才具有的影響水平，或形成共同控制情況下通常會(huì)出現(xiàn)的決策僵局。②參見尚明主編：《企業(yè)并購反壟斷控制——?dú)W盟及部分成員國立法執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)》，法律出版社2008年版，第19頁。

在實(shí)踐中，由于經(jīng)營者的具體情況各不相同，它們實(shí)現(xiàn)“控制”的方式并不局限于上述情形，相反，在此基礎(chǔ)上發(fā)展出許多新的“控制”形態(tài)，具體說來表現(xiàn)如下：（1）單獨(dú)控制轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐刂苹蚺c此相反；（2）事實(shí)上的控制轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系目刂苹蚺c此相反；（3）新股東與合營企業(yè)留存股東共享交易前既存的共同控制權(quán)，或取代其他股東行使共同控制權(quán)；（4）并購交易導(dǎo)致企業(yè)的股東數(shù)量減少，但股東享有共同控制權(quán)的情況在交易前后沒有發(fā)生任何變化；（5）在經(jīng)營者拆分中取得單獨(dú)或共同控制；（6）在資產(chǎn)置換中取得單獨(dú)或共同控制；（7）在連續(xù)交易中取得單獨(dú)或共同控制；（8）在經(jīng)營者縮減或擴(kuò)大之后取得單獨(dú)或共同控制；（9）通過集團(tuán)的子公司取得單獨(dú)或共同控制；（10）合營企業(yè)取得單獨(dú)或共同控制；（11）直接出于分割資產(chǎn)的目的而取得單獨(dú)或共同控制；（12）通過管理層收購取得單獨(dú)或共同控制；（13）公共部門中的單獨(dú)或共同控制；（14）通過連鎖董事取得單獨(dú)或共同控制；（15）因企業(yè)回購股份而取得單獨(dú)或共同控制；（16）通過救援行動(dòng)取得單獨(dú)或共同控制；（17）通過重組計(jì)劃取得單獨(dú)或共同控制；（18）金融、證券機(jī)構(gòu)通過持股、行使擔(dān)保物權(quán)或以物（股）抵債等方式取得單獨(dú)或共同控制。③參見安德雷斯·馮特·葛拉雷茲、愛德娜·納瓦羅·瓦羅納、胡安·布羅尼·阿羅約、海姆·馮格拉·克里斯普：《歐盟企業(yè)合并控制制度——法律、經(jīng)濟(jì)與實(shí)踐分析》（第2版），解琳、葉軍譯，法律出版社2009年版，第26-32頁。

三、“控制”反壟斷法規(guī)制的主要肇因

“控制”將導(dǎo)致經(jīng)營者在經(jīng)營管理與決策活動(dòng)上喪失自主權(quán)，這意味著經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)上就沒有自由選擇權(quán)，不能展開公平有效的競爭，造成市場(chǎng)競爭結(jié)構(gòu)失序，資源無法實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率低下，最終損害消費(fèi)者的利益，因而反壟斷法應(yīng)對(duì)其予以規(guī)制。

（一）“控制”損害了經(jīng)濟(jì)自由

經(jīng)濟(jì)自由是反壟斷法最為基本的價(jià)值之一，這已是世界各國的共識(shí)。作為反壟斷法發(fā)源地的美國，自1890年頒布第一部反壟斷法《謝爾曼法》起，就一直反復(fù)強(qiáng)調(diào)反壟斷法的經(jīng)濟(jì)自由價(jià)值?！胺赐欣狗?，尤其是謝爾曼法，是經(jīng)濟(jì)自由和自由企業(yè)的憲章，旨在促進(jìn)貿(mào)易自由和保護(hù)競爭不受限制?！雹軈⒁奛orthern Pacific Railway Company et al.v.United States.356 U.S.1(1958).它們的惟一目標(biāo)就是“處理那些嚴(yán)重?fù)p害公民經(jīng)濟(jì)自由的合并與行為”，⑤See 21 Congressional Record 2457(1890)(Statement of Sen.Sherman).“消除各種限制個(gè)人自由和企業(yè)自由的障礙，使得多勞多得、少勞少得、不勞不得，以增強(qiáng)個(gè)人和企業(yè)的能力”，⑥參見[美]庫爾特·勒布、托馬斯·蓋爾·穆爾編：《施蒂格勒論文精粹》，吳珠華譯，商務(wù)印書館2010年版，第119頁。“保證所有人和企業(yè)參與市場(chǎng)競爭、發(fā)揮想象力與創(chuàng)造力以及激發(fā)熱情和活力的自由”，⑦參見United States v.Topco Associations,Inc.,450 U.S.610(1972).“權(quán)衡限制競爭的負(fù)面影響與增進(jìn)生產(chǎn)效率、契約自由以及財(cái)產(chǎn)自由等正面利益，實(shí)現(xiàn)政治自由、企業(yè)自由，以及個(gè)人對(duì)經(jīng)濟(jì)命運(yùn)自由掌控的良好社會(huì)”。①參見David W.Barnes,Non-efficiency Goals in the Antitrust Law of mergers,30 Wm.&Mary L.Rev.7879(1989).因此，“反壟斷法對(duì)經(jīng)濟(jì)自由和自由企業(yè)制度的保護(hù)，與權(quán)利法案保護(hù)個(gè)人基本自由同等重要”。②參見United States v.Topco Associations,Inc.,450 U.S.596(1972).

“經(jīng)濟(jì)自由與壟斷勢(shì)不兩立，自由競爭原則就是要向壟斷開戰(zhàn)”，③參見[英]霍布豪斯：《自由主義》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館2005年版，第46頁。因而經(jīng)濟(jì)自由也是歐洲大多數(shù)國家反壟斷法的根本目標(biāo)。在這里，“保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由總是與保護(hù)競爭緊密聯(lián)系在一起，有時(shí)這二者甚至被完全等同。經(jīng)濟(jì)自由本身就是一種正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)利益，立法者和司法決策者一直將其視為是反壟斷法政策的目標(biāo)”。④參見[美]戴維·J·格伯爾：《二十世紀(jì)歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第517頁。我國反壟斷法雖沒有明確把“經(jīng)濟(jì)自由”列為價(jià)值目標(biāo)，但無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都一致認(rèn)為，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種自由競爭經(jīng)濟(jì)。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的實(shí)質(zhì)就是要不斷打破壟斷、擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)自由、促進(jìn)市場(chǎng)競爭。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)取得跨越式的高速發(fā)展皆源于此。當(dāng)前，我國要全面深入經(jīng)濟(jì)體制改革和加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，就必須重視運(yùn)用反壟斷法來進(jìn)一步保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由，發(fā)揮市場(chǎng)自由競爭機(jī)制的基礎(chǔ)性作用。

經(jīng)濟(jì)自由是經(jīng)營者天然固有、不可讓渡、不容侵犯的最基本權(quán)利。⑤參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第89頁。因此，經(jīng)營者對(duì)生產(chǎn)什么樣的產(chǎn)品、產(chǎn)量是多少、產(chǎn)品的銷售對(duì)象與區(qū)域、產(chǎn)品價(jià)格、市場(chǎng)進(jìn)入與退出、經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略、決議規(guī)則與程序、權(quán)力架構(gòu)與設(shè)置、人事任免、競爭手段與方針等重大事宜擁有完全的自由選擇權(quán)，不應(yīng)受到其他任何實(shí)質(zhì)性的影響和干預(yù)。如果一個(gè)經(jīng)營者對(duì)其他經(jīng)營者實(shí)施了前述所指的“控制”，則后者在上述重大事宜上將受到前者的支配，不能貫徹自己的意志與主張，喪失經(jīng)濟(jì)上的自主性與獨(dú)立性，難以開展自由有效的競爭，最終導(dǎo)致“經(jīng)濟(jì)理性人”的利益最大化訴求無法實(shí)現(xiàn)?？梢?，“控制”將損害經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)自由，違背反壟斷法的基本價(jià)值與目標(biāo)，理應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

（二）“控制”損害了經(jīng)濟(jì)效率

20世紀(jì)60年代后，隨著芝加哥學(xué)派的興起，經(jīng)濟(jì)效率成為了反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)。該學(xué)派認(rèn)為，沒有任何理由用反托拉斯法來達(dá)到與效率無關(guān)甚或?qū)α⒌哪繕?biāo)，如促進(jìn)小企業(yè)群體的發(fā)展，這是一個(gè)無論有什么內(nèi)在價(jià)值都不能在反托拉斯法的原則和程序框架下實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)……它們也不是促進(jìn)更公平地分配收入或分配財(cái)富的恰當(dāng)手段……反托拉斯法的惟一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率。⑥參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》（第二版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第2-3頁。如果反壟斷法迎合非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，則一般會(huì)使其在司法中變得混亂，并顛覆反壟斷法的基本目標(biāo)。⑦參見Philip Areeda,Donald F.Turner,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application(v.1),Little, Brown and Company(Canada)Ltd.,1978,pp7-33.反壟斷法之所以要維護(hù)競爭，是由于競爭一般可以增進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，而反競爭行為會(huì)降低經(jīng)濟(jì)效率，競爭只是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率的手段。通過維護(hù)正常、適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競爭，使社會(huì)資源盡可能達(dá)到得以最佳配置的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)總產(chǎn)出的最大化，發(fā)揮最大的社會(huì)效益。⑧參見劉紹梁：《從意識(shí)形態(tài)及執(zhí)行實(shí)務(wù)看公平交易法（上）》，臺(tái)北《工商雜志》1992年第1期。

在這種思想的影響下，世界各國反壟斷法開始將實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率作為其主要目標(biāo)，并在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中直接或間接地遵循經(jīng)濟(jì)效率邏輯，廣泛采用效率分析范式，將經(jīng)濟(jì)效率作為判決的決定性因素。我國《反壟斷法》也非常重視經(jīng)濟(jì)效率，其在第1條就開宗明義地指出，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率是該法的立法目的之一。這是因?yàn)榉磯艛喾▋r(jià)值目標(biāo)的選擇，不僅必須與反壟斷法本身的性質(zhì)相符，還必須緊密契合我國現(xiàn)階段或者說轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要任務(wù)。改革開放后，我國確立了以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的基本路線，提出了“解放生產(chǎn)力、發(fā)展生產(chǎn)力、消除貧窮、消除兩極分化、最終實(shí)現(xiàn)共同富?！钡陌l(fā)展目標(biāo)，而這一問題究其實(shí)質(zhì)就是如何提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。反壟斷法作為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行的根本手段，理所當(dāng)然要以經(jīng)濟(jì)效率為其基本目標(biāo)。

“控制”將使經(jīng)營者在管理和決策上沒有獨(dú)立自主權(quán)，這會(huì)從以下幾個(gè)方面損害經(jīng)濟(jì)效率。其一，被控制的經(jīng)營者不能理性、自由地選擇符合自身利益最大化的生產(chǎn)要素，無法利用現(xiàn)有資源和技術(shù)條件生產(chǎn)出對(duì)社會(huì)而言是最需要也是最有價(jià)值的產(chǎn)品，生產(chǎn)成本大幅度提高，邊際收益小于邊際成本，各種資源逐漸流向控制者的手中，資源配置效率低下，難以達(dá)成帕累托最優(yōu)狀態(tài)。其二，被控制的經(jīng)營者沒有能力也沒有動(dòng)力去從事各種創(chuàng)新，如研發(fā)新產(chǎn)品、采用新技術(shù)或新方法、開拓新市場(chǎng)、控制原材料新的供應(yīng)來源，變革企業(yè)的組織形式等，這樣會(huì)造成整個(gè)市場(chǎng)或行業(yè)的創(chuàng)新能力不足，動(dòng)態(tài)效率低下。其三，由于無權(quán)決定其組織結(jié)構(gòu)和制度安排，例如高級(jí)管理層的任免、內(nèi)部激勵(lì)機(jī)制的設(shè)置等，被控制的經(jīng)營者就無法最大限度地克服X-非效率現(xiàn)象，從而導(dǎo)致其生產(chǎn)低效率或沒有效率。

（三）“控制”損害了市場(chǎng)公平競爭

“反壟斷法誕生于人們對(duì)公平競爭的關(guān)注中”。①參見Edwin J.Hughes,The Left Side of Antitrust:What Fairness Means and Why it Matters,77 Marq.L.Rev.265(1994).19世紀(jì)末20世紀(jì)初，卡特爾、辛迪加以及托拉斯等形式的壟斷在美國盛行，經(jīng)濟(jì)力量越來越集中到少數(shù)大企業(yè)手中，原子型市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和完全競爭經(jīng)濟(jì)形態(tài)遭到了嚴(yán)重破壞。“大公司成為一架吞并中小企業(yè)和個(gè)體企業(yè)的法律機(jī)器。”②參見Frederic J.Stimson,Trusts,Harvard Law Review,Vol.132,pp132(1887).許多小商人、農(nóng)場(chǎng)主、以及小企業(yè)被兼并或破產(chǎn)，或處在非常不利的競爭地位，不能與大企業(yè)進(jìn)行公平競爭。農(nóng)民、工人大面積地失業(yè)，基本生活困難，家境日益貧困，社會(huì)矛盾異常激化。這直接導(dǎo)致美國陸續(xù)頒布《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》等法律來保護(hù)市場(chǎng)公平競爭，這彰顯了反壟斷法的公平競爭價(jià)值。

因此，“反托拉斯法在美國產(chǎn)生之初，其主要的價(jià)值目標(biāo)是保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由、競爭者和消費(fèi)者的平等地位，鞏固美國式政治民主的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”。③參見陳寶森：《美國經(jīng)濟(jì)與政府政策——從羅斯福到里根》，世界知識(shí)出版社1998年版，第395頁。“如果沒有這種法規(guī)的保護(hù)，即使是那些有效經(jīng)營的小廠商們，也難以在與大企業(yè)的競爭中生存下來?！雹軈⒁奤nited States Dept of Justice,Report on the Robinson-Patman Act,U.S.Govt.Print.Off,1977,pp110-118.“我們需要的是平等和自由的競爭，任何人在市場(chǎng)競爭中不能凌駕于他人之上，這才是正義的根本，從亞里士多德開始就是法律追求的目標(biāo)?！雹輩⒁娡跸攘郑骸墩摲磯艛喾ǖ幕緝r(jià)值》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第6期。之后，公平競爭就一直是美國反壟斷法所追求的主要目標(biāo)。它著重從“保護(hù)中小企業(yè)，嚴(yán)控企業(yè)規(guī)模、分散經(jīng)濟(jì)力量”等方面來維護(hù)競爭公平。

二戰(zhàn)后，這一理念也逐漸被歐亞各國反壟斷法采納，并受到了更大程度上的重視。在歐洲，“保護(hù)競爭的目標(biāo)與取得社會(huì)公正的思想經(jīng)常交織在一起，競爭與分配公平是反壟斷法關(guān)注的社會(huì)公平的重要內(nèi)容”，⑥參見[美]戴維·J·格伯爾：《二十世紀(jì)歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第2頁。日本《關(guān)于禁止私人獨(dú)占和維護(hù)公平的法律》在第1條明確規(guī)定：“本法的目的，是通過禁止私人壟斷、不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗埔约安还降慕灰追椒?，防止事業(yè)支配力的過度集中……促進(jìn)公平的、自由的競爭……及國民經(jīng)濟(jì)民主、健康地發(fā)展”。⑦參見《各國反壟斷法匯編》，人民出版社2001年版，第407頁。我國《反壟斷法》也將公平競爭視為首要價(jià)值，以期通過維護(hù)市場(chǎng)公平競爭來實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

考察市場(chǎng)競爭是否公平，主要是從競爭機(jī)會(huì)、競爭過程以及競爭結(jié)果這三方面入手。首先，“控制”將導(dǎo)致被控制的經(jīng)營者與控制者的市場(chǎng)地位不平等，前者能否獲得市場(chǎng)競爭機(jī)會(huì)取決于后者的意志。一旦雙方存在利益上的沖突，后者基于自身利益最大化，必然會(huì)強(qiáng)迫前者放棄該市場(chǎng)競爭機(jī)會(huì)，因而二者在競爭機(jī)會(huì)上不平等。其次，即便被控制的經(jīng)營者獲準(zhǔn)能從事市場(chǎng)競爭，也不能獨(dú)立地基于自身財(cái)力、技術(shù)、管理等條件與控制者展開平等競爭，無法對(duì)后者施加本應(yīng)該有的競爭壓力與約束；后者則能任意采取各種不公平的方式與前者競爭，而不必?fù)?dān)心因此處于不利的競爭地位或利益受損。最后，被控制的經(jīng)營者既不能平等地獲得競爭機(jī)會(huì)，也不能公平地進(jìn)行市場(chǎng)競爭，那么它就不能使自己的貢獻(xiàn)獲得市場(chǎng)客觀公正的評(píng)價(jià)，并取得與其努力或成功相當(dāng)?shù)膱?bào)酬。

（四）“控制”損害了消費(fèi)者利益

在經(jīng)營者面前，消費(fèi)者總是處于弱勢(shì)地位，尤其是近代市場(chǎng)中出現(xiàn)壟斷經(jīng)營者后，消費(fèi)者權(quán)益更加無法得到有效保護(hù)。壟斷經(jīng)營者憑借其強(qiáng)大的市場(chǎng)勢(shì)力與力量，采用一切不合理的手段，肆意侵犯消費(fèi)者自由選擇商品和自主交易的權(quán)利，從消費(fèi)者手里攫取高額的壟斷利潤，造成消費(fèi)者剩余和消費(fèi)者福利急劇下降，各種資源和財(cái)富過度集中，社會(huì)總產(chǎn)出與總福利減少。例如，通過排他性銷售或購買協(xié)議、選擇性銷售協(xié)議以及特許協(xié)議等限制消費(fèi)者自由選擇商品；通過一攬子捆綁銷售、搭售、拒絕供應(yīng)、排他性劃分消費(fèi)者范圍等方式干涉消費(fèi)者的自主交易；通過掠奪性定價(jià)、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持、結(jié)成價(jià)格同盟或卡特爾等方式強(qiáng)迫消費(fèi)者接受不合理的高價(jià)等。

上述情形對(duì)反壟斷法來說是不能被接受的，因而世界各國反壟斷法逐漸重視對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)，并最終將“維護(hù)消費(fèi)者利益、保障消費(fèi)者福利”確定為其主要價(jià)值目標(biāo)。在美國，有很多人堅(jiān)信“消費(fèi)者福利”是反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)之一，甚至有學(xué)者極端地認(rèn)為，“美國反托拉斯法的惟一合法目標(biāo)，就是消費(fèi)者福利的最大化”。①參見Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,Basic Books,Inc.Publishers,1978,pp51.歐盟競爭法同樣重視保護(hù)消費(fèi)者的利益，誠如歐盟法院在判決中所指出的，競爭法的目的是“出于公共利益、企業(yè)利益和消費(fèi)者利益而保護(hù)競爭不受歪曲”。②參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第29頁。日本禁止壟斷法更是明確規(guī)定，該法的目的之一就是確保一般消費(fèi)者的利益。③參見王為農(nóng)：《日本禁止壟斷法的基本法理：目的、結(jié)構(gòu)與基本概念》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第245頁。我國《反壟斷法》亦在第1條、第7條將“維護(hù)消費(fèi)者利益”作為立法宗旨規(guī)定在總則之中。

“控制”對(duì)消費(fèi)者利益的損害主要表現(xiàn)有以下幾方面。一是損害了消費(fèi)者自主交易的權(quán)利。如果經(jīng)營者沒有被其他經(jīng)營者所控制，則它將會(huì)根據(jù)消費(fèi)者的需求來決定生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少以及價(jià)格幾何，這時(shí)消費(fèi)者在與該經(jīng)營者的關(guān)系中處于最終決定地位，能獨(dú)立決定是否購買后者的產(chǎn)品、購買多少以及以什么樣的價(jià)格購買；而如果該經(jīng)營者處在其他經(jīng)營者的控制之下，則消費(fèi)者這一主體地位將被控制者所占有，因?yàn)樵摻?jīng)營者所有生產(chǎn)、管理、銷售活動(dòng)皆需以控制者的意志為主，后者由市場(chǎng)適應(yīng)者變成了主導(dǎo)者。二是限制了消費(fèi)者自由選擇商品的權(quán)利。在競爭市場(chǎng)上，消費(fèi)者可以自由選擇所需要的商品；而在“控制”中，如果被控制經(jīng)營者的商品對(duì)消費(fèi)者而言是必不可少的，這時(shí)控制者為了尋求更大的利益，就會(huì)在消費(fèi)者購買該商品時(shí)搭售消費(fèi)者并不需要的商品，或強(qiáng)迫消費(fèi)者以更高地價(jià)格來購買。三是“控制”將使市場(chǎng)價(jià)格運(yùn)行機(jī)制失范，扭曲價(jià)格信號(hào)，導(dǎo)致消費(fèi)者價(jià)格信息不對(duì)稱，并遭受因決策失誤而帶來的損失。

四、我國《反壟斷法》對(duì)“控制”的建構(gòu)路徑

雖然我國《反壟斷法》在關(guān)于“經(jīng)營者集中”的規(guī)定里也提到了“控制”這個(gè)詞，但它既沒有對(duì)“控制”進(jìn)行界定，也沒有明確“控制”與“經(jīng)營者合并”的關(guān)系，更沒有確立“控制”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這無疑不利于規(guī)制經(jīng)營者集中行為。對(duì)于“控制”的界定前文已有論述，下文將著重論述后兩方面的內(nèi)容。

（一）“控制”是“經(jīng)營者合并”的有效拓補(bǔ)

反壟斷法對(duì)“合并”（或“集中”）的界定與公司法不同，是因?yàn)槎呖疾旖?jīng)營者的側(cè)重點(diǎn)不同。反壟斷法關(guān)注的是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，即側(cè)重于分析合并對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)競爭的影響；公司法則著眼于經(jīng)營者的法律主體資格或法律擬制人格，著眼于合并之前經(jīng)營者民事權(quán)利義務(wù)的承繼。由此可見，反壟斷法上的“合并”在內(nèi)涵與外延上都要比公司法寬泛，即公司法上的“合并”一般僅指兩個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者變成一個(gè)經(jīng)營者的情形，如吸收合并或新設(shè)合并；而反壟斷法上的“合并”除此之外還包括具有獨(dú)立法律主體資格或人格的經(jīng)營者相互控制的情形，如經(jīng)營者之間互相持有股份的行為或數(shù)個(gè)經(jīng)營者通過協(xié)議設(shè)立一個(gè)共同的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)，而導(dǎo)致其在事實(shí)上構(gòu)成共同經(jīng)濟(jì)實(shí)體的行為。①參見Case IV/M04 Renault/Volvo,1990 O.J(C281)2.EU。

然而，反壟斷法產(chǎn)生之初，其所稱的“合并”與公司法中的“合并”并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，甚至范圍還更狹窄，僅指吸收合并，不包括新設(shè)合并。20世紀(jì)中葉前，美國出現(xiàn)多次大規(guī)模的合并浪潮，許多行業(yè)通過吸收合并的方式（如收購股份或資產(chǎn)）產(chǎn)生了大量寡頭壟斷企業(yè)，嚴(yán)重限制了州際自由貿(mào)易，因而美國反壟斷法將這類合并視為嚴(yán)重的犯罪行為，并予以嚴(yán)厲禁止。但這并沒有有效阻止美國的企業(yè)繼續(xù)進(jìn)行合并，相反，為了避免因采用吸收合并而導(dǎo)致的巨大違法成本，它們紛紛選擇其他一切能實(shí)際控制某個(gè)企業(yè)的方式來實(shí)現(xiàn)這一目的，以滿足企業(yè)集團(tuán)化與經(jīng)營多樣性的需求，如新設(shè)合并、要約收購、合營企業(yè)、兼任管理職務(wù)、獲取商業(yè)決策權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)家排他許可等。②有人認(rèn)為，《謝爾曼法》不僅沒有實(shí)現(xiàn)“防止產(chǎn)生市場(chǎng)力量的合并”這個(gè)立法目的，相反還引起了美國多次合并浪潮。參見[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第5版），任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009年版，第341-342頁。

為此，美國反壟斷法在承認(rèn)“新設(shè)合并”的基礎(chǔ)上，還通過判例進(jìn)一步擴(kuò)大了“合并”的適用范圍，即凡交易雙方能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的控制關(guān)系，均有可能構(gòu)成對(duì)《克萊頓法》第7條的違反，同時(shí)它也將合并的主體從“公司”擴(kuò)展到了“人”。③參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托斯法政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第542頁。這時(shí)，反壟斷法上的“合并”是以經(jīng)營者存在相互控制為判定標(biāo)準(zhǔn)的，已不再局限于公司法上的“合并”。歐盟競爭法則直接從立法技術(shù)上來解決這一問題，它摒棄了“合并”的稱謂，而以“經(jīng)營者集中”一詞來替代，并根據(jù)“控制”將其明確區(qū)分為“合并（公司法意義上的）”和“取得控制權(quán)”兩類，同時(shí)還對(duì)后者進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。而我國《反壟斷法》仿效了歐盟的做法，將“經(jīng)營者集中”分為三類，即“經(jīng)營者合并”、“取得控制權(quán)”以及“施加決定性影響”。④參見《中華人民共和國反壟斷法》第20條。

由上可知，反壟斷法之所以將“控制”作為判定“合并”或“集中”的根本因素，是因?yàn)椤敖?jīng)營者合并”不能涵括經(jīng)營者所有影響市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與競爭的控制關(guān)系，盡管它本身也會(huì)導(dǎo)致企業(yè)控制結(jié)構(gòu)或控制權(quán)的變化；“控制”則無論是在內(nèi)涵還是外延上，均能全面地反映一切涉及經(jīng)營者控制權(quán)轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟(jì)集中，這更符合反壟斷法通過控制經(jīng)營者集中行為來防止經(jīng)濟(jì)力量過度集中，維護(hù)市場(chǎng)競爭結(jié)構(gòu)的立法宗旨。所以，“控制”是對(duì)“經(jīng)營者合并”缺陷的有效拓補(bǔ)。通過這種拓補(bǔ)，反壟斷法才有可能最大限度地規(guī)制經(jīng)營者集中行為的反競爭效果，確保市場(chǎng)有效競爭的順利開展。

（二）“決定性影響”是“控制”的先決條件

縱觀歐美反壟斷法，一個(gè)經(jīng)營者能否對(duì)其他經(jīng)營者實(shí)施“控制”，關(guān)鍵是看前者能否對(duì)后者的經(jīng)營管理、商業(yè)決策及競爭政策等施加“決定性影響”。如果能，則構(gòu)成“控制”，反之則不構(gòu)成。因此，“決定性影響”是判定“控制”的先決條件。在這里，所謂的“決定性影響”是指“能夠阻止經(jīng)營者做出戰(zhàn)略性經(jīng)營行為的力量”。①參見歐盟委員會(huì)《關(guān)于企業(yè)集中規(guī)制規(guī)則中的企業(yè)集中概念的委員會(huì)告示》[1995]4 C.M.LR.236第19項(xiàng)的規(guī)定。不過，在實(shí)際的操作中，由于每個(gè)經(jīng)營者的具體情況不同，所實(shí)現(xiàn)“控制”的方式也不同，在判斷是否存在“決定性影響”時(shí)，應(yīng)考慮所有具體的法律和事實(shí)上的因素。

“決定性影響”不是“經(jīng)營者集中”類型，而是“控制”的判定標(biāo)準(zhǔn)。但從我國《反壟斷法》第20條的內(nèi)容和邏輯來看，我國顯然將“決定性影響”視為“經(jīng)營者集中”的“兜底類型”。此舉既是對(duì)經(jīng)營者集中制度的任意擴(kuò)充，影響了該制度的科學(xué)性與邏輯自洽性，又會(huì)使人們混淆“控制”和“決定性影響”這兩個(gè)概念的關(guān)系，造成該條在法律具體適用上的混亂。

首先，“控制”與“決定性影響”不能完全等同。譬如，某個(gè)經(jīng)營者只能在很短的時(shí)間內(nèi)（如1年內(nèi)）對(duì)其他經(jīng)營者的重大商業(yè)決策施加“決定性影響”，或偶爾在股東大會(huì)上獲得決議通過與否的多數(shù)投票權(quán)，或雖然在過去一段較長時(shí)間內(nèi)擁有比較穩(wěn)定的多數(shù)表決權(quán)，但可以預(yù)見這種情形將來不會(huì)再出現(xiàn)，那么該經(jīng)營者就不構(gòu)成反壟斷法意義上的“控制”，因?yàn)樗┘舆@種“決定性影響”不會(huì)損害到市場(chǎng)競爭。

其次，在反壟斷法上，并不是所有對(duì)其他經(jīng)營者施加“決定性影響”的行為，都由經(jīng)營者集中控制制度來調(diào)整。例如，某個(gè)擁有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者，通過掠奪性定價(jià)、搭售與捆綁、拒絕供應(yīng)、價(jià)格歧視以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用等方式，對(duì)其他經(jīng)營者施加“決定性影響”的行為；或生產(chǎn)商通過合同或協(xié)議，對(duì)零售商銷售其產(chǎn)品的價(jià)格、銷售方式以及銷售渠道等方面施加“決定性影響”的行為；或數(shù)個(gè)相互競爭的經(jīng)營者通過協(xié)議、企業(yè)聯(lián)營、一致拒絕、專利獨(dú)家許可等手段、對(duì)購買它們產(chǎn)品的經(jīng)營者施加“決定性影響”的行為等。顯然，這些施加“決定性影響”的行為應(yīng)由支配地位濫用和壟斷協(xié)議規(guī)制制度來調(diào)整，而不應(yīng)由經(jīng)營者集中控制制度來調(diào)整。

當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)立法者這么做，是為了盡可能避免反壟斷法在規(guī)制經(jīng)營者集中行為時(shí)出現(xiàn)法律規(guī)制漏洞，但立法者最關(guān)心的應(yīng)是法律規(guī)范對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)及行動(dòng)所造成的影響。②參見顏厥安：《規(guī)范建構(gòu)與論證——對(duì)法學(xué)科學(xué)性之檢討》，載顏厥安：《規(guī)范、論證與行動(dòng)——法認(rèn)識(shí)論文集》，臺(tái)北元照出版公司2004年版。因此，我國應(yīng)盡快出臺(tái)有關(guān)“控制”界定的條例或指南，明確“控制”與“決定性影響”的關(guān)系，以避免《反壟斷法》第20條在適用上的困難，否則這一立法缺陷將不利于我國對(duì)經(jīng)營者集中行為的有效執(zhí)法。

（三）“控制”評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的確定

既然對(duì)經(jīng)營者行為施加“決定性影響”是判定“控制”的前提條件，那么，在確定“控制”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就應(yīng)緊緊圍繞著“決定性影響”這一點(diǎn)來展開。

1.對(duì)經(jīng)營者行為的“決定性影響”

判定是否存在“控制”的依據(jù)有二：一是法律上的因素；二是事實(shí)上的因素。通常，應(yīng)首先根據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的各種因素，來判定是否存在“控制”，只有當(dāng)這些因素都無法判定時(shí)，才應(yīng)訴諸事實(shí)上的因素。這樣的判定依據(jù)具有法律上的確定性，又能盡量避免法律規(guī)定不能窮盡的缺點(diǎn)，以免出現(xiàn)規(guī)制漏洞。但不論采用哪方面因素來判定，這些因素都必須足以證明，一個(gè)經(jīng)營者能對(duì)另一個(gè)或幾個(gè)經(jīng)營者施加“決定性影響”，或者說它能夠決定這些經(jīng)營者的行為和決策。

在以法律因素來確定“控制”方面主要有以下幾種情況。其一，如果某個(gè)小股東擁有某種特殊權(quán)利，如擁有多數(shù)投票權(quán)的優(yōu)先股，或任命、提名半數(shù)以上的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)成員等決定經(jīng)營者決策的權(quán)利，它就能單獨(dú)控制某個(gè)經(jīng)營者。③同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第14點(diǎn)的規(guī)定。其二，共同控制中，如果公司章程或持股人之間達(dá)成協(xié)議，賦予一個(gè)或幾個(gè)少數(shù)股權(quán)人擁有能與單獨(dú)控制人一樣的特殊權(quán)利，就屬于共同控制。這種特殊權(quán)利的主要表現(xiàn)形式是賦予小股東否決權(quán)，即如果它們對(duì)共同控制經(jīng)營者的決策持有異議，則這項(xiàng)決策就不應(yīng)通過和實(shí)施。其三，在合營企業(yè)中，如果小股東擁有對(duì)競爭性戰(zhàn)略的否決權(quán)，且這種否決權(quán)超出了一般意義上的保護(hù)，則構(gòu)成共同控制。而這些競爭性戰(zhàn)略主要有商業(yè)計(jì)劃、預(yù)算批準(zhǔn)、指派高級(jí)管理人員、投資、合營企業(yè)經(jīng)營范圍的變更、兼并與重組、產(chǎn)品開發(fā)與創(chuàng)新以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得、出售、許可①參見歐盟委員會(huì)《競爭政策報(bào)告》[1996](Vol.XXVI)第74-75頁。等。其中，前三種否決權(quán)是判定存在共同控制的根本性因素，應(yīng)予以重點(diǎn)考察，但這不意味著其他因素就不重要。所以，應(yīng)綜合考察所有因素，甚至是合營企業(yè)所在行業(yè)的具體特征，來最終判定是否存在共同控制。

以事實(shí)因素來確定“控制”是指經(jīng)營者股本非常分散，而且是小股東們控股的情形。②同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第14點(diǎn)第3段之內(nèi)容。如果某個(gè)股東掌握了經(jīng)營者少數(shù)但重要的股權(quán)（其他的都是散股），特別是該股東還經(jīng)常在股東大會(huì)上擁有大多數(shù)投票權(quán)，并事實(shí)上控制了經(jīng)營者的決策程序，則該股東就能對(duì)經(jīng)營者施加決定性影響。對(duì)于這種控制，應(yīng)考察以下兩方面。其一，考察股東大會(huì)三年以上的投票情況。這主要是考察有投票權(quán)股東出席股東大會(huì)的比例，或這些出席股東所代表的投票權(quán)，以及通過某項(xiàng)決議所需投票和得票的多少等因素。其二，通過考察經(jīng)營者股東構(gòu)成來判定是否存在控制權(quán)。如果持有小額股權(quán)的股東較多，而其所代表的股權(quán)又很重要，這時(shí)股東的性質(zhì)對(duì)判斷是否存在控制就尤為重要，因?yàn)檫@些股東都有可能對(duì)經(jīng)營者施加影響。但如果這些股權(quán)是投機(jī)性的，則它們就沒有施加決定性影響的意圖，反之亦然。而如果小股東們的投票權(quán)聯(lián)合起來能形成多數(shù)投票權(quán)，即便它們沒有任何法律關(guān)系或協(xié)議要求聯(lián)合行動(dòng)，但由于經(jīng)濟(jì)上的原因，不聯(lián)合就會(huì)損害其利益，則它們也構(gòu)成共同控制。③同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第32-35點(diǎn)。

2.對(duì)經(jīng)營者行為施加“決定性影響”的可能性

要證明經(jīng)營者存在控制權(quán)，只需證明它有實(shí)施控制權(quán)的可能性即可，而不需要證明它是否實(shí)際實(shí)施了該控制權(quán)。④同前注?，歐盟委員會(huì)書，OJ C66/5第9點(diǎn)第2款歐美國家反壟斷法通常將“控制”定義為，實(shí)施決定性影響的可能性，而不是實(shí)際施加這種影響的行為或事實(shí)。這意味著一個(gè)經(jīng)營者日常經(jīng)營另一個(gè)經(jīng)營者的行為和事實(shí)并不是確定是否存在控制的根本因素，但這也可以作為證明存在控制權(quán)的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是當(dāng)它與指派管理層的否決權(quán)相關(guān)時(shí)。因此，不論是根據(jù)法律上的因素還是各種事實(shí)因素來判定“控制”時(shí)，“經(jīng)營管理日常事務(wù)的權(quán)利”都不是決定性因素。但歐美國家在具體案件裁決中，對(duì)這一點(diǎn)仍有爭議，⑤比如說，在Elf Atochem/Rutgers案中，歐盟委員會(huì)認(rèn)為，共同控制的概念正確地區(qū)別于經(jīng)營者的日常管理。但在Charterhouse/Porterbrook案中，歐盟委員會(huì)在排除適用第139/2004號(hào)條例第3條第5款時(shí)，似乎又混淆了決定經(jīng)營者的競爭行為與參與經(jīng)營者日常管理之間的區(qū)別；在Ingersoll Rand/Dresser案中，歐盟委員會(huì)則認(rèn)為，如果合營企業(yè)賦予母公司某些合同性的否決權(quán)，是能對(duì)其管理層施加影響的權(quán)利，就表明存在共同控制；而在Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom案中，歐盟委員會(huì)卻認(rèn)為，在分析共同控制時(shí)，首先應(yīng)考察合營企業(yè)的董事會(huì)，然后再考察一個(gè)被授權(quán)管理合營企業(yè)母公司的日常經(jīng)營。參見Elf Atochem/Rutgers (Case IV/M442)(1994)；Charterhouse/Porterbrook(CaseIV/M669)(1995)；Ingersoll Rand/Dresser(CaseIV/M121)(1991)；Saint Gobain/ Wacker Chemie/Nom(CaseIV/M774)(1996)[1997]OJ L247/1。因而我們不能機(jī)械套用，應(yīng)理性地予以區(qū)別對(duì)待。

五、問題之延伸

“控制”是經(jīng)營者集中的核心概念，能有效彌補(bǔ)“經(jīng)營者合并”的缺陷，使反壟斷法能更科學(xué)、更全面地規(guī)制各類損害市場(chǎng)競爭的經(jīng)營者集中行為，因而它對(duì)各國經(jīng)營者集中控制制度是不可或缺的。我國《反壟斷法》實(shí)施已逾五年，作為經(jīng)營者集中審查的主管機(jī)構(gòu)商務(wù)部，也處理了七百多起集中案件。但迄今為止，我國仍沒有建立起“控制”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這既不利于經(jīng)營者集中后續(xù)的競爭效果分析，也不利于我國《反壟斷法》有效規(guī)制集中行為，從而影響到我國市場(chǎng)競爭機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，我國應(yīng)充分借鑒和移植歐美國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，盡早構(gòu)建一套有效的“控制”判定規(guī)則。

然而，移植與借鑒不等于盲從和跟風(fēng)。我國與歐美國家的經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)環(huán)境不同，因而在這一過程中，我們應(yīng)重視本土化的問題，保證反壟斷執(zhí)法的移植與本土化的科學(xué)性。就“控制”界定而言，歐美國家在基本概念和分析理路上，遵循了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，因而其自身特殊性較少，可作為我國界定“控制”的基礎(chǔ)；而對(duì)于“控制”的具體判定方法，則因社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的差異而不能盲目照抄，應(yīng)充分考慮到我國現(xiàn)階段的特殊國情，注重從本土化上進(jìn)行改造，否則就難免會(huì)出現(xiàn)“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的現(xiàn)象，不利于我國《反壟斷法》的執(zhí)法實(shí)踐。

（責(zé)任編輯：聞海）

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A

1005-9512（2014）03-0118-12

曾晶，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師、師資博士后研究人員，法學(xué)博士。