文◎歐陽文芊

“性保健品”涉假藥犯罪問題的處理

文◎歐陽文芊*

本文案例啟示：“性保健品”可以成為假藥犯罪的對象，行為人只要認(rèn)知到其所賣的“性保健品”具有藥的特性功效，且確定是假藥、可能是假藥，或可能不是真藥的，均可認(rèn)定行為人具備假藥犯罪的主觀故意。基于犯罪的社會(huì)危害性和刑法成本考慮，在司法實(shí)踐中，“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于一般的假藥犯罪。

［基本案情］2012年11月19日，被告人葉某因犯銷售假藥罪被上海某區(qū)人民法院判處拘役三個(gè)月。2013年3月14日，公安機(jī)關(guān)接舉報(bào)，在葉某無證經(jīng)營的成人保健品店內(nèi)，查獲其從非正規(guī)渠道購入的，由西藏力龍生物科技有限公司生產(chǎn)，批準(zhǔn)文號為藏衛(wèi)食準(zhǔn)字（2009）第020號的蟲草補(bǔ)腎王，和西藏尼瑪生物工程有限公司生產(chǎn)，批準(zhǔn)文號為藏衛(wèi)食準(zhǔn)字（2006）第056號的蟲草鹿鞭丸（此兩處的批準(zhǔn)文號均為廠家偽造），各30粒。蟲草鹿鞭丸宣稱能徹底治愈早泄及前列腺疾病，并規(guī)定了用法用量。蟲草補(bǔ)腎王宣稱有全面調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能之功效。適宜人群：陽痿、早泄、前列腺炎、前列腺增生等。并規(guī)定了用法用量。據(jù)葉某供述，這些東西系賣家上門推銷到其店里的，蟲草補(bǔ)腎王是一盒35元的價(jià)格買進(jìn)，每盒10小粒，以70元的價(jià)格賣出；蟲草鹿鞭丸每一盒25元買進(jìn)，每盒10小粒，以50元的價(jià)格賣出。由于賣家只上門推銷一次，所以無聯(lián)系方式。而且買賣都是現(xiàn)金支付，也無銷售記錄。

本案中葉某的行為能否認(rèn)定為制售假藥罪，涉及到“性保健品”［1］是否可以成為假藥犯罪的對象、如何認(rèn)定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀故意，以及“性保健品”涉假藥犯罪是否應(yīng)完全等同于一般假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)關(guān)鍵問題。這三個(gè)問題的探討對司法實(shí)踐中此類案件的處理意義重大。

一、“性保健品”是否可以成為假藥犯罪的對象

保健食品同藥品的主要區(qū)別在于它們的使用目的，前者的目的是調(diào)節(jié)人體機(jī)能，后者的目的是預(yù)防、治療、診斷疾病?！靶员＝∑贰睂儆诒＝∈称贩懂犨€是藥品范疇，是探討其是否可以成為假藥犯罪對象的前提。目前理論與實(shí)踐對此問題尙無探討。

筆者認(rèn)為“性保健品”不屬于保健食品的范疇。根據(jù)《保健食品管理辦法》的規(guī)定：保健食品是指在實(shí)質(zhì)上具備法律規(guī)定的27種特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的；形式上必須取得國家正規(guī)批準(zhǔn)文號（“衛(wèi)食健字”或“國食健字”）和保健食品藍(lán)色圖標(biāo)的食品。

然而對于性保健品店銷售的宣傳以增強(qiáng)性功能為目的的口服類商品，有人根據(jù)其在性保健品店內(nèi)銷售而將其稱之為“性保健品”或者“性保健食品”。由于當(dāng)前的性保健品市場缺乏監(jiān)管，尚無有針對性的全國性法規(guī)管理文件出臺。在法律上并無性保健品的定義。經(jīng)了解，“性保健品店”是由國外的“sex shop”傳演而來。“sex shop”譯為“情趣商店”或“性用品店”。然而值得注意的是，國外的此類商店只限于對外出售一些情趣用品。而本文所探討的，以縱欲為目的的口服類商品，在國外只有正規(guī)的醫(yī)院和藥店才能出售?？梢妵鈱?shí)質(zhì)上并無“性保健品”一說。國外的情趣商店只限于銷售性用品，以增強(qiáng)性功能為目的的口服類商品在國外是歸為藥品類來管理的。由此可知，性保健品實(shí)為情趣用品而非食品，但由于人們的買賣習(xí)慣，而將店里賣的，宣稱以能治療性疾病、改善性功能、以縱欲為目的的口服類商品，也稱為“性保健品”。

總之，在保健食品實(shí)質(zhì)上所應(yīng)具有特定的27種保健功能中并無改善性功能一項(xiàng)，且“性保健品”在形式上也不可能取得國家批文批號。所以“性保健品”不屬于我國法律規(guī)定的保健食品范疇，是一類相對獨(dú)立的產(chǎn)品。

“性保健品”不屬于保健食品的范疇，其是否屬于藥品的范疇得作進(jìn)一步論證。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第102條規(guī)定：藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。可知藥品的本質(zhì)特性是通過藥物成分，對人體有預(yù)防、治療、診斷疾病的功效。據(jù)此得出藥品具有實(shí)質(zhì)特點(diǎn)和形式特點(diǎn)。藥品的實(shí)質(zhì)特點(diǎn)是指產(chǎn)品本身含有藥物成分，形式特點(diǎn)是指其外觀上規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量，即對外宣稱具有藥物效果。筆者認(rèn)為，具備藥品實(shí)質(zhì)特點(diǎn)的產(chǎn)品為藥品無疑，具備藥品形式特點(diǎn)的產(chǎn)品，因其已達(dá)到使人誤認(rèn)為其是藥品的程度，故邏輯上也應(yīng)將其認(rèn)定為藥品。

因而筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將含有處方藥成分，且宣稱有藥物效果的“性保健品”；或者含有處方藥成分，但僅宣稱有調(diào)節(jié)作用的“性保健品”；以及不含處方藥成分，但宣稱有藥物效果的“性保健品”認(rèn)定為藥品。

從被認(rèn)定為藥品的三類“性保健品”的社會(huì)危害性上看，首先，含有處方藥成分且宣稱有藥物效果的“性保健品”，和含有處方藥成分但僅宣稱有調(diào)節(jié)作用的“性保健品”中所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符，不能保證使用中的安全性和有效性；其次，無處方藥成分但宣稱具有藥物效果的“性保健品”，讓消費(fèi)者當(dāng)成藥物使用而貽誤病情；再次，即使藥品成分符合標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有取得國家批準(zhǔn)文號，脫離國家監(jiān)管范圍的，產(chǎn)生危險(xiǎn)的可能性是極大的，這本身就是一種危害性。而且被認(rèn)定為藥品的三類“性保健品”，均未取得國家藥品批準(zhǔn)文號，脫離國家監(jiān)管。應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為《藥品管理法》所規(guī)定的“按假藥論處的假藥”。本案中的蟲草鹿鞭丸和蟲草補(bǔ)腎王宣稱有治療疾病、調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能及用法用量，根據(jù)《藥品管理法》第102條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為藥品，但未取得藥品批準(zhǔn)文號，故根據(jù)《藥品管理法》第48條第2項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為按假藥論處的假藥。

二、如何認(rèn)定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀故意

“性保健品”涉假藥類犯罪中行為人的認(rèn)知程度要達(dá)到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定其主觀明知成立？進(jìn)而如何證明認(rèn)知程度已達(dá)到主觀明知的標(biāo)準(zhǔn)？這是此類犯罪在司法實(shí)踐中的兩個(gè)疑難問題。此類案件中行為人常辯稱其是在賣保健品而非賣藥，知道是藥品的話不會(huì)賣，知道是假藥的話更不會(huì)賣，沒有賣假藥的故意。筆者認(rèn)為，認(rèn)定此類犯罪的認(rèn)知程度應(yīng)依次達(dá)到兩個(gè)遞進(jìn)層面的標(biāo)準(zhǔn)。第一個(gè)層面上，行為人只要認(rèn)知到其所賣商品具有藥的特性功效即達(dá)到認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。在第二個(gè)層面上，由于我國刑法中“明知”的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)涵蓋確定性認(rèn)識和可能性認(rèn)識這兩大認(rèn)識層面，所以行為人只要認(rèn)知到其所賣的是假藥，或可能是假藥，或可能不是真藥，都達(dá)到假藥犯罪主觀明知的認(rèn)知程度標(biāo)準(zhǔn)。

對于認(rèn)知程度是否達(dá)到主觀明知的標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)通過行為人的客觀行為去證明，而這些客觀行為，對于證明行為人主觀方面而言，則屬于間接證據(jù)。法官在認(rèn)定被告人主觀罪過時(shí)，只能運(yùn)用推定規(guī)則，當(dāng)某些客觀行為確定時(shí)，指導(dǎo)行為人實(shí)施這些客觀行為的主觀意圖通常也是確定而唯一的。［2］筆者認(rèn)為，推定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀明知，在基礎(chǔ)事實(shí)扎實(shí)可靠的前提下，主要需注意基礎(chǔ)事實(shí)與應(yīng)證事實(shí)之間應(yīng)具備必然的常態(tài)聯(lián)系。在此類案件中與主觀明知有必然常態(tài)聯(lián)系的基礎(chǔ)事實(shí)有：第一、行為人對所賣商品具有藥品的治療特性有所認(rèn)識；第二、行為人涉足藥品行業(yè)的從業(yè)背景及其資格，對藥品常識、管制制度和假藥危害的了解程度；第三、行為人在正常的認(rèn)知能力下應(yīng)對藥品真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，而表現(xiàn)出來的希望或放任的態(tài)度。

結(jié)合本案來看，首先，葉某辯稱：“送貨的人跟我說是保健品。我覺得保健品和藥品區(qū)別不大，有些保健品也有治療功能的，”證明葉某已經(jīng)認(rèn)識到自己所賣商品具有藥品的治療特性。認(rèn)識到自己所賣產(chǎn)品如果為假，則有假藥的危害后果。其次，葉某曾經(jīng)因?yàn)橹剖奂偎幾锸苓^刑事處罰，對藥品常識、管制制度和假藥的危害應(yīng)當(dāng)比一般人有更深的了解。再加上由于正規(guī)的藥品買賣必須有經(jīng)營資格證并從正規(guī)渠道進(jìn)貨，通過葉某無證經(jīng)營以及從非正規(guī)渠道購入貨物等行為，可以推定葉某對其藥品的真實(shí)性持懷疑而放任的態(tài)度。因此，筆者認(rèn)為，足以認(rèn)定犯罪嫌疑人葉某主觀上達(dá)到明知的標(biāo)準(zhǔn)。

三、“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案（八）》第23條刪除了《刑法》第141條中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，把制售假藥罪作為行為犯進(jìn)行打擊，即一完成制售假藥的行為便達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。對于“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)完全等同于一般假藥犯罪的問題，應(yīng)當(dāng)從犯罪的社會(huì)危害性和刑法成本兩個(gè)方面來分析。

第一，從社會(huì)危害性上分析?！靶员＝∑贰鳖惣偎幏缸锏奈：α肯鄬ζ渌偎幏缸锏奈：α恳　＿@主要體現(xiàn)在行為人造成的社會(huì)危害后果上。相對一般假藥犯罪的社會(huì)危害后果，“性保健品”類假藥犯罪的社會(huì)危害后果有其自身的特點(diǎn)。一方面，“性保健品”類假藥犯罪危害生命健康的程度比一般假藥類犯罪較小。首先，“性保健品”類假藥的買家通常是為了達(dá)到提高性生活質(zhì)量或?yàn)榱诉_(dá)到縱欲的目的而購買使用，對它的需要通常不是一種迫切的治療需要。其次，“性保健品”所含處方藥的成分較少，通常需要服用達(dá)到較多的量或者針對一些本身有心臟疾病的人才能形成生命健康的危害。其對人體的危害通常是一種漸變性的，而不是迅速的危及生命。另一方面，在貽誤病情上?！靶员＝∑贰鳖惣偎幹炼嗍且?yàn)橘O誤治療而影響性功能的恢復(fù)，而其他如狂犬育苗、易瑞沙等藥品的造假，則可能因貽誤病情而危及生命。

第二，從刑法成本上分析?！靶员＝∑贰鳖惣偎幏缸锏娜胱飿?biāo)準(zhǔn)若完全等同于制售假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則將導(dǎo)致刑法成本投入過大，不利于刑法資源的優(yōu)化配置。［3］據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，從2013年1月1日至2013年7月1日期間，上海市某區(qū)檢察院辦理假藥犯罪96起，其中“性保健品”類假藥犯罪案件91起，約占假藥類犯罪總數(shù)的94%以上。而在“性保健品”類假藥犯罪中金額在200元以下的案件51起，約占總數(shù)的56%以上。銷售數(shù)量在50粒以上的案件56起，約占總數(shù)的50%以上?？梢婁N售“性保健品”類假藥犯罪在假藥犯罪的涉案金額較低，且在假藥犯罪中占有極大的比例。對其不分輕重一律按照假藥犯罪的一般標(biāo)準(zhǔn)入罪，是司法成本的巨大消耗。

總之，在司法實(shí)踐中，“性保健品”類假藥犯罪相對一般假藥犯罪危害較小，而在制售假藥犯罪中的占比又極大，耗費(fèi)的刑法成本多。對“性保健品”類假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)比一般假藥犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)有適當(dāng)?shù)奶岣?。然而目前，《刑法》只?guī)定制售假藥罪為行為犯，但是沒有具體規(guī)定其入罪標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，不同地區(qū)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，不同時(shí)段有不同的標(biāo)準(zhǔn)。比如，2012年上海浦東新區(qū)曾對假避孕藥進(jìn)行嚴(yán)打，當(dāng)時(shí)只要銷售1粒假避孕藥即達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。而2013年，該區(qū)公、檢、法三機(jī)關(guān)聯(lián)合衛(wèi)生、藥監(jiān)等部門經(jīng)過調(diào)研磋商聯(lián)合規(guī)定，又將追訴標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整至20粒，把“性保健品”類假藥的追訴標(biāo)準(zhǔn)定在50粒。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種做法使得不同地區(qū)和不同時(shí)段的追訴標(biāo)準(zhǔn)不一，法律的公平性和權(quán)威性難以彰顯，是有違罪刑法定原則的。

但筆者認(rèn)為，此種做法是切合實(shí)際、符合時(shí)宜的。首先，這種做法在不同的時(shí)期和區(qū)域內(nèi)很好地平衡了刑法效益和刑法成本，合理的配置了當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐乃痉ㄙY源。在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，該區(qū)把一般假藥犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)定在20粒，“性保健品”類假藥犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)定在50粒，是充分考慮社會(huì)危害性和刑法成本的理智做法。若將所有制售假藥的違法行為都納入刑事司法程序，既不符合刑法謙抑理論，也不利于刑罰成本和效益關(guān)系的平衡，勢必使本就緊張的司法資源更加捉襟見肘。其次，這種做法并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是指“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。事實(shí)上，罪刑法定原則只能是限制法官對法律無明文規(guī)定的行為入罪，但并不是限制法官對法律有明文規(guī)定的行為出罪。［4］

最后，在贊同該區(qū)打擊“性保健品”類假藥犯罪做法的同時(shí)，筆者建議國家應(yīng)該出臺司法解釋來統(tǒng)一規(guī)制“性保健品”類假藥犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的上限。犯罪數(shù)額起點(diǎn)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)從刑法干預(yù)的客觀能力出發(fā)，著眼于刑法效益的發(fā)揮，使犯罪數(shù)額起點(diǎn)設(shè)定的合理得當(dāng)。［5］

注釋：

［1］本文所稱的“性保健品”是指宣稱能治療性疾病、改善性功能、以縱欲為目的的口服類商品。

［2］姚斌：《如何運(yùn)用推定方法證明毒品犯罪的主觀故意》，載《人民司法》2007年第12期。

［3］陳正云：《試論刑法成本和刑法效益》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第6期。

［4］陳興良：《出罪與入罪：罪刑法定司法化得雙重考察》，載《法學(xué)》2002年第12期。

［5］李亮、楊萬順：《論犯罪數(shù)額起點(diǎn)的設(shè)定依據(jù)》，載《行政與法》2002年第6期。

*江西省贛州市尋烏縣人民檢察院［342200］