丁春燕

現代通信工具下的公民言論自由

丁春燕[1]

公民的言論自由作為一種權利應當受到法律的保護和他人之尊重，但言論自由必須依賴于發(fā)言權之基礎且發(fā)言之內容應受到一定條件的限制?，F代通信工具使言論自由具有了不同于以往時期的特征，在便利了人們的信息發(fā)布與交流的同時，也為打著言論自由的旗號向社會公眾發(fā)布違法信息的不良分子提供了可利用的途徑。現代通信工具不僅在公民言論自由方面發(fā)揮了積極的作用，同時也使其處于與公民其他權利和公權力一種緊張的關系之中。在現代社會，限制假借言論自由而利用現代通信工具傳遞違法信息的行為，與保護公民的言論自由、發(fā)揚社會主義民主并非矛盾。凡違反法律規(guī)定損害國家利益、侵犯他人權利、擾亂社會秩序之言論，均應受到相應之限制，對于造成不良后果的言論發(fā)布者還應當追究其相應的法律責任。

言論自由；現代通信工具；言論自由限制

引言

美國著名的大法官卡多佐曾經說過:“思想和言論自由是其他權利產生的母體，幾乎是其他所有形態(tài)的自由產生的源泉及不可或缺的條件?！盵1]Palko v.Connecticut，302 U.S.319(1937).公民的言論自由，已經在憲法和相關法律上作為一種權利被確認。在現代通信工具的環(huán)境下，公民的言論表達較之過去的環(huán)境而言，更為便利和迅速，交互性和平等性更強，其影響范圍也更寬廣。各國在法律上保護公民言論自由的同時，又受到了現代通信工具傳遞信息便捷和網絡社會跨區(qū)域特性的困擾。

言論自由權利的行使是絕對的，但是言論之內容則要受到一定的價值標準之衡量，不法言論的發(fā)布者需要承擔相應的法律責任。明確保護公民的言論自由與保障他人權益、維護社會主義民主法治的社會秩序，需要正確對待和處理公民在現代通信工具下的言論自由的范圍和限度問題。

一、現代通信工具下的言論自由之特征

(一)現代通信工具

借助于一定的媒體，我們的聲音會傳得更遠、更廣，而如果不借助于特定的媒介，我們很可能會成為默默無聞、不能放歌的彌爾頓。[2]王四新:《表達自由:媒體與互聯網——以美國為例》，《國際新聞界》2007年第5期，第53頁。自有人類以來，傳遞信息不僅為日常生活所需，也為發(fā)展生產和科技所需。而傳統的信息傳遞方式，最早的就是手語和口頭語言，之后陸續(xù)出現了狼煙、烽火、旗語、燈語、信件等。隨著現代技術的發(fā)展，電報、有線電話、傳真、對講機、無線電話、互聯網等多種現代通信工具的出現，使得信息傳遞更為便捷。

本文所指的現代通信工具，是指以互聯網技術為基礎而開發(fā)的各種供人們發(fā)布和交流信息的軟件或平臺。如互聯網時代早期的新聞組、聊天室、電子公告板和論壇等，也包括風靡了網絡近十幾年的QQ、社交網站和電子郵件等，當然也包括最近幾年才出現的博客、微博、微信等。隨著大數據時代的到來，云計算技術的不斷成熟與廣泛應用，還會出現更多普通人無法預測的可以被歸類為現代的通信工具。雖然無法窮舉現代通信工具的類別，但是它們卻有一些共同的特性，如及時性、交互性、隨意性、平等性和匿名性等，這些特性深刻而廣泛地影響著公民的言論自由。

(二)現代通信工具下的言論自由的特征

1.言論自由

理論上對“言論”概念的理解可謂百花齊放。根據言論主體的正當性可以將其劃分為三類:第一，任何人都可以發(fā)表的言論(如政治言論)；第二，任何人均不可發(fā)表的言論(如淫穢言論)；第三，僅部分人可以表達的言論(如在美國對未成年人有害的言論，成年人有權表達但未成年人則不然)。[1]Lawrence Lessig，Paul Resnick，Zoing Speech on the Internet:A Legal and Technical Model，98 Michigan Law Review 395(1999)，p.395.我國有學者依其內容將言論歸納為10種。甄樹青:《論表達自由》，北京:社會科學文獻出版社，2000年，第35—40頁。就言論的內涵而言，盡管西方法律傳統一直將表達(expression)等同于言論(speech)，[2]邵志擇:《表達自由:言論與行為的兩分法——從國旗案看美國最高法院的幾個原則》，《美國研究》2002年第1期，第84頁。但《布萊克法律詞典》還是對表達自由(freedom of expression)和言論自由(freedom of speech)做了明確的區(qū)分，對后者做了狹義上的界定。也即表達自由是《美國憲法第一修正案》所規(guī)定的宗教信仰自由、言論自由、新聞自由與集會自由的集合。[3]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，pp.1959—1960.而言論自由僅指憲法所賦予的不受政府限制的表達意見和觀點的自由。[4]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary(8th ed).Thomson West(2004)，p.1960.

本文從廣義上使用“言論自由”這個概念，其核心要旨就是每個人自由表現其意思的自由，[1]這里有必要強調“每個人”，盡管我國法律在規(guī)定言論自由的主體時往往采用“公民”的表達，但大多數國際性或者區(qū)域性公約以及國外法律規(guī)范傾向于采用“人人(everyone)”的表達方式，如《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款、《世界人權宣言》第19條、《歐洲人權公約》第10條、《美洲人權公約》第13條等。顯然，人人或者任何人突破了自然人的狹隘而包括法人，這一點在國外的司法實踐中亦得到認可。歐洲人權法院在 Autronic AG v.Switherland一案的判決中表明:無論Autronic AG在法律地位上是否為有限公司，也不論其行為的事實是否具有商業(yè)性，言論自由固有的本質不能剝奪。Autronic AG受公約第10條保護的權利，該條款適用于任何人，不論是法人還是自然人。(1992)12 EHHRR 485(para.47)。美國在1976年的弗吉尼亞州藥店委員會訴弗吉尼亞州市民消費者委員會案(Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizen，s Consumer Council)亦首次確立了法人言論自由。曲相霏:《美國企業(yè)法人在憲法上的權利考察》，《環(huán)球法律評論》2011年4期，第9頁。而意思的表現形式既包括口頭形式，也包括文字形式和其他特定的行為。前兩者是探討言論自由時的通常指涉。以特定行為所體現的“象征性言論”，也即兼具“言論”與“行為”雙重屬性的表意行為在我國則缺乏深入的研究。傳統理論一直堅持言論與行為的二元劃分，如艾默森就認為這種劃分是言論自由體系的本質，其前提就是言論是自由而不受限制的，政府在追求某一社會目標時只能通過調整行為的方式來實現，而不能依賴于控制表達。[2]Francis Caravan，Freedom of Expression，Carolina Academic Press(1984)，Instruction p.11.美國聯邦最高法院在“吉布尼訴帝國儲運與冰公司”一案中就堅持二元論的觀點，[3]Giboney v.Empire Storage and Ice Co.，336 U.S.490(1949).認為不能讓行為也享有與言論一樣的憲法上的絕對保護。但是，言論與行為二者之間的界限存在難以判斷的模糊性，并且這種絕對的劃分禁錮了對言論本質含義的理解。鑒于此，二元論的矛盾日益凸顯，而介于“純粹言論(pure speech)”與“純粹行為(pure conduct)”之間的“象征性言論”開始得到認可。這種理論在現代通信工具的背景下更能涵蓋公民言論自由的表達形式。如某一公民將一條微博或微信轉發(fā)的同時又加上幾句評語，哪怕只是加了一個驚嘆號，都是一種全新的言論自由表達形式。這種表達形式包含了文字和轉發(fā)行為，言論與行為的糅合成了當代言論自由表達的主要形式。

從本質而言，言論自由是意志自由的外觀表現形態(tài)。意志自由必須有兩個最基本的前提條件:一是意志表達者擁有完全的行為能力，二是在表達意志時未受到強制。實際上前者是從意志的角度出發(fā)解決“有無意志”的問題，而這一問題的本質就是判斷“理性”存在與否。正如康德所言“意志是按照對一定規(guī)律的表象自身規(guī)定行為的能力，只有在有理性的東西中才能找到這種能力”[1]康德:《道德形而上學原理》，上海:上海人民出版社，1986年，第79頁。。進而，這一判斷最為直觀的就是年齡和精神狀態(tài)。后一條件則是在有意志的基礎上考察意志的表達是否受到外界的強制性干擾，如果一個人基于脅迫而作出某種意志表達，這種意志表達是違背其內心真意的，當然無“自由”可言。在現代通信工具的輔助下，公民的表達意志在大多數情況下不僅可以真實表達其意思，更重要的是還可以不受到強制或干擾。在傳統大眾媒體時代，任何在公眾場合或媒體發(fā)表言論都應接受審查，這種審查既有媒體的自我監(jiān)督與審查，也有政府部門的審查。這極大地限制了公民在公眾場合自由表達的意志和機會。然而隨著自媒體的蓬勃發(fā)展，公民可以隨時隨地在網絡上發(fā)表自己的看法，沒有了事前的監(jiān)督才更能體現公民言論自由的本質。

2.現代通信工具下言論自由的特征

在互聯網普及之前，言論具有自然與法定之結合性、非條件限制性等特征，但在現代通信工具的影響下，言論又具有不同以往的獨特屬性。

(1)即時性

在報紙、雜志、廣播和電視等傳統媒體占據主流的信息發(fā)布與交流的年代，若在主流媒體發(fā)布言論，則需經過層層的內容審核，方能見之于世。這一流程嚴重限制了言論自由的時效性。而要突破上述限制則主要有兩種方式:第一是以財產利益換取媒體平臺的機會，第二則是主動制造新聞事件以吸引大眾媒體的注意力。[2]Jack M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1(2004)，p.10.顯然二者的成本較高，且后者可能會導致真實的言論表達被扭曲。但是利用現代通信工具行使言論自由權利之時，情況則發(fā)生了徹底的改變。只要有能連接網絡的硬件設備(服務器、光纜、路由器)，再加上即時通信工具軟件的輔助，公民的言論可以在極短時間內實現跨地域的傳播，[3]Rachel Kurth，Striking a Balance between Protecting Civil Rights and Free Speech on the Internet:The Fair Housing Act vs.the Communications Decency Act，25 Cardozo Arts＆Entertainment Law Journal 805 (2007)，p.818.即時性可見一斑。

(2)互動性

自2008年的微博元年到現在的微信時代，身在中國的公民感受最深的恐怕莫過于自由言論的相互交流的自由與互動。一條信息能在幾秒之內引起數萬人的轉發(fā)與熱議，如詞語“高富帥”“白富美”“我和我的小伙伴們都驚呆了”等已經成為使用率極高的生活詞匯。這種言論自由的互動性已經不局限于一對一，而是一對多或是多對多，這更能體現提升言論自由的價值與作用。

(3)平等性

在網絡以散點式結構散布于世界各地的技術背景下，每一臺電腦終端既彼此獨立又相互聯系。這使得現代通信工具的用戶發(fā)表言論時，其主體地位具有相互平等性。不論性別、職業(yè)、宗教信仰，抑或是國籍，每個發(fā)言的主體在現代通信工具的背景下都是平等的身份，“人微言輕”的時代早已一去不復返。

(4)自由性

在傳統媒體上發(fā)表言論需要層級審查已經是盡人皆知的事實，這種審查制度嚴重干擾了公民言論自由權利的行使。但在現代通信工具下，無需事先審查，沒有排版限制，沒有話題約束，發(fā)言者在不違反法律的前提下可以隨時隨地發(fā)表對任何事件的任何意見，“非主流”發(fā)跡于網絡。因此現代通信工具極大地促進了公民言論的自由性。

(5)低成本性

在互聯網出現之前，言論自由論者尚擔心傳統的廣播媒體的頻寬不足，言論的傳播會受到一定的限制。但是作為數字革命的產物，現代通信工具的涌現則使得言論信息的產生和傳播變得極為簡單和容易，往往只需要操作幾個按鈕即可完成。似乎傳統媒體頻寬的稀缺性目前被另外一種稀缺性即信息接受者的稀缺性所替代。原因就在于數字時代已經形成了編碼和存儲言論內容以將其電子化的通用標準，這使得對信息的復制與編輯相較于傳統的復印或手抄方式更加省力節(jié)時，[1]Paul M.Schwartz，Privacy and Democracy in Cyberspace，52 Vanderbilt Law Review 1607(1999)，p.1617.也即現代通信工具降低了言論的表達與傳播的成本，此時受眾對言論的注意程度則凸顯出來。嚴格來說接收言論信息的成本更低于發(fā)送成本。因為每一個個體時時刻刻都處在各種現代通信工具所承載的信息之中，而最終只有少部分經個體的組織、排序、過濾而形成對其本人有效的信息。[1]Jack M.Balkin，Media Filters，The V－Chip，and the Foundations of Broadcast Regulation，45 Duke LawJournal 1131(1996)，p.1145.言論內容在現代通信工具下發(fā)送與傳播的低成本性當然也降低了言論民主的成本。因為言論內容的接受者與發(fā)送者群體不斷壯大，言論內容的輻射范圍覆蓋全球，不同的社會主體可輕易地表達其主張，言論的民主程度亦當提升。

二、現代通信工具下的言論自由與私權、公共管理的緊張關系

公民在發(fā)表言論之時，不僅在外表上(諸如聲音、行為)，而且在內容上(信息內容)必然會對社會外界產生一定的影響。這種影響可能是積極的，如正確的信息傳導會幫助他人躲避災難、揭發(fā)罪惡或者引起公眾對某個社會問題的關注。但反之亦可能是消極的，如非法信息的傳播可能造成侵犯他人權利的后果。在現代通信工具出現之前，公民的言論自由與公權、私權之間存在相互促進的一面，但也存在一定的緊張關系。這種緊張關系首先體現在公權層面，言論自由是公民的一項基本權利，但公法禁止公民發(fā)表危害國家安全、泄露國家秘密、顛覆國家政權、破壞國家統一的言論。其次在私法層面，民法保護公民的隱私權和名譽權，禁止公民假借言論自由或超出言論自由的限度對他人進行誹謗和侮辱。在現代通信工具出現之后，由于現代通信工具傳遞速度快、普及面廣，使得違法信息對社會產生更為重大的負面影響，進一步加深了上述的言論自由與公權、私權的緊張關系。

(一)言論自由與隱私權的緊張關系

“隱私權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利?！盵2]王利明主編:《民法》，北京:中國人民大學出版社，2000年，第518頁。拋開我國對隱私權保護法律制度仍處于建構階段的特征不談，[1]張新寶:《我國隱私權保護法律制度的發(fā)展》，《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第16頁。我們首先要面對的事實就是:在現代通信工具下隱私信息極易泄露和被竊取。具體而言，一方面是非通信隱私信息的泄露，現代通信工具以互聯網技術為基礎，而用戶接入互聯網則依賴于網絡服務提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)。[2]Nathan J.Muller，Desktop Encyclopedia of the Internet，Artech House，Inc(1998)，pp.197—199.用戶在使用現代通信軟件或平臺時往往需要創(chuàng)建個人賬號，因此ISP會獲取較為精準的用戶身份信息，如姓名、住址、電話號碼、信用卡賬戶、個人職業(yè)、家庭情況等等。[3]Bryan Pfaffenberger，Protect Your Privacy on the Internet，John Wiley＆Sons，Inc(1997)，pp.32—33.若ISP的保密措施不到位或其本身為達成其他不正當目的，則很容易導致這類隱私信息被公開。另一方面則主要是通信隱私信息的泄露，現代通信工具本身存在較多漏洞，隱私信息在通信過程中容易被不法分子攔截和監(jiān)控，從而被竊取。在這一事實基礎之上還必須認識到的是互聯網法律規(guī)范總是落后于互聯網技術的發(fā)展，[4]Yanfang Wu，Tuenyu Lau，David J.Atkin，Carolyn A.Lin，A comparative study of online privacy regulations in the U.S.and China，35 Telecommunications Policy 603(2011)，P.605.更何況我國網絡隱私制度尚處于極為不健全的階段。

言論自由與隱私權之間存在天生的緊張關系。如上文所述，現代通信工具普遍運用的環(huán)境下，個人隱私極易被窺探從而被他人冠以言論自由之名而濫用，引發(fā)侵權糾紛。也即現代通信工具作為二者矛盾的催化劑，使其朝著愈演愈烈的方向發(fā)展。一方面，公民在通信越來越發(fā)達的年代比以前任何時候都更加重視個人的隱私權，另外一方面，公民又痛快地享受著亙古未有的言論自由權利。在現代通信工具的輔助下，獲得別人的隱私信息比以往時候更加容易，也比以往能更快捷、方便地發(fā)布這類信息。如何調節(jié)與平衡公民言論自由權利與隱私權成為現代待解的難題之一，而互聯網環(huán)境下的“人肉搜索”最能體現這種緊張關系。在王菲訴北京凌云互動信息技術有限公司名譽權、隱私權糾紛案中，[5]北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29276號民事判決書。該案大概案情是:原告王菲與死者姜巖系夫妻關系，2007年12月29日姜巖從自己居住樓房的24層跳樓自殺身亡。姜巖生前在博客中以日記形式記載了自殺前兩個月的心路歷程，將王菲與案外女性東某的合影照片貼在博客中，認為二人有不正當兩性關系。在姜巖死亡事件引起廣泛關注后，被告大旗網于2008年1月14日制作了標題為“從24樓跳下自殺的MM最后的BLOG日記”的專題網頁，并使用了王菲、姜巖、東某的真實姓名。法院認為凌云公司在大旗網中將王菲的真實姓名、工作單位、家庭住址、與案外女性有“婚外情”的信息在網站中進行披露，侵犯了王菲的隱私權。王菲的婚姻不忠行為、姓名、工作單位等信息被披露后，成為公眾知曉其真實身份的依據，引發(fā)了眾多網民的批評性言論和不滿情緒的蔓延和爆發(fā)。網民們利用被披露的信息，開始在其他網站上使用“人肉搜索”的網絡搜索方式，主動搜尋更多的關于王菲的個人信息，甚至出現了眾多網民到王菲家上門騷擾的嚴重后果，使王菲正常工作和生活秩序受到嚴重影響。因此，在王菲婚姻不忠行為被披露的背景下，披露王菲的姓名、工作單位名稱、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隱私權。類似的還有以“微軟陳自瑤事件”“虐貓事件”“銅須門”“艷照門”“糖果兒事件”“上海流氓外教事件”等為代表的言論自由與隱私權相沖突的事例。

(二)言論自由與名譽權的緊張關系

我國《民法通則》第101條對公民、法人的名譽權提供了基本法上的保護。1993年和1999年最高人民法院相繼發(fā)布了《關于審理名譽權案件若干問題的解答》《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》兩個司法解釋來解決言論自由權與名譽權相沖突的問題。但是在現代通信工具的背景下，網絡上的信息量不僅巨大，而且真假難辨。公民依據無法驗證真?zhèn)蔚男畔λ税l(fā)表自由的言論時，侵犯他們名譽權的事件則無法避免。

如上文所述，首先，現代通信工具下的言論具有虛擬性和低成本性的特征。鑒于目前網絡實名制尚未在我國全面徹底實施，用戶在使用現代通信工具時往往隱去真實身份，不言而喻這對言論自由的保護和實現更為充分，但相反則加大了名譽侵權的風險。從心理學的角度來看，網絡言論的交流方式使信息的發(fā)送者具有虛擬的距離安全感，[1]付雅慧:《網絡言論自由與隱私權、名譽權保護的沖突》，《圖書情報工作》2009年第2期，第71頁?；趦e幸心理，且侵權的成本又極低，名譽侵權的傾向則更為明顯。其次，現代通信工具下的言論自由還具有及時性和跨地域性的特征，和傳統通信媒介下的侵權相比，侵權的主體范圍和侵權造成影響的輻射范圍明顯擴大，相應的后果則更加嚴重和難以控制。最后，因為侵權的事實發(fā)生在虛擬空間，難以確定真正的責任主體，在責任追究上亦存在相當大的障礙。

上述內容體現了技術進步所帶來的言論自由與名譽權的不斷升級的矛盾，然而立法層面亦存在相應缺陷。如《民法通則》沒有區(qū)分公眾人物與非公眾人物的名譽權，反而在司法實踐中屢屢體現出公眾人物名譽權保護標準的平民化，[1]根據對中國132起新聞媒體被訴侵犯名譽權的案例研究顯示:媒體的敗訴率為69.23%，其中公眾人物起訴媒體侵權的案例中，媒體的敗訴率為71.68%，反而要高于原告為一般公民的62.16%的敗訴率。陳志武:《從訴訟案例看媒體言論的法律困境》，載陳志武《媒體、市場與法律》，北京:中國政法大學出版社，2005年，第72—103頁。當然亦有公眾人物標準在名譽權糾紛中的運用，如范志毅訴文匯新民聯合報業(yè)集團名譽侵權案中，法院就認定原告作為公眾人物對媒體在行使正當輿論監(jiān)督的過程中可能造成的輕微損害應當予以容忍和理解。上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一初字第1776號民事判決書。亦沒有區(qū)分生者與死者的名譽權。隨著網絡用語的世俗化、低俗化與創(chuàng)新趨勢，有關界定侮辱用語的標準也是空白。這給法院在判決名譽權訴訟時只能依賴法官的自由裁量權，出現大量同案不同判現象。以“艾滋女”事件、[2]張志坡:《“艾滋女”事件的侵權法分析》，《中華女子學院學報》2010年第5期，第10頁。金山公司訴周鴻袆侵害名譽權的“中國內地微博第一案”[3]北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第9328號民事判決書。、“徐大雯訴宋祖德”名譽糾紛案[4]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民一終字第190號民事判決書。、恒升案[5]北京市第一中級人民法院(2000)一中民終字第1438號民事判決書。、宣科案[6]云南省高級人民法院(2005)云高民一終字第88號民事判決書。、肖傳國訴中國協和醫(yī)科大學出版社、方舟子案[7]武漢市中級人民法院(2006)武民終字第817號民事判決書、北京市高級人民法院(2007)高民終字第1146號民事判決書。以及“陳永洲、廣東新快報社訴高輝及中聯重科股份有限公司”案等為代表的言論自由與名譽權沖突的事例充分說明了言論自由與名譽權的緊張關系。

(三)言論自由與著作權的緊張關系

自2006年開始實施的《信息網絡傳播權保護條例》包括了合理使用、避風港原則、法定許可、版權管理技術等一系列內容，雖然更清楚地區(qū)分了著作權人、圖書館、網絡服務商、讀者等各自可以享受的權益，網絡傳播和使用等問題，但是還存在許多空白的領域留待立法予以完善。眾所周知，作品無論長短，發(fā)表與否，只要具有獨創(chuàng)性，作者就對其作品享受著作權。在微博、微信等現代通信工具普及率極高的情況下，公民經常對某段話、某個圖片或者某篇短文發(fā)表評論意見，這些評論意見的著作權歸屬于作者?，F實的情況是，一些具有創(chuàng)意或引起公眾注意的點評經常被其他人直接整段復制或部分復制，不加任何說明地通過自己的賬號向外發(fā)布?，F代通信工具運用的環(huán)境下，著作侵權頻發(fā)的主要原因就在于:其一，作品的數字化使得互聯網用戶通過選擇不同的超文本鏈接即可輕易獲取作品，相關的索引更是降低了用戶的搜索成本。[1]April M.Major，Copyright Law Tackles Yet Another Challenge:The Electronic Frontier of the World Wide Web，24 Rutgers Computer＆Technology Law Journal 75(1998)，p.84.其二則是現代通信工具使得用戶對電子作品的編輯、更新等變得更為容易操作。[2]Deborah Reilly，The National Information Infrastructure and Copyright:Intersections and Tensions，76 Journal of the Patent and Trademark Office Society 903(1994)，p.928.

個人在充分地行使自己的言論自由的權利的同時，又侵犯了他人的著作權。也正是基于此，網絡著作權管理系統正成為目前的新興領域，該系統被期望能夠檢測、防止和計算電子作品的公開、打印、導出、修改、引用等等，[3]Mark Stefik，Letting Loose the Light:Igniting Commerce in Electronic Publications，in Mark Stefik，ed.，Internet Dreams:Archetypes，Myths and Metaphores，MIT Press(1995)，pp.14—24.并且能夠記錄作品授權的權利種類以及被許可人，甚至該系統能夠生成詳細的作品被使用的記錄，而當發(fā)現作品未經授權使用時可及時通知作者。[4]Julie E.Cohen，A Right to Read Anonymously:A Closer Look at“Copyright Management”in Cyberspace，28 Connecticut Law Review 981(1996)，p.985.在這一系統尚未被成功設計并運行的當下，可以預見的是言論自由與著作權的沖突會隨著網絡技術的不斷發(fā)展有愈演愈烈之勢。“秦濤訴搜狐”案是我國網絡著作權糾紛第一案，[5]北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第6419號民事判決書?！袄顝娫V于芬”案[6]北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第2197號民事判決書。、“詩歌《見與不見》著作權糾紛”案[7]北京市東城區(qū)人民法院(2011)東民初字第5321號民事判決書。等是言論自由與著作權緊張關系的代表性案例。正如有學者形象地描述:“不法分子正在利用網絡的優(yōu)勢進行一場免費獲取作品的‘地下運動’，而這場運動既不理解亦不尊重版權的概念?！盵8]David Allweiss，Copyright Infringement on the Internet:Can the Wild，Wild West be Tamed，15 Touro Law Review 1005(1999)，p.1012.

(四)言論自由與公共管理的緊張關系

以互聯網為基礎的現代通信工具是一種全新而不同于以往的媒介形式，言論在其運行環(huán)境下的自由程度得到空前提升，但是亦為廣泛的濫用提供了可能。言論的濫用一方面會侵犯私權，另一方面則加劇了其與公共管理之間的緊張關系。

大觀園里面的姐妹之間互相串門交流感情都是很頻繁的事情。每逢重大年節(jié)以及兄弟姐妹們的生日，大觀園里是非常熱鬧的，家宴聚會頻繁舉行，席間還有戲班獻演、評書彈唱以及燈火雜耍等節(jié)目，寶玉及一眾姐妹們都可以盛裝出席，赴宴飲饌。書中關于大小宴席聚會的描寫不下百次，而且噱頭頗多，有“紅梅宴”“螃蟹宴”“菊花宴”“賞雪宴”等等。寶黛釵們也趁此各顯詩情才情，一邊享用著美酒佳肴，一邊吟風弄月談古論今。《紅樓夢》中的女性雖貴為豪門千金，卻過著與文人才子相似的日常生活，她們行動上的自由度是非常大的。反觀后宮的妃嬪們，她們的生活圈子非常狹窄，幾乎沒有任何的行動自由。

言論自由與公權的沖突主要體現為對公共權力機關權威的惡意詆毀以及故意擾亂公共管理秩序。前者引發(fā)過“政府是否享有名譽權”的討論。[1]對于政府是否享有名譽權的問題，理論界一般持否定態(tài)度。如王利明認為盡管現行法規(guī)定的并不明晰，但是按照一般的看法，政府的名譽權是受到嚴格的限制的，不能以名譽權來主張救濟。侵權法是保障權利的基本法，登載于“中國民商法律網”，網址:http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id＝53199，訪問時間:2013年11月29日。何兵認為政府的公共管理活動與名譽權適用的前提存在根本性的差別，名譽權是適用于民事活動的民事權益，而政府的管理行為則是政務活動，二者具有明顯的異質性。況且，人民批評政府是其基本權利，不存在“政府享有名譽權”的命題。何兵:《縣委書記該有什么名譽權》，載《檢察日報》2004年8月11日，第8版。侯健則認為政府即使受到錯誤的指責也不存在經濟損失和精神損失，并且政府機構有能力有條件回擊不實的言論，有機會通過行動澄清人們的認識。判斷政府行為是否真實的最終權力本身就在于人民而不是政府自身。實際上，針對政府機構的批評性言論所引起的問題主要是一個公法性質的問題，完全可以以公法方面的規(guī)定來代替在私法上賦予政府機構名譽權的做法。侯健:《輿論監(jiān)督與政府機構的名譽權》，《法律科學》2001年第6期，第57頁。而在司法實踐中則傾向于認可政府享有名譽權。如在興寧市水口鎮(zhèn)人民政府訴吳江、張進云侵害名譽權糾紛一案中，一審法院將政府公務人員的名譽受損簡單等同于政府機關的名譽受損，認為兩原告撰寫并發(fā)表于《南方農村報》上的《施暴三年毀田者淫威耍盡，申訴百次舉報人公道難尋》一文與事實不符，文中雖未提到原告，但是文中多次提到興寧市水口鎮(zhèn)鎮(zhèn)干部，而他們的行為屬于該原告的行為，文章損害這些干部的形象和名譽，也就當然損害了原告的形象和名譽。二審法院認為文章內容基本失實，且使用了懷有惡意、貶低的文字，使公眾對水口鎮(zhèn)政府的官員產生一種憎恨、指責的傾向，使其職業(yè)上的聲譽受到損害，可導致水口鎮(zhèn)政府的社會信譽降低以及公眾對其的不信任，構成對水口鎮(zhèn)政府的名譽侵權。廣東省梅州市中級人民法院(2000)梅中法民終字第1號民事判決書。在包頭市郵電局訴鄧成和侵害名譽權一案中，一審、二審法院均認定被告侵犯原告名譽權，但在再審中，雙方達成調解協議:包頭市郵電局訴鄧成和侵害名譽權不當，應向鄧成和書面賠禮道歉。內蒙古自治區(qū)高級人民法院(1997)內法民再字第68號民事調解書。其他案例可參見齊齊哈爾市第二輕工業(yè)局訴《南方周末》報社等案、北海市交警支隊訴《南方周末》報社案、岳陽監(jiān)獄訴高子川和《黃金時代》案、包頭市郵電局訴鄧成和案、深圳市福田區(qū)人民法院訴《民主與法制》雜志社案、山東管縣人民法院訴《法制與新聞》雜志社等案等。后者最為典型的表現則為網絡謠言。

傳統社會謠言的傳播主要是人際間的口口相傳。[2]Allport G.W.，Postman L.，The psychology of rumor，Russell＆Russell Inc(1965)，p.4.但是現代通信工具的出現則極大地豐富了人際間信息的傳播途徑，現代通信工具的使用者通過貼吧、QQ、電子郵件、論壇等平臺捏造和散布謠言，其他使用者會查看、接納并繼續(xù)通過現代通信工具的方式或者在實際生活范圍內口頭傳播謠言信息。謠言在傳播的過程中亦有意或無意的被夸大和渲染，進而謠言影響的主體、地域、惡劣程度不斷膨脹，類似于嚴重的“病毒性傳染”[1]Devavrat Shah，Tauhid Zaman，Rumors in a Network:Who’s the Culprit?，57 IEEE Transactions on Information Theory 5163(2011)，p.5163.。在這樣的背景下，網絡謠言就呈現出區(qū)別于傳統大眾媒體時代的新特征，如謠言來源的多元化、謠言散播的速度快、受影響的地域范圍廣，等等。近年來，我國典型的網絡謠言事件有“蛆橘事件”“山西地震謠言”“江蘇鹽城響水縣爆炸謠言”“皮革奶粉事件”“日本地震謠言引發(fā)搶鹽風波”“偽造傳播國家稅務局47號公告”“重慶大學生散布‘針刺’謠言”“滴血食物傳播病毒傳言”“非典謠言”“軍車進京事件”等等。[2]黃慶暢、張洋:《網絡謠言害人害己社會公眾勿信勿傳——近年來在社會上產生嚴重后果的十起網絡謠言案例》，載《人民日報》2012年4月16日，01版。相應的，網絡謠言的惡劣影響亦非常嚴重，以2008年的蛆橘事件為例，該事件源起于一條“四川廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現小蛆狀的病蟲”的謠言，隨后被瘋狂散播，導致全國柑橘嚴重滯銷，直接經濟損失高達百億元。這就給政府的公共管理提出了難題，一方面網絡謠言的危機預測難度大，另一方面辟謠、消除惡劣影響的成本高。因此，現代通信工具下的言論自由與公共管理秩序產生了極大的沖突。公民充分重視與渴望言論自由帶來的話語權，而政府機關則千方百計地想要控制網絡秩序與網絡輿論走向，言論自由與公共管理的緊張關系不言而喻。

三、現代通信工具下言論自由的限制

現代通信工具下言論自由和公權、私權的緊張關系，除了包含了法律價值判斷和權利行使界限的傳統命題，還提出了如何規(guī)范和引導新型通信工具使用的新問題。公民有通過現代通信工具行使言論自由的權利，但是任何權利并非不受限制。言論自由是一把“雙刃劍”，在極大地促進文明的同時，也可能對國家、社會以及他人造成傷害。對言論自由的合理限制是對言論自由保護的重要內容之一。美國著名憲法學家歐文·M·費斯教授就認為一味地放任公民自由地表達自己，并不能帶來社會中各種成員獲得平等保護自己的機會，對言論自由的過于放任只會帶來某些弱勢群體沒有能力或沒有機會發(fā)出自己的聲音，最終造成所謂言論自由的“沉寂化效應”——以自由始，以壓制終，形成“言論自由的反諷”。[1][美]歐文·M·費斯:《言論自由的反諷》，劉擎、殷瑩譯，北京:新星出版社，2005年，第3頁。從當今世界范圍看，各國法律在對公民的言論自由加以保障的同時，還對濫用言論自由的行為加以禁止，甚至在刑法中設置若干以語言作為行為方式的犯罪。

(一)言論自由限制應遵守的原則

1.言論自由必須得到保障

不可否認，言論自由具有多重價值，如言論自由能夠體現個人意志和價值，是個人得以發(fā)展其能力和才智，提升自我、完善自我和實現人身目標的必要條件，[2]侯健:《言論自由及其限度》，《北大法律評論》2000年第2期，第69頁。為真理的誕生提供“戰(zhàn)場”，[3]John Milton，Areopagitica A Speech For The Liberty Of Unlicensed Printing To The Parliament Of England，available at:http://www.gutenberg.org/files/608/.監(jiān)督公權力的運行以推動理性的民主政府的產生，[4][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京:商務印書館，1980年，第264頁。解決糾紛而化解矛盾，[5]Tinker v.DesMoines Indep.Community School Dist.，393 U.S.503(1969).等等。從根本上說，沒有言論自由，其他自由就不存在，至少得不到可靠的保障。正如米克爾約翰指出:“自由表達的權利是一種最重要的人權。在某種意義上，它是所有自由的基礎，是幾乎所有其他形式的自由的不可分離的條件和發(fā)源地。”[6][美]亞歷山大·米克爾約翰:《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴陽:貴州人民出版社，2003年，第224頁。因此，言論自由應當被視為優(yōu)先利益而獲得比其他自由更為充分的保護。[7]David Kretzmer，Freedom of Speech and Racism，8 Cardozo Law Review 445(1987)，p.449.言論自由不但關乎公民個人基本權利的實現，而且還影響到國家的長治久安。因此言論自由必須上升到憲法層面進行確認和保護。在國家根本大法憲法的統率下，特殊法應該通過具體條款貫徹保護言論自由。在我國現今的法律體系下，言論自由的法律保障主要體現在以下三個方面。

(1)通過宣示確認權利進行保障

我國《憲法》第35條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、示威的自由?！睉椃ㄊ菄业母敬蠓?，具有權利宣示功能，而且根據下位法不得違反上位法的法理，特殊法不但不能作出限制言論自由的規(guī)定，相反還要通過具體條款落實對言論自由的保護。

(2)通過規(guī)范行為進行保障

(3)通過懲罰違法行為進行保障

如果濫用言論自由的行為侵害了他人的合法權利，且一旦普遍化和類型化，法律就有必要考慮通過權利和義務的重新配置來限制甚至禁止這種行為。例如一旦網絡論壇侵害他人隱私權的案件頻現，行政法律可能會考慮提高網絡論壇的準入標準，民事法律可能會考慮對網絡內容提供商規(guī)定更為嚴格的注意義務，并限制其侵權免責抗辯事由，網絡內容提供商為了避免法律風險可能會對所有發(fā)帖人的行為施加更為嚴格的限制。如此一來守法網民的言論表達就會因部分違法行為而受到影響。因此民事法律和行政法律有必要對一些違法行為進行否定評價乃至懲罰，通過發(fā)揮法律的教育功能來警戒行為人今后的行為，預防違法行為的大規(guī)模發(fā)生。另外，侵犯公民言論自由的刑事違法行為具有社會危害性，刑法要對這種行為進行懲治，同時通過發(fā)揮刑罰的一般預防功能和特殊預防功能，保障公民的言論自由不受侵犯。

2.自己責任應當得到體現

民法理論中行為人要對自己行為所產生的后果承擔法律責任，即承擔“自己責任”。只有在法律有特別規(guī)定的情況下，行為人才對他人的行為或舉動承擔替代責任。[1]李正華:《侵權歸責原則的一元化》，《清華法律評論》2011年第1期，第148頁。刑法理論亦強調“罪責自負”的原則，并且這一原則更為嚴格，即刑事罪責只能由行為人自己承擔，不能如民事責任可發(fā)生轉承。無論是民事責任、行政責任還是刑事責任，“自己責任”是責任承擔方式的一項最為基本和主要的原則。

之所以強調自己責任，其一在于自己責任體現了法治的要求。承擔自己責任的前提是行為人確實實施了法律所禁止的違法行為。在法治理念下，司法機關或行政機關應當以事實為依據，以法律為準繩追究行為人的違法責任。從另一個角度對自己責任進行解釋，就是在法律沒有特別規(guī)定的情況下，只能追究違法行為人的法律責任，如果沒有證據證明行為人實施了違法行為，則不能追究其法律責任。每個具有民事責任能力的公民都要對自己說過的話負責任。在網絡言論自由侵犯他人合法權益(尤其是名譽權和隱私權)的具體情境中，言論發(fā)布者需要對自己發(fā)布的信息承擔法律責任。而網絡運營商應負起監(jiān)管的責任，即對評論信息和傳播信息承擔責任，如果不及時刪除有關他人名譽和隱私的信息，互聯網站應當承擔法律責任。又如在刑事審判領域，除了講求證據確實充分，根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》，經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。人民法院只有在排除非法言詞證據后，仍有確實充分的證據證明被告人實施了違法行為，才能對被告人進行定罪量刑。因此，如果公民的言論沒有超出法律的規(guī)定，其無需承擔不利的法律后果。自己責任體現了法律對公民言論自由的保護。

其二在于自己責任有利于公民形成言論自律。由于現代通信平臺具有虛擬性，人們不能根據言論內容判斷出言論發(fā)出者的真實身份，這無疑增加了追究行為人違法責任的難度。因此營造良好的互聯網、短信等通信平臺環(huán)境，除了需要有關部門進行規(guī)范，也需要用戶自身的自律。雖然追究違法行為存在難度，但是法律規(guī)定已經十分明確，只要行為人實施了違法行為，其就需要對違法行為承擔法律責任。法律是一項行為規(guī)范，它通過對不利后果的事前規(guī)定，為行為人預測今后的行為后果提供了標準。法律對公民具有教育功能，對將要發(fā)生的違法行為具有震懾功能。因此公民在發(fā)表言論的時候，必須考慮相關的法律規(guī)定，對作為、不作為以及如何作為作出取舍。

(二)言論自由限制的具體規(guī)則

1.言論發(fā)表的場所的限制

公民有言論自由，但是受到言論發(fā)表場所的限制，并非在任何場合下都有發(fā)表言論的自由。例如，在某種會議上，只有會議的代表才能發(fā)言。在法庭上只有當事人或者代理人才能發(fā)表辯護意見或者代理意見。在美國“抵制征兵第一案”中，被告通過散發(fā)傳單抵制政府征兵。霍姆斯法官在判決意見中指出:“我們承認，在通常時期的許多場合，被告具有憲法權利，去談論在其傳單中所談論的事物……當國家處于戰(zhàn)爭時期，許多在和平時期可被談論的事物，將對戰(zhàn)備努力構成如此障礙，以致這類言論不能再被忍受，且法院不得認為它們受到任何憲法權利的保護?！盵1]Schenck v.United States，249 US.47.轉引自張千帆《憲法學導論》，北京:法律出版社，2004年，第512—513頁。法院以“清楚與現有的危險”作為限制被告言論自由的理由。雖然現代通信工具平臺和真實的生活場所相比具有虛擬性，并不存在物理意義上的“場所”，但并不意味著行為人可以隨意發(fā)表違法言論。只要行為人利用通信工具平臺發(fā)表了違反法律規(guī)定的言論，就要承擔相應的法律責任。

2.言論內容的限制

公民在行使其言論自由權利的時候，必須對其言論內容之真實性、合法性、非侵害性負責。

國家利益高于一切，任何反動的言論都應當受到禁止，任何散播謠言、擾亂社會秩序的言論也理當受到排斥?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于維護互聯網安全的決定》《中華人民共和國電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》明確規(guī)定，任何組織或者個人不得利用互聯網等電信網絡制作、復制、發(fā)布、傳播含有下列內容的信息:反對憲法所確定的基本原則的；危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；損害國家榮譽和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內容的。

利用網絡進行人肉搜索侵犯他人隱私的、泄露企業(yè)商業(yè)秘密的言論也不可能獲得法律的保護。根據權利禁止濫用和公序良俗的民法基本原則，侵犯他人隱私的、泄露企業(yè)商業(yè)秘密的行為已經對他人的合法權利構成妨害，屬于民事侵權甚至有可能構成犯罪。法律禁止他人通過非法手段獲得個人隱私和商業(yè)秘密，更加禁止他人以言論或其他方式將這些內容進行公開和傳播。

3.言論發(fā)表形式的限制

言論內容和言論發(fā)表形式是緊密相連的。如果言論內容違法，且行為人意圖公開發(fā)表這一內容違法的言論，那么法律就會限制其以群發(fā)手機信息，或以網絡公告欄等方式散播相關的違法言論。一旦行為人通過各種言論表達形式散播違法信息，其言論行為就構成違法。但在另一種情況下，雖然言論內容違法，但行為人并沒有意圖對外公開和傳播，例如只是以日記形式記載自己思想活動，在網絡硬盤上保存自己思想內容的作品，由于其沒有產生對外的影響，屬于尚未發(fā)表出來，而且一般也不會對社會造成不良影響的言論，故法律對此應持較為寬容的態(tài)度。

由于網絡的言論表達具有匿名性，網絡實名制開始進入人們關注的視野。對于網絡實名制是否會產生否定公民言論自由的問題，理論上有爭論。[1]贊成實名制的理由主要在于實名制有利于打擊網絡違法和犯罪行為，規(guī)范網絡信息傳播，凈化網絡環(huán)境，促使網民自律，實現網絡安全。馬艷華:《網絡實名制相關法律問題探析》，《河北法學》2011年第2期，第194頁；陳遠、鄒晶:《網絡實名制:規(guī)范網絡信息傳播的必由之路》，《山東社會科學》2009年第1期，第67頁；Daegon Cho.Real Name Verification Law on the Internet:A Poison or Cure for Privacy?In Bruce Schneier，ed.，Economics of Information Security and PrivacyⅢ.Springer New York (2013)，p.239；Postmes T Spears R.Deindividuation and Antinormative Behavior:A Meta－analysis，123 Psychol Bulletin 238(1998)，p.249。反對實名制的觀點則認為網絡實名制會限制公民的言論表達權，打擊其政治參與的積極性，消減網絡社會監(jiān)督的作用，實名制還面臨技術上的挑戰(zhàn)。并且從某種層面上說實名制也不能夠解決網絡安全問題，因為網絡安全的主要問題不在于立法，而在于法律沒有得到實施。而韓國作為世界上唯一實施網絡實名制的國家已宣告該制度破產。周永坤:《網絡實名制立法評析》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2013年第2期，第4頁；徐振增:《民主政治視野下的網絡實名制——基于當前網絡后臺實名注冊管理制度的再思考》，《河北法學》2012年第9期，第169頁；John Leitner，Identifying the Problem:Korea’s Initial Experience with Mandatory Real Name Verification on Internet Portals.9 Journal of Korean Law 83(2009)，p.84；Catherine Crump.Data Retention:Privacy，Anonymity，and Accountability Online.56 Stanford Law Review 191(2003)，p.225；Leonard M.Jessup，Terry Connolly，Jolene Galegher，The Effects of Anonymity on GDSS Group Process with an Idea－Generating Task，14 MIS Quarterly 313(1990)，p.319。但是，作為一種帶有行政性或者“準行政性”條件準入的設置，應當納入行政管制和經濟法的視角予以考察，不應當上升至公民言論自由的角度來討論。

我國在當前的法律體系下通過宣示確認權利、規(guī)范行為和懲罰違法行為對公民的言論自由進行保障。但必須要看到，《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規(guī)定》《中華人民共和國電信條例》等屬于法規(guī)，效力級別較低，對公民的言論自由的保護程度略嫌不夠。由于行政行為具有主動性和單方性，行政法規(guī)強調行政相對人的義務并規(guī)定若干行政管理手段是不足為怪的。但是必須注意，行政管理只是手段，保障公民權利和國家利益才是目的。雖然這些行政法規(guī)大多都開宗明義地表明立法目的之一在于保護“合法權益”，但其濃厚的行政管理色彩沖淡了對公民言論自由保護的這一立法目的，容易使人產生公民的網絡言論自由受到遏制的誤解。因此，如何提高公民對互聯網管理措施的接受程度，如何在行政管理中進一步明確對公民言論自由的保護，是今后立法的努力方向。法律的實現是一個動態(tài)的過程，在推動和完善保護公民言論自由的相關立法的同時，也要注意嚴格執(zhí)法，公正司法，強化公民法律意識，完善監(jiān)督機制。概言之，保護公民的言論自由，要從立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等方面體現并貫徹法治原則。

(初審:劉誠)

[1] 作者丁春燕，女，法學講師，武漢大學法學院法學理論博士研究生，研究領域為網絡法，E－mail: 64427955＠qq.com。