盧婧

國際法視野下的國家分離問題

盧婧[1]

國家分離問題是近些年來國際法學界的一個焦點話題。2010年國際法院的《科索沃咨詢意見》所引發(fā)的熱議集中體現(xiàn)了這一點。最近發(fā)生的克里米亞公投，再次引起了國際社會對相關問題的高度關注。本文從經(jīng)典案例入手，首先分析了魁北克和科索沃這兩個與分離相關的典型案例，同時對相關的國際法概念進行解讀，得出當前的國際法并不支持分離的結(jié)論。然后對分離問題本身進行研究:筆者認為“分離”這項訴求本身至少涉及“民主”和“領土”這兩項子訴求，將二者混為一談不利于爭端的和平解決；“分離”作為一項爭端，基于國際法的發(fā)展現(xiàn)狀，政治解決方式比法律解決方式更合適。最后，本文談到了國際法道德化現(xiàn)象對這個問題的影響，表達了對道德化趨勢的警惕的態(tài)度。

國家分離；民族自決；分割訴求；爭端解決；國際法道德化

引言

本文所研究的“國家分離”問題，“指的是不經(jīng)一國同意，通過分離該國的部分領土和人口，建立一個新的獨立實體”[1]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 3.。毫無疑問，國家分離是一個值得高度關注的問題?！啊蛛x’對任何國家而言都是一個十分敏感的概念。在編纂有關國家繼承的規(guī)定時，那些國家的代表甚至會特意避開使用‘分離’(secession)一詞，更愿意描述成‘國家的部分分離’(separation of part of a State)。這種回避并不只是基于簡單的用詞方面的考慮。顯然，國家不愿意讓國際法干預分離的問題，哪怕只是作為一種潛在的可能性，哪怕是在一個國家已經(jīng)成功分離之后?！盵2]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，p.4.所以，盡管國家分離現(xiàn)象古已有之，但長期以來都沒有引起國際法足夠的重視。比如，甚至在1991年，南斯拉夫和平會議仲裁委員會(又稱為巴丁特委員會，Badinter Commission)還認為“國家的存在與消失是一個事實問題”[3]Badinter Commission，Opinion No 1，14 January 1991，ILM，Vol.31(1992)，p.1495.。

但到了1998年，情況發(fā)生了變化:因為加拿大最高法院運用了國際法上的概念，去解決魁北克分離的問題。從這個時候開始，已經(jīng)不能再將國家分離簡單地視為事實問題了:這個問題已經(jīng)正式和國際法聯(lián)系到一起了。2010年國際法院關于科索沃的咨詢意見，又一次證明了:對于國家分離問題，國際法是有說法的。而且，國際法的說法有著不容小覷的影響力:一句含糊的結(jié)論——單方面獨立宣言不違背國際法，依然極大地鼓舞了全世界的分離運動分子。[4]Reactions to the International Court of Justice advisory opinion on Kosovo’s declaration of independence，see http://en.wikipedia.org/wiki/Reactions＿to＿the＿International＿Court＿of＿Justice＿advisory＿opinion＿on＿Kosovo%27s＿declaration＿of＿independence，visiting on 2011.11.23.所以，明確國際法在這個問題上的態(tài)度，是十分必要的。從科索沃咨詢意見所引發(fā)的巨大爭議來看，對國際法在國家分離問題上的態(tài)度，存在著顯著的認識分歧。

基于這樣的現(xiàn)實，本文旨在探討:在國家分離問題上，國際法究竟持一種什么樣的態(tài)度以及如何才能妥善解決這一問題。為此，筆者本著實事求是的態(tài)度，從分析魁北克和科索沃這兩個經(jīng)典案例入手，討論了有關的國際法概念、分離問題的性質(zhì)和它蘊含的不同的訴求、爭端解決方式的選擇和國際法道德化的問題。筆者認為，經(jīng)過這樣的分析討論，可以消除一些對國際法在國家分離問題上的錯誤認識，有助于客觀、全面地理解國際法，也有利于國家分離問題的妥善解決。

一、國家分離的典型案例

在此筆者指的是魁北克案和科索沃案，對這兩個案件的異同進行對比是有必要的。這兩個案件所要解決的分離問題，屬于引言中定義下的國家分離問題，但法庭作出的結(jié)論似乎截然相反，至少對外行來說是這樣。加拿大最高法院在《關于魁北克分離的參考意見》(Reference by the Governor－General Concerning Certain Questions Relating to the Secession of Quebec from Canada)中總結(jié)道:“無論是魁北克省的居民打著人民或民族的旗號，還是其代表機構(gòu)——魁北克的立法、司法和行政機構(gòu)，依照國際法，都沒有從加拿大單方分離的權(quán)利?！盵1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1373.而國際法院在《科索沃咨詢意見》中的結(jié)論是科索沃通過的單方獨立宣言不違反任何可適用的國際法規(guī)則。[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.122.

顯然，加拿大最高法院的結(jié)論給人的印象是:國際法徹底否定了魁北克分離運動。但國際法院的結(jié)論所采用的措辭，令人感覺國際法是允許分離的，就像“荷花號案”的推理所認為的那樣:國家可以從事沒有明確禁止的一切行為[3]Richard Falk，The Kosovo Advisory Opinion:Conflict Resolution And Precedent，American Journal of International Law，January，2011，p.50.，普通人也是這么理解國際法的。之所以在兩個結(jié)論之間會產(chǎn)生這種區(qū)別，部分是因為提交法院的問題不同。

提交加拿大最高法院的問題是:“國際法是否賦予了魁北克立法、司法和行政機構(gòu)實施從加拿大單方分離的權(quán)利?而且，國際法中的自決權(quán)是否賦予了魁北克立法、司法和行政機構(gòu)實施從加拿大單方分離的權(quán)利?”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.55.而提交國際法院的問題是:“科索沃臨時自治機構(gòu)頒布的單方獨立宣言是否符合國際法?”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.49.

如果提給國際法院的問題，采取類似于提給加拿大最高法院的問題的措辭，結(jié)果或許有所不同。因為如果這樣，國際法院很難通過采用狹義解釋的方式，回避討論“是否有權(quán)分離”這樣實質(zhì)性的問題。正如西歐多爾·克里斯塔基斯(Theodore Christakis)所言:“如果塞爾維亞用了同樣的問法，我們很難想象國際法院還能用狹義解釋的方式，回避討論分離權(quán)是否存在于殖民地之外的情形!”[1]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，footnote 17，Leiden Journal of International Law，24(2011).拋開這種假設，我們需要承認的是，加拿大最高法院的解答更明確，因為它探討了實質(zhì)性的問題，對各種論點進行了實質(zhì)性的探究，比如解釋了分離和自決權(quán)的關系。而國際法院作出的回答，筆者認為是令人遺憾的?！胺ㄔ韩@得了一個機會:在具體情形下評價分離訴求是否符合實施自決權(quán)、具有合法性的種種法律條件。可惜它沒有抓住這個機會——它本可以借著這個機會來解釋在后殖民語境下，外部自決權(quán)的范圍和它應有的含義，從而阻止那些可能導致世界各地的不穩(wěn)定和沖突的不正當?shù)莫毩⒃V求。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Separate Opinion of Judge Yusuf，para.17.

更重要的是，這兩個結(jié)論之間的差別，提醒我們需要明確國際法對國家分離問題所采取的立場。正如西瑪(Simma)法官在他對《科索沃咨詢意見》的宣言中稱:“(該意見)忽視了‘不禁止(某行為)’有若干種含義，包括‘容忍(某行為)’到‘許可(某行為)’到‘樂見(某行為)’。在上述情形下，即使存在某種公認的‘宣布獨立權(quán)’，國際法院給出的這份答案也依然適用。”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.8.“一項行為可以‘容忍’，并不必然意味著它是‘合法的’，它只是‘沒有違法’而已。”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.而且，“法庭所采取的狹義解釋的方法，其中的一個明顯的缺點就是無法顧及大量充斥于國際法的這些細微的差別”[5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.。因此，我們有必要根據(jù)現(xiàn)行的國際法律制度，盡可能探明國際法對國家分離問題所采取的立場，否則，沒有辦法正確對待國家分離問題。

和《魁北克案的參考意見》一樣，《科索沃咨詢意見》也提到了自決權(quán)、領土完整原則、救濟性分離和國家承認，盡管該意見只對領土完整原則作出了分析，未能對分離問題給出一個清晰的答案。但是從中我們可以認識到:這幾個概念與國家分離問題是高度相關的。換言之，它啟發(fā)了國家分離問題的研究者去關注這些概念，因為這些概念被用來佐證“國家分離”的合法性。除了這一關鍵啟示，兩案推理過程的閃光點和敗筆同樣具有啟發(fā)性。在下文，筆者會引用這些材料的關鍵部分進行介紹。

(一)魁北克案:法律推理的閃光點和敗筆

首先，法院稱:“因為不存在有關單方分離的授權(quán)性規(guī)定，認為國際法規(guī)定了分離權(quán)的人們需要證明:國際法沒有專門禁止單方分離，并且，沒有專門禁止可以推定為允許；或者，因?qū)嵤┟褡遄詻Q這項國際法權(quán)利導致的分離具有合法性，國家承擔著承認這種合法性的默示義務。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1368.

這里帶來第一點啟示:按照這種說法，權(quán)利不僅存在于國際法的那些授權(quán)性規(guī)范，推定允許的行為也可以視為擁有相應的權(quán)利。這在邏輯上是有問題的。眾所周知，一項法律權(quán)利會受到法律的支持和保護，這跟那些僅僅是法律允許的行為是大不一樣的。顯然，法律所允許的行為意味著法律不會制止，但不能必然斷定法律會支持和保護這種行為。按照現(xiàn)代法治的精神，法無明文規(guī)定不處罰。但“不處罰”不意味著法律對這種行為是持肯定態(tài)度的，更不用說將之等同于一項擁有法律授權(quán)的行為。筆者認為，既然沒有對單方分離的專門授權(quán)，即使基于自決權(quán)的考慮，認為單方分離是推定允許的，也不能直接把它上升為一項權(quán)利；有必要明確區(qū)分“有權(quán)進行的行為”和“法律所允許的行為”，二者的法律地位不同。

然后，法院回顧了那些確立了民族自決權(quán)的國際法律文件，并總結(jié)道:“民族自決權(quán)的實現(xiàn)通常通過內(nèi)部自決的方式——在既存國家的框架下追求民族的政治、經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展。外部自決權(quán)(本案中主張的單方分離權(quán))只存在于異常罕見的情形，而且這種情形要在明確的定義之下?！盵2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1371.

通過分析這些國際法律文件，法庭指出:“當一個國家的政府，在平等非歧視的基礎上，代表了居住在它領土之上的全體人民或各個民族，而且在國家的內(nèi)部制度安排上，尊重自決的原則，這個國家就有權(quán)享有國際法所規(guī)定的對領土完整的保護?！盵1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.

另外，法庭引用了卡塞斯(A.Cassese)在《民族自決權(quán)》一書中的一段文字:“(我們)需要謹慎的認定，在哪些‘異常罕見的情形’下，存在外部自決(單方分離)權(quán)……可能會導致選擇(或恢復)獨立的外部自決權(quán)，只有被殖民統(tǒng)治或外族占領的人民方能享有，而且，這些人民所構(gòu)成的實體本身必須能與殖民國和占領國以及二者的‘領土完整’相區(qū)別。被殖民國和占領國摧毀的一切應得到完全的恢復……”[2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.

關于第三種情形，“當一個民族無法在一國內(nèi)部有效地行使自決權(quán)時，它有權(quán)將分離視為實現(xiàn)該權(quán)利的最終手段”[3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，p.1372.，是否為國際法所承認，尚存疑。但是，法庭確定魁北克分離不屬于這種情形，因為有充分的證據(jù)顯示魁北克人享有內(nèi)部自決權(quán)。

由此帶來第二點啟示:采用全方位的視角，換言之，法庭嘗試在不同的原則中尋求平衡。誠然，在某些情況下，原則之間，是有沖突的，尋求它們之間的平衡的嘗試是必不可少的。本案的嘗試所得出的結(jié)論是，自決權(quán)應在內(nèi)部行使并充分尊重領土完整原則，只有在極其特殊的情況下才存在外部自覺。該結(jié)論本身或許存在爭議，但這種嘗試絕對是可取的，因為國際法是一個法律體系，看待國際法需采取整體視角，而不是有選擇性的解讀。

但遺憾的是，法庭未能在“民族”(people)和外部自決的第三種情形即救濟性分離(remedial secession)這兩點上給予我們更多的啟示，因為法庭認為“沒有必要”。同時，它也未能充分解釋為什么當一國不能保障內(nèi)部自決權(quán)時，該國將喪失國際法對領土完整的保護。從邏輯上看，自決和領土完整沒有如此直接的聯(lián)系。缺乏自決權(quán)，應采用“促進自決權(quán)”的方式來修正，例如進行民主化改革，這不必然需要單方分離才能做到。另外，單方分離真的為自決提供了保障?如果單方分離后產(chǎn)生的新國家依然不能保障自決權(quán)怎么辦?

最后，法庭談到了承認的問題:“雖然國家利益和可預見的政治優(yōu)勢在國家承認中起著重要的作用，但承認國除了考慮分離出來的國家所主張的民族自決權(quán)是否存在的問題，還需要考慮母國的國內(nèi)評價，也就是根據(jù)母國的法律去審視分離的合法性。”[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1374.“……無視母國所規(guī)定的法律義務的、新出現(xiàn)的國家會面臨由于這種無視所產(chǎn)生的國家承認受阻的問題，至少這會影響承認的時間?！盵2]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1374.“分離最終的成功取決于國際社會的承認，這首先要考慮魁北克和加拿大的相關行為的合法性問題，再決定是否給予或撤銷承認?！盵3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1376.

這里帶給我們第三點啟示:討論“國家分離”時絕不能忽略承認的問題?！皣页姓J”本身是個復雜的話題，法庭未深究這個問題，這是可以理解的。和“分離”結(jié)合在一起，“承認”變得更加復雜。一方面，“分離”能否成功取決于是否給予“承認”；另一方面，是否給予“承認”又與“分離”的合不合法性相關。此外，判斷合法性依據(jù)的是母國的法律，這表明母國國內(nèi)法對“承認”有影響。這聽起來不無道理，但據(jù)筆者了解，國內(nèi)法允許分離的國家屈指可數(shù)，而且規(guī)定有嚴格的程序。

“如果國內(nèi)法和國際法的規(guī)定在魁北克立法、司法和行政機構(gòu)是否有權(quán)從加拿大單方分離的問題上有沖突，何者優(yōu)先?基于對問題1和問題2的回答，我們認為，本案中，國內(nèi)法和國際法的規(guī)定不存在沖突?！盵4]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1375.

這點帶來了第四點啟示:在思考“國家分離”問題的解決之道時，我們不僅要考慮國際法，還要考慮國內(nèi)法。國家分離，盡管有時會染上“國際問題”的色彩，但該問題和國內(nèi)法之間的聯(lián)系不容忽視。和國家之間的沖突有所不同，分離是一個主權(quán)國家和該國的一個分離實體之間的糾紛。因此國內(nèi)法當然值得關注，否則會構(gòu)成對一國主權(quán)的侵犯。國內(nèi)法體系和國際法體系可能存在沖突，這是我們要解決的問題。但不能讓這可能發(fā)生的沖突成為不顧國內(nèi)法的理由。我們需要回顧關于一元論和二元論的經(jīng)典爭論，去思考主權(quán)、強行法和對世義務的含義。而且我們應牢記:“強行法和對世義務不能被‘神化’；不能因此認為，完全忽略以主權(quán)平等為中心的傳統(tǒng)規(guī)則框架，具有正當性。”[1]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.40.

(二)科索沃案:“荷花號”推理的誤用和對相關國際法的誤解

法庭的咨詢意見附有若干法官的聲明、反對意見和獨立意見。討論科索沃案時，這些需要一并考慮。

筆者認為，該案帶來的第一點啟示是，我們需要警惕法庭處理國際法的方法，對此西瑪法官在他的聲明里是這樣描述的:“法庭對聯(lián)大提出的問題的解讀以及推理，相當于將‘不禁止’等同于‘許可’，這是直接應用了所謂的‘荷花號’原則?；趯υ撛瓌t的回歸，法庭作出的回答令人想起了19世紀的實證主義思潮——唯國家同意(State consent)馬首是瞻。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.8.他認為“荷花號”原則是“過時的，過分強調(diào)國際法的‘國家同意’的性質(zhì)”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.3.。

據(jù)說這種做法“源于以漢斯·凱爾森為代表的實證國際法學者的作品:如不存在加之于國家(或其他國際法主體)之上的約定或習慣的、以特定方式行事的法律義務，該國際法主體有依自身喜好行事的自由；現(xiàn)行國際法就是以這種方式作用于案件的”[4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。

H.勞特派特也表達過類似的觀點:“可以認為，法律沒有明文管制，就是對行為自由的默示許可?！盵5]Hersch Lauterpacht，The Function of Law in the International Community，the Clarendon Press，1933，p. 392.阿蘭·佩雷(Allain Pellet)也認為:“有國家的同意，才有國際法的存在:沒有同意，就沒有法律?！盵6]Alain Pellet，The Normative Dilemma:Will and Consent in International Law－Making，12 Austrl.Y.B. Int’l L.(1983)，pp.22—26.

國際法院在之前的案子里也體現(xiàn)過這種態(tài)度。例如，在尼加拉瓜案中，法庭認為:“國際法沒有規(guī)則能限制一個主權(quán)國家的武裝水平，除非相關國家以條約或其他方式愿意實施自我限制；這一點無一例外的適用于任何國家。”[1]Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua(Nicar.v.U.S.)，1986 I.C.J.14，P.269 (June 27).

對此既有支持的聲音，也有反對的聲音，而且反對的聲音“不僅來自學者，近些年來，還出自國際法院的法官。”[2]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum.J.Transnat’l L.321(2011)，p.332.比如，在《核武器咨詢意見》中，比扎歐(Bedjaou)法官指出:“在本世紀初流行的絕對的實證主義、唯意志論的國際法研究方法……已被客觀化的國際法研究方法所取代，它更注重反映共同的司法理念，回應由國家所組成的國際社會必不可少的社會需求。”[3]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.P 13(separate opinion of Judge Bedjaoui)(trans.).同樣的，韋拉曼特利(Weeramantry)法官認為:“一個國家，只要不存在相反的約束，便可自由行事……會危害國際法的發(fā)展。”[4]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.at 495(dissenting opinion of Judge Weeramantry).類似地，柯羅馬(Koroma)法官注意到“受極端的實證主義影響，無謂的過分關注是否存在專門的禁止性規(guī)定，這已無法順應當今國際法學理論的發(fā)展”[5]Nuclear Weapons Advisory Opinion，1996 I.C.J.at 575(dissenting opinion of Judge Koroma)。

此外，西歐多爾·克里斯塔基斯指出:“即使‘荷花號’案原則今天仍適用，該原則的適用亦只限于國家之間的關系?！盵6]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.“‘荷花號’原則一直是用來保護主權(quán)國家的。用這個原則對抗主權(quán)國家，暗示‘分離’不被禁止，一國內(nèi)部的實體有權(quán)宣布獨立，這是十分怪異的?！盵7]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.

另外，如果可以將“不禁止(某行為)”推定為“許可(某行為)”，那么為什么不能將“無權(quán)進行(某行為)”推定為“禁止(某行為)”，特別是在“國際法律秩序深受公法影響的當代”[8]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.3.?這并非空想，在《核武器咨詢意見》中沙哈卜丁(Shahabuddeen)法官表示過類似的想法:“需要注意的是，考慮到當初由少數(shù)國家組成的小圈子已轉(zhuǎn)變成普遍參與的國際社會，有些行為國家無權(quán)從事……除非能證明該行為是國際法授權(quán)進行的?！盵1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.334.這種想法和“荷花號”推理截然相反，但也不無道理:當下社會發(fā)展日新月異，立法不可能跟上變化的速度。如果推定“無權(quán)進行(某行為)”即“禁止(某行為)”，這能阻止一些具有潛在危害但又暫時未有立法管制的行為的發(fā)生。比如前文提到的，某些行為，法律并不提倡，但也未明文禁止，按照公法思維推理，這類行為沒有授權(quán)，不得從事。這樣的話，在正式立法禁止之前，這類行為也能得到抑制。

還有一種選擇:“法庭可以探討國際法在某個問題上是否有意保持中立或沉默，是否允許存在‘容忍’這個概念——即撇開‘允許∕禁止’這種二元思維，認為‘不禁止(某行為)’包含一系列的可能性?！盵2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.國際法院在《核武器咨詢意見》中表達過類似的想法:“為了回答在‘某種情況下國際法是否允許威脅使用或使用核武器’，法庭以7票對7票，最后由院長的決定票得出答案——‘考慮到國際法的現(xiàn)狀……法庭無法得出確切的結(jié)論:在自衛(wèi)的極端情形下，即國家生死存亡的關頭，威脅使用或使用核武器是違法還是合法’。”[3]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.334.

綜上所述，我們可以看到有幾種解釋國際法的方法。筆者認為，有必要考慮:在某種特殊情形下，哪種方法更恰當。筆者同意西瑪法官所言，“荷花號”推理不適合本案，但理由不盡相同:它不適合本案，主要因為“(‘荷花號’推理)必適用于國家之間的關系”[4]Theodore Christakis，The ICJ Advisory Opinion on Kosovo:“Has International Law Something to Say about Secession?”，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.79.。在科索沃案中，塞爾維亞是一個國家，而科索沃，充其量只能說它的地位尚未確定。應用“荷花號”推理，有默示承認科索沃的國家地位之嫌。另外，應用這種推理亦無法提供令人滿意的答案，原因西瑪法官已經(jīng)解釋了。筆者還認為，關于“荷花號”推理的優(yōu)劣，必須結(jié)合具體案件判斷。因此，不可斷言該推理已過時。如前文所言，“荷花號”推理具有合理的成分，例如它彰顯了對主權(quán)國家自由意志的尊重。筆者不認為國際法會有徹底拋棄這種尊重的那一天。

筆者也贊同西瑪法官，認為有必要探討國際法是否有意在某問題上保持中立。筆者認為，國際法沒有能力解決國際社會所出現(xiàn)的所有問題。這跟國內(nèi)法無法解決國內(nèi)社會的所有問題一樣。但重要的是要弄清楚，國際法是否不能解決及相應的原因。在此之后，我們才能考慮真正的解決之道:是繼續(xù)考慮用法律解決方法還是轉(zhuǎn)向政治解決方法。

第二點啟示來自法庭對領土完整原則的解讀。法庭認為，“領土完整原則的適用范圍限于國與國之間的關系”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.，因此，法庭不認為“領土完整原則包含禁止單方獨立宣言的意思”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.。

柯羅馬法官持相反意見。有意思的是，雙方都從聯(lián)大2625(XXV)決議中找到了支持本方觀點的理由:法庭采用的是這句“原則指的是在國際關系上，國家不得針對別國的領土完整和政治獨立使用武力或武力威脅”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.80.，而柯羅馬法官采用了這句“不得將上述內(nèi)容解釋為授權(quán)或鼓勵任何旨在整體或部分肢解或損害獨立主權(quán)國家的領土完整或政治統(tǒng)一”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Koroma，para.22.。

誠然，將領土完整原則限于國家之間的關系，欠缺說服力。其中一個原因已被柯羅馬法官指出:這是對法律文件的斷章取義。一般說來，“對這項原則的傳統(tǒng)理解是，它旨在賦予國家不得侵犯他國領土主權(quán)的義務”[5]John Cerone，Domestic and International Legal Responses to Emerging Migration Issues:The International Court Of Justice And The Question Of Kosovo’s Independence，17 ILSA J Int’l＆Comp L 335，spring，2001，p.344.。但是，隨著國際法的發(fā)展，尤其是國際法律文件越來越頻繁的提到“自決”一詞，我們注意到，在這些文件中，“在承認民族(people)有決定政治、經(jīng)濟、社會、文化事物的權(quán)利之后，立即聲明這些權(quán)利不能被解釋為授權(quán)或鼓勵任何旨在整體或部分肢解或損害那些尊重權(quán)利平等和民族自決、政府公正的代表全體人民的、獨立主權(quán)國家的領土完整或政治統(tǒng)一”[6]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1371.。因此，當前理解領土完整原則，通常要結(jié)合自決原則:當問題涉及自決權(quán)的時候，通常會應用領土完整原則對自決權(quán)進行限制。

當我們假設享有自決權(quán)的“民族”可能只包括一個國家的部分人口時，邏輯上，我們同時應假設領土完整原則也可以適用于國內(nèi)關系。否則，國際法律文件所說的，用領土完整原則限制自決權(quán)，意義何在?領土完整原則起不到限制的作用了。

可惜，在科索沃案中，法庭拒絕討論科索沃人民是否享有自決權(quán)。筆者認為，在這種情況下，單獨討論領土完整原則的適用范圍，是不明智的。當假定一國的部分人口享有自決權(quán)，應當認為此時領土完整原則就可以適用于國內(nèi)關系，否則，相當于廢除了此項原則限制自決權(quán)的功能?？傊瑸榱巳娴睦斫鈬H法的一項原則，必須要考慮國際法的其他原則。

另外，如果認為領土完整原則僅限于國際關系，單方獨立宣言不違反此項原則，依此邏輯，這事實上否定了單方獨立宣言的法律效力，因為這相當于拒絕承認分離實體具有“國家”的資格。依經(jīng)典三段論可以這樣表述:因為領土完整原則只適用于國與國之間的關系，科索沃不是一個國家，所以科索沃獨立宣言不違反領土完整原則。這樣的解釋可取嗎?筆者認為，這是法庭推理的一個明顯的邏輯漏洞，但由于法庭對聯(lián)大提出的問題執(zhí)意進行狹義解釋，這樣的漏洞無法避免。如果法庭拋棄狹義解釋的做法，正面回應科索沃是否有權(quán)獨立的問題，就不會犯這樣的錯誤。

第三點啟示來自法庭對安理會1244(1999)決議和由該決議產(chǎn)生的聯(lián)合國科索沃臨時行政當局特派團(UNMIK)的憲法框架的解釋。“法庭的解釋方法是對照1244(1999)決議和安理會之前的決議所使用的語言之間的差別。根據(jù)之前的安理會實踐，法庭認為，如果要禁止一個非國家實體宣布獨立，1244(1999)決議本該‘明確規(guī)定’關于(爭議)領土終局地位的限制條件，并包含禁止科索沃阿族領導人宣布獨立的專門規(guī)定?！盵1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.349.“因為1244(1999)決議缺乏禁止科索沃阿族領導人進行分離的專門規(guī)定，而法庭認為這樣的專門規(guī)定必不可少，所以，它的結(jié)論是1244(1999)決議并未禁止科索沃分離?！盵1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，pp.349—350.

“法院之前曾在不同場合解釋和應用安理會決議，并視之為國際法項下的義務框架的一部分?！盵2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，para.85.因此，可以理解法院此時對安理會1244 (1999)決議的重視。但需要注意的是，安理會決議有它自身的特殊性。邁克爾·伍德(Michael Wood)曾如此評價:

“在理想的狀態(tài)下，每份決議都應具有內(nèi)在一致性，和安理會在同一問題上之前的行為也是一致的，和安理會在其他問題上的行為也一致。每份決議應是精煉的，沒有多余的和重復的內(nèi)容……但考慮到(安理會決議)的制定方式，和它主要起政治作用而非法律作用的事實，對待決議如同對待精心擬定的法律條約，這是一種錯誤的做法?！盵3]Michael C.Wood，The Interpretation of Security Council Resolutions，2 Max Planck Y.B.U.N.L.p.82，89 (1998).“考慮到?jīng)Q議制作過程的政治色彩，法庭對決議之間的一致性不應懷有期待，而且，需要謹慎對待從不一致性中得出的結(jié)論。法庭最好能更為綜合性的分析論述它是如何解讀安理會決議的?！盵4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.351.

在解讀安理會決議時我們需牢記這段話?；跊Q議的政治色彩，相比從不一致性，或差別中尋求結(jié)論，更為綜合性的分析更可取。具體到科索沃案，托姆加(Tomka)法官的分析表達了類似的看法:“《科索沃局勢問題解決聯(lián)絡組指導原則》……是明確的。他們承認‘安理會保有對問題的處理權(quán)，科索沃地位的終局決定應由安理會批準’。終局的解決方案指的是雙方(即貝爾格萊德和普里什蒂納當局)關于爭端的決議，通過雙方達成協(xié)議的方式或有權(quán)機構(gòu)作出決定的方式產(chǎn)生。無論如何，單方采取違背對方意愿的做法不屬于爭端解決之道?！盵5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of vice－president Tomka，para.27.

此外，托姆加法官提到“安理會內(nèi)一些國家對科索沃相關問題的聲明。英國譴責‘在科索沃終局地位問題上來自任何一方的單方聲明。英國不會承認任何單方面的或國際社會不支持的、對科索沃整個或部分地區(qū)進行政治安排的舉動”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of vice－president Tomka，para.28.。

筆者贊同托姆加法官的分析。筆者認為，即使是精心擬定的條約尚有模棱兩可之處，所以有時候，按照《維也納條約法公約》的說法，有必要參考“條約的準備工作和締約情況”[2]Vienna Convention on the Law of Treaties，see http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1＿1＿1969.pdf.，為確定其中的含義。因此，當解讀更為含糊的安理會決議時，更有必要采用全面的分析方法，而不只是關注其中不一致的地方，畢竟這些決議通常是“非法律人士為了在安理會中確保意見統(tǒng)一，在巨大政治壓力下，倉促地”[3]Michael C.Wood，The Interpretation of Security Council Resolutions，2 Max Planck Y.B.U.N.L.p.82，89 (1998)，at 82.制定出來的。通過研究《科索沃局勢問題解決聯(lián)絡組指導原則》和一些國家的發(fā)言，我們已經(jīng)能夠確定決議的含義了，根本用不著考慮一致性的問題。令人困惑的是，法庭拒絕采用全面的分析方式，而專注于對比安理會決議之間的差別。

對憲法框架的解讀“顯然是法庭意見最薄弱的環(huán)節(jié)”[4]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。“雖說1244 (1999)決議的約束力使源于該決議的憲法框架染上了國際法的色彩，但這解釋不了該框架怎么就成了‘可適用的國際法的一部分’?！盵5]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.正如朵夫·雅各布斯(Dov Jacobs)注意到的:“撇開憲法框架和國際法的那點淵源，國際法院自己也承認，憲法框架的目的在于規(guī)范科索沃的法律秩序……所以結(jié)論應該是，盡管憲法框架有國際色彩，但它無法產(chǎn)生國際法義務……憲法框架仍是一項國內(nèi)法律文件，不應作為國際法被引用。”[6]Dov Jacobs，The Kosovo Advisory Opinion:A Voyage by the ICJ into the Twilight Zone of International Law，Hague Justice Portal(Oct.12，2010)，p.4.

更令人困惑的是:為什么法院認定獨立宣言的作者不受憲法框架的約束?班諾那(Bennouna)法官在他的反對意見中這樣論述:“不屬于臨時機構(gòu)的一部分，并不能免除作者根據(jù)聯(lián)合國科索沃臨時行政當局特派團(UNMIK)1999/1條例規(guī)定的法律義務，即科索沃的立法、司法、行政權(quán)歸屬于UNMIK，由秘書長的特派專員行使。這意味著科索沃的所有居民均在UNMIK的管轄之下，必須遵守聯(lián)合國建立的自治政府的制度……獨立宣言的作者是不是科索沃代表大會的成員并不重要?！盵1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna，para.64.

另外，柯羅馬法官注意到:“這些作者們當然希望能被視為新獨立的科索沃的合法的民選領導人，但這種主觀的意圖并不等于現(xiàn)實。依賴這樣的主觀意圖會導致荒唐的結(jié)果:任何組織——分離組織或叛亂組織——都可以通過佯裝重組、變個身份，繞過國際法對他們的管制。光注重主觀意圖的話，任何組織僅表明它在采取某行為時是另一個身份，該行為就不再被國際法所禁止。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Koroma，para.5.

筆者認為，國際法的范圍有時確實不好判斷，但UNMIK的憲法框架不屬于這種情況。朵夫·雅各布斯說得對，既然不能從中推導出任何國際義務，如何能將之視為國際法?將國內(nèi)法誤認為國際法“可能將(國際)法院引向傳統(tǒng)領域之外的陌生地帶”[3]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.328.。國際法院的結(jié)論:憲法框架屬于可以適用的國際法，獨立宣言的作者只是非行使職權(quán)的一群普通人，帶給我們一種不安的感覺:法院其實是想表達它有權(quán)去評價不能歸屬于國家或國際組織的、一群人的行為，借著咨詢的職能。[4]See Dov Jacobs，The Kosovo Advisory Opinion:A Voyage by the ICJ into the Twilight Zone of International Law，Hague Justice Portal(Oct.12，2010)，p.5.很明顯這脫離了國際法院的傳統(tǒng)管轄范圍，而且結(jié)果并不理想。

再者，法院試圖確定獨立宣言作者的身份，這種行為本身就令人費解。它似乎在暗示以某種身份實施分離行為是被允許的，以另一種身份則不然。這樣的話，名義上的身份成了判斷是否有權(quán)實施國家分離的關鍵因素，恐怕這會令分離問題變得更加復雜。名義上的身份果真如此重要?筆者贊成班諾那法官和柯羅馬法官的觀點，名義上的身份不能成為逃避相關規(guī)定的理由。否則，法律的效力會大打折扣，因為只要變動名義上的身份，就能使不法行為合法化。

(三)小結(jié)

從魁北克案中，我們認識到:首先，盡管國際法上推定允許的行為和國際法權(quán)利不是一回事，但很可能被混淆。其次，涉及國家分離問題，國際法院原則間存在沖突——自決和領土完整原則都需要遵守，不可偏廢其一。再次，涉及對分離實體的承認問題時，國內(nèi)法和國際法都需要考慮。最后，在思考國家分離問題時，要關注國際法和國內(nèi)法的互動問題。

從科索沃咨詢意見中，我們認識到:首先，“荷花號“推理不適合本案，需確定國際法是否有能力解決分離問題。其次，撇開國際法其他原則，單獨討論領土完整原則不可取。再次，對安理會決議，應采取更全面的分析方式；具有國際色彩的法律文件并不必然構(gòu)成國際法的一部分；國際法院不應評價在它傳統(tǒng)管轄范圍之外的一群普通人的行為。

綜上所述，在討論國家分離問題時，以下做法是可取的:對國際法和國內(nèi)法這兩種制度進行分析比較；在理解國際法原則和安理會決議時，需要一種全面的分析方式，需要確定國際法是否規(guī)定了分離權(quán)，而不光是推斷國際法允許分離；再者，關于分離，有哪些相關的國際法規(guī)定，以及國際法院處理分離問題是否妥當。這些都需要考慮。

二、與國家分離相關的國際法概念之解析

上述案例告訴我們，為了解決國家分離問題，我們需要關注以下的概念，即自決(self－determination)、領土完整(territorial integrity)、救濟性分離(remedial secession)和國家承認(state recognition)。筆者將在下文對這些概念進行分析。

(一)民族自決權(quán):國際法支持分離的證據(jù)?

民族自決的概念是與時俱進的?！堵?lián)合國憲章》的第一條第二款是這么說的:“在權(quán)利平等和民族自覺原則的基礎上，發(fā)展國家間的友好關系，并采取其他恰當?shù)姆绞酱龠M世界和平?！钡?5條:“在權(quán)利平等和民族自覺原則的基礎上，創(chuàng)造對發(fā)展和平友好關系必不可少的安定和幸福的環(huán)境?！边@兩條，“旨在表達一個國家的人民的權(quán)利應得到保護，不被其他國家或政府干涉”[1]Rosalyn Higgins，Self－Determination and Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.23.?！白詻Q的概念當初并不包含非獨立人民要求獨立的權(quán)利，甚至沒有包括投票權(quán)?！盵2]Rosalyn Higgins，Self－Determination and Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.23.

“自決概念的發(fā)展和去殖民化的歷史相關聯(lián)——如果非獨立人民選擇獨立，必須允許他們重返獨立，這一點獲得了越來越多的認可……在去殖民化的語境下，自決開始被視為一項法律原則，但并不是說只有‘獨立’這一項選擇……原則上說，也可以選擇維持和前殖民國的關系……不久后，認為不僅是被殖民統(tǒng)治的人民有自決的權(quán)利，受到任何外來壓迫、不能決定自身前途的人民，也享有同樣的權(quán)利。這種想法體現(xiàn)在了1970年聯(lián)合國友好關系宣言?！盵3]Rosalyn Higgins，Self－Determination And Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.26.

“隨著自決的概念向人權(quán)方向演化，對自決的見解也發(fā)生了很大的改變……《政治權(quán)利和公民權(quán)利公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》的第一條是這么規(guī)定的:‘人民皆享有自決權(quán)。通過行使該權(quán)利，他們自由地決定自身的政治地位及追求經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展?！敶暮笾趁裾Z境下的自決跟民主(democracy)和善治(good governance)的理念緊密相連?！盵4]Rosalyn Higgins，Self－Determination And Secession，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations(2003)，p.30.

由此可見，“自決”的定義隨著時代的變化，變得愈發(fā)復雜了。但就算考慮到這種復雜性，我們還是不能認為它能成為分離的“堅強后盾”。魁北克意見里說得很清楚，自決權(quán)通常是在一國內(nèi)部實現(xiàn)的。在談論自決權(quán)的實現(xiàn)時，盡管分離這種形式未被完全排除，但這通常出現(xiàn)在殖民的情形下，而在這種情形下，領土完整原則是不適用的。

再則，雖說自決原則越來越復雜，但仍具有相當大的模糊性。“比如說，在一個多元社會，怎么理解‘外部的(alien)’，又怎么理解‘征服(subjugation)’?這是否有時間限制?要是沒有時間限制，那么在哪個時點上，‘征服’被主流文化同化或接受?”[1]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，pp.244—245.需要一個更明確的定義，但筆者認為這不是國際法有能力提供的。另外，自決權(quán)的主體如何定義?在討論采取分離的方式行使自決權(quán)的時候，“通常要求權(quán)利主張者要構(gòu)成一個獨特的民族(distinct people)。不然隨便一個什么群體就能主張分離權(quán)的話，混亂將不可避免”[2]Lea Brilmayer，Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.195.。如何對“民族”(people)定義是個大難題。根據(jù)加拿大最高法院的看法，“自決權(quán)很大程度上是作為一項人權(quán)發(fā)展起來的，通常出現(xiàn)在同時提及國民(nation)和國家(state)的文件中。這些詞匯的同時出現(xiàn)，顯示了‘民族’(people)一詞并不必然指代一國的全體國民”[3]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1370.。這種看法的問題在于，如果我們承認一國的部分人口，基于“自決”而享有分離權(quán)，這“通常剝奪了該國全體人民的自決權(quán)——基于多元主義選擇政治、經(jīng)濟道路的權(quán)利”[4]Rosalyn Higgins:Self－Determination And Secession，In Julie Dahlitz(Ed.)，Secession And International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.31.。所以，“民族”究竟指的是一國的全體人民，還是部分人民，仍不確定。

總之，在探討自決和國家分離的關系時，我們需要采取謹慎的態(tài)度。在關于“自決”的這些問題得到澄清以前，認為“自決”能為分離運動提供正當性是草率的。實踐證明，“在殖民的語境之外，國際法并不承認民族自決原則賦予了獨立國家的某一部分單方分離的權(quán)力。殖民語境之外的自決，主要指的是人民在沒有外部干涉的境況下，通過國家的憲法程序，決定自己的未來”[5]James Crawford，The Creation of States in International Law，Oxford University Press，2006，p.415.。

(二)領土完整原則:對單方分離的限制?

“領土主權(quán)原則被認為是國家主權(quán)和管轄權(quán)(領土、領水、底土、領空和人口)的實質(zhì)性表現(xiàn)(material expression)，在一些情形下，是國家所有權(quán)的實質(zhì)性表現(xiàn)(飛行器、空間飛船、船舶)?！盵1]C.L.Rozakis，“Territorial Integrity and Political Independence”，in R.Bernhardt(ed.)，Encyclopedia of Public“國家領土完整原則是公認的國際法原則，并受到諸如《聯(lián)合國憲章》第二條第七款禁止干涉內(nèi)政原則的間接保護，以及《聯(lián)合國憲章》第二條第四款禁止使用武力或武力威脅針對他國的領土完整或政治獨立。”[2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.522.“毫無疑問，該原則在政治關系中起著基礎性的作用，它要求所有國家相互尊重對方的領土完整。它反對可能的外來干涉，換言之，來自外部的針對領土完整的威脅。”[3]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 6.

但是，這項原則也有不確定的地方。首先，在當代國際社會，如何理解這項原則?有人認為它的重要性在下降:“國際社會越來越多的參與到了傳統(tǒng)上的國內(nèi)事務中，這令領土完整原則受到一些限制?！盵4]W.E.Butler，Territorial Integrity and Secession:The Dialectics of International Order，in Julie Dahlitz (ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.119.“由于國際法的新原則賦予了主張相應權(quán)利的一些主體‘社會權(quán)利(community right)’(卡塞斯語)，領土自身，包括它的完整性，在國際法體系中的地位將降至次要地位，至少已不那么重要?！盵5]W.E.Butler，Territorial Integrity and Secession:The Dialectics of International Order，in Julie Dahlitz (ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.119.有人持相反的觀點:“有些概念和領土問題相關，這些概念包括自決，還有歷史、地理方面的訴求。這些概念未必都算得上法律原則，有的純屬政治或道德表達(political or moral expressions)。盡管它們在國際政治體制下很有說服力，但它們未必具有法律效力。國際法體系的一個核心原則體現(xiàn)為對邊界問題的穩(wěn)定性和終局性的需求，很多其他的原則都是圍繞這個展開的……領土完整原則集中體現(xiàn)了這一點。”[6]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.522.

其次，筆者不贊成將該原則描述為“次要的”或“不那么重要的”，因為不應在抽象的語境下為該原則貼上這樣的標簽。當談到對領土完整原則的限制時，必須具體情況具體分析。而且，就算在一些極其特殊的情況下，對這項原則作出限制，這至多只能算是例外。在理解國際法原則的時候，我們不應該只看那些例外，即使這些例外十分“耀眼”。當然，對于那些新冒出來的、旨在限制領土完整原則的概念，還是值得關注的。我們需要弄清，這些概念在具體情形下，對領土完整原則究竟有什么樣的影響。不然，在這些新概念制造出來的迷霧中，領土完整原則只會變得更加面目不清。

再者，這項原則能否被用于反對分離?“乍看上去，領土完整原則不能被引用作為反對分離運動的法律依據(jù)，因為分離運動未必屬于國際法的討論對象。”[1]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 7.但當我們考慮到，國際法已經(jīng)承認民族有自決權(quán)，并同時強調(diào)自決權(quán)不得被解釋為鼓勵任何損害領土完整的行為，我們就能夠認識到，這項原則實際上能夠用來反對分離行為，只要分離實體以“民族自決”作為分離行動的借口。我們在之前談科索沃案時已經(jīng)提到，國際法律文件意在運用“領土完整”去限制“民族自決”。所以，當分離的主張是建立在“自決”的基礎之上的時候，引用領土完整原則作為反駁的依據(jù)，完全符合邏輯。此時，分離運動在事實上已成為國際法的討論的對象了。

總之，領土完整原則仍需高度重視，盡管存在一些罕見的例外。而且，這項原則是可以用來對抗分離運動的。

(三)救濟性分離:道德化表達抑或廣泛接受的法律原則?

出現(xiàn)在1970年的《聯(lián)合國友好關系宣言》及隨后的一些文件中所謂的“保障條款”，即“不能將上述(跟自決有關的)內(nèi)容解釋為授權(quán)或鼓勵任何旨在整體或部分肢解或損害那些尊重權(quán)利平等和民族自決、政府不分種族、信仰、膚色代表全體人民的、獨立主權(quán)國家的領土完整或政治統(tǒng)一”[2]UN General Assembly Resolution 2625(XXV)，http://daccess－dds－ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/348/90/IMG/NR034890.pdf?OpenElement.，“被認為是對‘救濟性分離’的法律認可，至少將之視為最終的解決方式(last resort)。(依這種思路)如果一個國家未按照《友好關系宣言》的規(guī)定行事，那么這個國家受到歧視的那部分人口就享有自決權(quán)，試圖妨礙這項權(quán)利的國家將喪失(國際法)對它的領土完整的保護”。[3]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 10.魁北克咨詢意見在某種程度上體現(xiàn)了這樣的態(tài)度，因為它也認為當一國政權(quán)拒絕某一群體的有效參與(meaningful access)時，該群體就享有外部自決權(quán)。[1]Reference Re Secession of Quebec，ILM，Vol.37(1998)，p.1373.

將這條理解為對“救濟性分離”的認可，會產(chǎn)生很多困惑。首先，“這樣戲謔的法理(merry jurisprudence)使分離變得容易，這極易導致混亂和無秩序”[2]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.24.。“通過上下文探究(《聯(lián)合國友好關系宣言》)起草者關于那個條文的本意很困難。但可以肯定的是，(起草者們)作為各個國家的代表，他們絕對不想為自己的國家敲響喪鐘。很少有人故意為自己掘墓?！盵3]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.25.因此，認為這個條文具有“救濟性分離”的含義且已為各個國家所接受，是荒謬的。

其次，“一些國家的政權(quán)否定本國某些群體的參與權(quán)，這一事實不能回答為什么解決之道是‘分離’而不是賦予充分的參與權(quán)”[4]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.185.。顯然，“像分離這種激進的‘解決方式’，它的影響是永久的，至少是長期的”[5]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.，但對參與權(quán)的否定“通常只是某屆實施歧視性政策的政府所為。這可能只是一種暫時的情況”[6]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.。從這個意義上說，“分離”并非恢復參與權(quán)的可取的方式。那么，當發(fā)生了嚴重的人權(quán)危機時，“分離”是否就變得可取了?我們是否能簡單地推斷“分離”就是解決“人道主義災難”或“嚴重的人權(quán)危機”的良方?從邏輯上看，“解決嚴重侵犯人權(quán)問題，不論是集體人權(quán)還是個別人權(quán)，更恰當?shù)淖龇ㄊ腔謴蛯@些權(quán)利的尊重”[7]Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p. 11.。“本來是一個國內(nèi)的關于尊重人權(quán)的問題，需要國際社會做的也是緩解對這些權(quán)利的強力壓制(moderate forceful repression of such rights)，現(xiàn)在居然被轉(zhuǎn)化成了一個領土問題，可以說被轉(zhuǎn)移到了一個不同的領域。這個過程導致了問題本身不能得到有效解決。而且可能導致本來就令人不滿的人權(quán)狀況更加惡化?！盵1]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.248－249.

筆者認為，在理解“救濟性分離”時，救濟是目的，分離不過是手段。所以，需要考慮“分離”作為一種手段的必要性和有效性?！胺蛛x”是能實現(xiàn)“救濟”目標的必要或有效的手段嗎?人權(quán)高級專員辦公室在《第21項一般性建議:自決權(quán)》中已經(jīng)指出:“國家的碎片化對人權(quán)保護是有害的，對維護和平和穩(wěn)定同樣是有害的。”[2]See http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/dc598941c9e68a1a8025651e004d31d0?Opendocument.筆者也十分懷疑分離是否能解決由侵犯人權(quán)引發(fā)的問題。為什么不考慮其他更直接的解決辦法?比如進行民主化改革，加強對人權(quán)的保護，比直接跳到“分離”這一步，更妥當。就算要把救濟性分離當作最后的解決之道，怎么也得有一個啟動這項方案的普遍認可的前提吧。否則這就不是一項最后的手段，而是一項常規(guī)手段。而目前，啟動救濟性分離的普遍認可的前提尚未形成。

再次，在“救濟性分離”的語境下，“少數(shù)人(minority)先要令人信服的主張他們對領土的權(quán)利，才有權(quán)要求救濟性分離。分離分子的訴求和來自少數(shù)人的其他訴求的根本差別在于，分離分子希望在特定土地上建立新國家”[3]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.193.。顯然，在這種情況下，分離分子承擔了證明自己比這個國家的其他人更有權(quán)利擁有特定領土的義務?；蛟S有人認為這對分離分子不夠公平，因為這些人往往曾遭受過不公正的待遇，例如人權(quán)曾遭受侵犯。但正如筆者之前提到的，解決不公正待遇，未必需要分離，取消歧視性措施、賦予公正待遇并給予補償就能解決這個問題?！安还霰旧聿荒墚a(chǎn)生領土訴求；領土訴求必是獨立存在的(independently established)。”[4]Lea Brilmayer:Secession and Self－Determination:A Territorial Interpretation，Yale Journal of International Law，Vol.16:177，1991，p.188.另一方面，完全忽視分離分子所在國的其他人對特定領土所享有的權(quán)利，這也不公平吧?特別是考慮到該國其他人的損失。難道說，只有科索沃分離分子對科索沃省的領土有權(quán)利，塞爾維亞其他地方的人對這片領土就一點權(quán)利沒有?筆者認為答案是否定的，尤其是考慮到一國國內(nèi)人口的流動問題。將每寸國土都理解為全國人民所有，這才是正確的。實際上，救濟性分離是犧牲一群人的利益滿足另一群人的需要。具體到科索沃案，就是犧牲塞爾維亞其他人的利益，滿足科索沃分離分子的需要。因此，“救濟性分離”內(nèi)在的不公必然會導致各種不安定因素的產(chǎn)生。

總之，當前，國際法尚未正式承認“救濟性分離”的權(quán)利。把它當成一種道德訴求更妥當。盡管這理論在學界很流行，但它內(nèi)在的缺陷也十分耀眼。

(四)“國家承認”的發(fā)展:對分離運動是促進還是阻礙?

“對承認的理解，有兩種基本理論?！畼?gòu)成說’認為，其他國家的承認，是新國家成立的條件，賦予了新國家法律人格?！盵1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.445.“對構(gòu)成說的批判主要是，第一，當新國家被A國承認而不被B國承認時，會出現(xiàn)該國同時既具有國際人格又不具有國際人格的怪異情況；第二，構(gòu)成說賦予了單個國家通過承認決定某個實體是否具有國家資格這種擅斷的權(quán)力。構(gòu)成說的這些缺陷被聯(lián)合國的‘集體承認’方式所彌補?！盵2]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.100.這主要是因為，“聯(lián)合國的會員資格僅限于國家……一旦一個國家被聯(lián)合國接納，它就確定的享有國家資格?！盵3]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.99.“單個國家(在承認問題上的)主觀擅斷的決定被聯(lián)合國的集體決定所取代?！盵4]John Dugard and David Raic:The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.100.

“第二種理論，‘宣告說’……認為承認只是國家對一種既存狀態(tài)的接受。新國家獲得國際法上的能力，并不是依賴于別國的認可，而是取決于是否符合特定的事實狀況?！盵5]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.446.這種“事實狀況”通常包括以下幾方面，即常住人口、固定的領土、政權(quán)和與其他國家進行交往的能力。一個國家要想取得國家資格，必須滿足這幾項標準?！斑@些被習慣國際法所接受的標準，列在了《關于國家權(quán)力和義務的蒙得維的亞公約》(Montevideo Convention on Rights and Duties of States)中，并在學說和法理中得到進一步闡釋……在當前的學說和法理討論中，‘宣告說’居于主導地位。”[1]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.

“宣告說”也有缺陷，最主要的缺陷是它無視“(政治)實體內(nèi)部的組織情況，以及該實體是如何達到‘事實狀況’所要求的那幾個方面的。它最多就是關注一下在國家形成過程中是否出現(xiàn)過種族隔離或侵略這樣嚴重的違法情形”[2]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.477.。有些人認為光考慮這種極端的情形是不夠的，在他們看來，在承認一個政治實體之前，還需要考慮該政治實體能否實行民主治理之類的問題。為此，新的標準逐漸產(chǎn)生，例如，《承認東歐和蘇聯(lián)新生國家的指導方針宣言》要求歐共體及其成員國在“承認”實踐中要考慮“自決權(quán)的落實”和“承諾民主”這樣的標準。

“‘承認’和‘分離’是密切相連的……來自現(xiàn)有國家的承認使得政治實體對國家資格的訴求產(chǎn)生效力(validation of claims to statehood)。”[3]John Dugard and David Raic，The role of recognition in the law and practice of secession，in Marcelo G. Kohen(ed.)，Secession:international law perspectives，Cambridge University Press，2006，p.94.因此，務實的說法是，在對分離實體進行承認的問題上，既考慮了“構(gòu)成說”，也考慮了“宣告說”，二者相輔相成。換言之，給予承認需在滿足了國家資格所要求的種種標準的前提下，“承認”體現(xiàn)了國際資格的獲得。之前我們談到了，標準有所增加，在承認的過程中有一些政治考慮，或者說，道德維度，變得愈發(fā)重要。這樣一種思潮帶來了一些問題，比如增加了不確定性:諸如“自決權(quán)的落實”和“承諾民主”，這樣的標準顯然比《關于國家權(quán)力和義務的蒙得維的亞公約》規(guī)定的那四點要模糊得多。但這股思潮的一項貢獻在于，它表明了給予國家承認必須萬分謹慎，因為要考慮的標準比以前更多了。從這個意義上，我們可以認為這股思潮其實進一步強調(diào)了對“過早承認”(premature recognition)的反對。所以，當下任何的分離實體要求別國或國際組織承認它的國家資格，需要比以往經(jīng)歷更多的考驗，這需要一定的時間，因為是否符合這些標準，需要經(jīng)過一段檢驗期的仔細考核，在這些標準未被滿足時，不得給予承認。基于這樣的考慮，我們有理由認為那些對分離實體立即給予承認的國家，它們的這種做法是令人難以理解的。在科索沃分離的問題上，有些國家“逆潮流而動”，完全不考慮新標準的“檢驗期”問題:在科索沃分離分子拋出獨立宣言后，立即給予承認，這是十分令人難以理解的現(xiàn)象。尤其是這些國家承認的理由還是“自決權(quán)”，認為科索沃分離是外部自決的體現(xiàn)。筆者認為:既然如此在意自決權(quán)，就應該等宣布獨立后的科索沃當局，證明了自己已經(jīng)落實了內(nèi)部自決權(quán)，再給予承認。而且，外部自決，或者說救濟性分離，筆者之前已經(jīng)討論過，至多只是一種流行的學說，就算有一些國家接受了，也算不上國際社會普遍認可的國際法規(guī)則，但內(nèi)部自決則不然，它是毫無爭議的、國際社會普遍認可的國際法規(guī)則。不考慮普遍認可的內(nèi)部自決，單主張富有爭議的外部自決，這的確令人難以理解。

總之，承認對分離有著重要的影響。根據(jù)國家承認理論近期的發(fā)展，對分離實體的立即承認是持否定態(tài)度的。

(五)小結(jié)

結(jié)合以上我們討論過的內(nèi)容，可以認定，國際法對單方分離沒有表示過任何明確的支持。自決的原則盡管未完全排除分離的可能性，但一直受到領土完整原則的制約；救濟性分離，在現(xiàn)階段還是一種理論，未得到法律的正式認可；國家承認理論的發(fā)展，限制了對新出現(xiàn)的政治實體的立即承認，這對渴望獲得承認的分離實體來說，也是個噩耗。因此，我們實在找不出國際法哪里體現(xiàn)了對單方分離的明確支持。

筆者認為，國際法不支持單方分離是完全可以理解的。國際法重視穩(wěn)定，也就是“和平與安全”。穩(wěn)定是一切權(quán)利實現(xiàn)的基礎，這些權(quán)利包括自決權(quán)、人權(quán)。我國學者認為國際法的效力依據(jù)是國家之間的協(xié)調(diào)意志，也是因為這么做最有利于穩(wěn)定。這也是為什么國際法不能忽視“同意”(consent)的作用，盡管“同意”的理論也有一定的局限性。“同意”能減少沖突，沖突越少，越穩(wěn)定。當我們考慮到國際社會“分權(quán)”(decentralized)的本質(zhì)，“同意”的功能顯得更加重要。因為國際法強調(diào)“同意”，所以不會鼓勵單方行為。

具體說來，國家分離包含領土變更的問題，這直接影響一個國家最根本的利益。在如此關鍵的時刻，不考慮“同意”，只考慮爭端一方的意愿，這是令人無法理解的。這等于是在表示，分離實體比一個主權(quán)國家享有的地位還要高:因為涉及兩個國家之間的領土變更，還要求兩個國家達成協(xié)議解決；而分離是發(fā)生在主權(quán)國家和分離實體之間的領土變更，如果允許所謂的“單方分離”，意味著分離實體不需要和所在國家商量，自己單方面就能作出決定。分離實體憑什么能獲得比主權(quán)國家更高的地位?就算考慮采用國際法解決分離的爭端，需要賦予分離實體一定的法律地位，筆者認為也沒有任何必要賦予它高于主權(quán)國家的地位。

在筆者看來，如果是協(xié)議分離，認為國際法對此保持中立是恰當?shù)?。但把同樣的結(jié)論用在單方分離上則欠缺說服力。單方分離明顯地剝奪了另一方參與決定的權(quán)力，無視程序正義的基本要求，嚴重損害了另一方的根本利益，并導致了新的不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。毫無疑問，這不是國際法希望看到的結(jié)果。

另一方面，考慮到國際法涉及分離的規(guī)定相當有限，筆者認為應當考慮換個角度看待這個問題，而不是試圖將一些道德表述(moral expressions)混同于國際法的實體規(guī)則。可以從以下幾個方面思考“新角度”的問題:首先，因為分離的問題同時受到國際法和國內(nèi)法的約束，當國際法缺乏相應規(guī)定的時候，國內(nèi)法或許能填補相應的空缺。其次，關于分離爭端的解決方式，不一定非要采取法律解決方式吧?政治解決方式會不會更合適一些?在兩種解決方式之間進行比較是很有意義的。最后，我們可以試著評論一下“法律道德化”——將道德表述硬塞進當代國際法體系的現(xiàn)象。通過評論，思考這種現(xiàn)象的負面影響。下面的內(nèi)容就是基于這些新角度展開的。

三、國家分離：國內(nèi)問題與國際問題的交集以及不同訴求的聚合

(一)分離的訴求包含:領土訴求和人權(quán)訴求

盡管之前我們討論了很多國際法的內(nèi)容，但仍需牢記:分離絕不是一個純粹的國際法問題?！皞鹘y(tǒng)上，國際法對分離是保持中立的:既沒有禁止也沒有授權(quán)。分離本身由國內(nèi)法而不是國際法規(guī)制，即使人權(quán)法(也可能是武裝沖突法)適用于這樣的情形下。”[1]Oliver Corten，Territorial Integrity Narrowly Interpreted:Reasserting the Classical Inter－State Paradigm of International Law，Leiden Journal of International Law，24(2011)，p.88.巴丁特委員會也持類似的態(tài)度:“國家的存在與否是一個事實問題?！盵2]Badinter Commission，Opinion No 1，14 January 1991，ILM，Vol.31(1992)，p.1495.從這個角度說，可以認為分離最早是作為一個國內(nèi)問題出現(xiàn)，屬于內(nèi)政的范圍。

但隨著國際法的發(fā)展，“內(nèi)政變成了一個開放性的話題，內(nèi)政的標準一直在變”[3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.212.。在這樣的背景下，“和人權(quán)跟種族壓迫有關的問題不再屬于內(nèi)政。例如，歐共體曾聲稱，‘對人權(quán)和基本自由的保護無論如何不能被認為是對一國內(nèi)政的干涉……當人權(quán)被侵犯時有進行干涉的道德權(quán)利’”[4]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.213.。歷史地看，分離通常和種族沖突及侵犯人權(quán)有關。因為這個原因，分離現(xiàn)在常被視為純粹的國際問題，作為國內(nèi)問題的那些方面往往被有意無意的忽視了。

筆者認為，分離問題既是國內(nèi)問題，也是國際問題。理由如下:

首先，分離問題通常包含幾個訴求。個人認為至少包括領土訴求和人權(quán)訴求。當只考慮人權(quán)訴求而不考慮領土訴求時，主張分離問題不屬于內(nèi)政，或許還有點道理。但考慮到領土訴求時，這么說就是完全錯誤的。原因很明顯:人權(quán)訴求在很大程度上已經(jīng)被國際法所認可，但同樣的認可并沒有賦予分離問題中的領土訴求。所以，準確的說，即使把人權(quán)保護問題完全視為國際法問題，也不能因此將分離問題視為純國際問題，畢竟分離問題還包括領土問題。

其次，對不同的訴求有不同的考慮，這兩種訴求應該區(qū)別對待，沒有必要混為一談。在處理人權(quán)訴求的時候，有現(xiàn)成的國際法標準，這是我們需要考慮的。但對于領土訴求，既然沒有公認的國際法標準，筆者認為此時就該考慮國內(nèi)法的規(guī)定。救濟性分離似乎認為“人權(quán)保護”或“實現(xiàn)自決權(quán)”能為領土訴求提供正當性。筆者在此要強調(diào)的是:領土訴求和人權(quán)訴求是兩種不同的訴求，沒有必要將前者視為滿足后者的手段，后者也不能為前者提供任何國際法上的正當性。將兩者混為一談只能將問題復雜化，徒增困惑，對分離問題的解決沒有任何幫助。

再次，分離問題，即使涉及種族沖突和侵犯人權(quán)，也是一個國家內(nèi)部的人民之間的矛盾演化的結(jié)果。邏輯上，是可以在一國內(nèi)部消化解決的，這和國家間的矛盾是不一樣的。當一個社會日趨多元化，人權(quán)的標準不斷上升時，在某一時期，發(fā)生種族沖突和侵犯人權(quán)現(xiàn)象的概率是會上升的，這對國家治理來說是個不小的挑戰(zhàn)。但是，我們不能因為這個原因，就簡單地認定這樣的問題不能在國家內(nèi)部的憲法框架下得到解決，從而認為必須直接訴之于國際法律機制。換言之，窮盡當?shù)鼐葷膫鹘y(tǒng)指導思想，在這里也用得上。因此，應當優(yōu)先考慮內(nèi)部解決，只有當這個辦法實在行不通時，才是訴諸國際法律機制的時候。

總之，筆者認為要多關注國內(nèi)法對解決分離問題的作用，這給我們觀察分離問題打開了另一扇窗口，可能會對該問題的解決帶來新的思路。在此之前，先把聚合在一起的人權(quán)訴求和領土訴求分割開來，再根據(jù)國際法和國內(nèi)法作出相應的處理。

(二)分割訴求帶來的啟示

在思考分離問題的解決之道時，首先要分析該問題涉及哪些具體的訴求。第一步，我們需要弄清這些訴求是什么?；旧?，分離問題涉及民主和領土這兩方面的訴求。民主方面的訴求指的是對自決權(quán)的訴求，或者說對人權(quán)的訴求，后者是現(xiàn)在用得更多的說法。第二步，確定這些訴求之間的關系。這些訴求是相互獨立的，還是一個不可分割的整體?這點很重要，這決定了處理它們的方式。如果這些訴求是相互獨立的，就可以分別進行處理；如果他們構(gòu)成一個不可分割的整體，就需要整體考慮。實際上，民主方面的訴求和領土方面的訴求并沒有構(gòu)成一個不可分割的整體。換言之，領土的分離并不是實現(xiàn)民主訴求的前提，而民主訴求的實現(xiàn)也不依賴于領土的分離。所以分別處理這兩種訴求才是恰當?shù)?。第三步，弄清楚哪種訴求依國際法有據(jù)，哪種訴求沒有，然后考慮國際法和國內(nèi)法的應用問題。

其次，這促使我們反思國際法和國內(nèi)法在分離問題上的相互關系。顯然，分離涉及多種訴求，不是單靠國際法就能解決的。正如之前討論過的，目前國際法還沒有發(fā)展到能給分離中的領土訴求提供一個令人信服的答案，但在人權(quán)保護的問題上，由于國際人權(quán)法的迅速發(fā)展，還能提供比較令人信服的答案?；谶@樣的現(xiàn)實，筆者認為，對于分離問題，可以考慮這樣處理國際法和國內(nèi)法的關系:不論哪種訴求，都要先考慮國內(nèi)法解決；當有證據(jù)表明國內(nèi)法不能保障人權(quán)的時候，這時才可以考慮用普遍認可的國際標準替代相應的國內(nèi)法，但有關人權(quán)保護的國內(nèi)法被國際標準所替代，并不意味著有關領土完整的國內(nèi)法也要被替代，更何況，也找不到替代物。不同于在人權(quán)上的活躍表現(xiàn)，國際法在國家領土問題上還是比較穩(wěn)重的，在“領土完整”這一原則外，沒有作什么新的補充。所以說，就算因為國內(nèi)法對人權(quán)保護不力，要轉(zhuǎn)向國際法，當討論到領土問題時，還得轉(zhuǎn)回去。

再次，我們應當意識到:人權(quán)保護和領土完整，通常情況下，二者并不沖突。此處的“人權(quán)”也可以用“自決權(quán)”替代，因為在人們討論分離問題的時候，往往不會特別區(qū)分這兩個詞，“人權(quán)”是更流行的說法。事實上，人權(quán)保護和領土完整是兩個不同的問題。對人權(quán)保護而言，國內(nèi)保護標準和國際保護標準或許會有沖突，這個不難理解，但要說人權(quán)保護和領土完整有沖突，這個就不那么容易理解了。目前還沒有什么證據(jù)表明一國人權(quán)的狀況跟領土的變動有直接的關系。人權(quán)的改善不是依賴于領土的變動，而是依靠一個國家各項事業(yè)的發(fā)展。至于極為特殊的情況，比如人道主義災難之類的，也需要具體問題具體分析。因此，當分離主義者夸大人權(quán)保護和領土完整的矛盾時，必須高度警惕。

總之，把不同的訴求分割開來，有利于我們更加深入地理解分離問題，從中或許會有一些新的發(fā)現(xiàn)，補充或修正我們以前的看法。

四、國家分離：法律解決方式和政治解決方式

(一)哪種解決方式更可取?

國家分離，本質(zhì)上是一項爭端。當它變成一項國際爭端的時候，我們就需要考慮爭端的和平解決方式了?！八^的和平解決方法，是指以武力以外的手段或方法解決國際爭端，即用政治的方法(也稱外交方法)和法律的方法來解決國際爭端。政治方法是指談判、協(xié)商、調(diào)查、斡旋、調(diào)解、和解等方法；法律方法是指仲裁和司法解決爭端的方法?！盵1]邵津主編:《國際法》(第三版)，北京:北京大學出版社，2008年，第434頁。“是法律爭端還是政治爭端，這要看具體的案情、當事方的觀點和他們自身愿意如何定義彼此間的分歧。實際上，很難找到能對二者(法律爭端和政治爭端)進行明確區(qū)分的客觀標準。但這并不表示，在解決問題上，法律方法和政治方法沒有顯著區(qū)別。嚴格的法律方法依賴于現(xiàn)行法律條款的規(guī)定，不考慮法庭可能有的改革的傾向，而政治解決方法則沒有這么嚴格。基本情況相同的爭端可能被政治機構(gòu)處理，也可能被法律機構(gòu)處理，這并不罕見。”[2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.1013.“國家可以自由選擇爭端解決機制?！盵3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.1014.

鑒于此，我們注意到，盡管爭端的政治性和法律性通常是交織在一起的，對這兩種解決方式進行區(qū)分和選擇仍然具有重要意義。法律解決方式需要嚴格依照法律的規(guī)定，而政治解決方式則擁有更大的靈活性。根據(jù)這樣的特點，認為解決某些爭端，采用政治的方法比法律的方法更合適，是有道理的。不管我們承認與否，國際法的確是不完善的，這也是極端的實證主義學派遭到批評的原因。從這個意義上說，指望通過法律方法解決分離爭端并不現(xiàn)實，因為當前的國際法在這個問題上的研究還不夠成熟，正如西瑪法官所言:“有些領域國際法還沒有介入，或許，永遠不會介入?！盵4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Judge Simma，para.9.所以，在這樣的情況下，政治的方法可能更合適，讓爭端各方通過討論達成一致。這種方法最大的優(yōu)點在于，各方的利益都能得到最大限度的考慮。政治的方法具有較大的靈活性:為了平衡爭端各方的利益，各種各樣的因素，法律的或非法律的，都能考慮到，不用像法律的方法那樣，只能嚴格依照現(xiàn)有的法律規(guī)定。

基于以上的分析，對于“哪種方法更適合解決國家分離問題?”，筆者的回答是:“政治解決方式?！崩碛扇缦?

首先，正如筆者之前提到的，對于單方分離問題中的領土訴求，國際法未能提供任何明確的指引。因此，法律解決方式不能作出任何實質(zhì)性的貢獻，反而帶來巨大的爭議?？扑魑肿稍円庖娋褪且粋€絕好的例子。該意見頒布之后，爭議極大，不到兩個月，“聯(lián)大在2010年9月9日通過了塞爾維亞—歐盟聯(lián)合決議(G.A.Res.64/298)，相當于結(jié)束了國際法院對科索沃問題的干涉”[1]Roland Tricot and Barrie Sander，Recent Developments:The Broader Consequences of the International Court of Justice’s Advisory Opinion on the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，49 Colum. J.Transnat’l L.321(2011)，p.363.。也就是說，爭議又回到了政治解決的路徑。國際法在分離問題上不發(fā)達的現(xiàn)狀決定了法律解決方式面對這樣的爭端是無力的。

其次，分離本身的復雜性，不是只考慮法律就能解決的。基本上，分離可以歸咎于社會矛盾的積累，包括宗教、種族、文化或其他的矛盾。所以，要有一種綜合治理的思路，因為涉及各種各樣的矛盾，法律對其中的一些矛盾沒有怎么介入甚至是完全保持沉默的。比如，我們都能理解，一些代代相傳的種族仇恨，通常涉及大量的道德訴求，這些都不是司法裁判可以解決的。筆者認為，對于道德訴求，只有持續(xù)的談判和相互妥協(xié)才能解決。顯然，這些是可以在政治解決方式中實現(xiàn)的?？傊蛛x的復雜性要求綜合性和多樣化的解決方式，所以靈活的政治解決方式比嚴格的法律解決方式更合適。

再者，采用政治解決方式，能在很大程度上避免“先例效應”。當一個單方分離成功的判例被視為解決其他分離運動的“先例”時，肯定會給國際社會制造恐慌:畢竟分離運動在不少國家都存在，潘多拉的盒子一旦打開，未必關得上。本文開頭就提到過，雖然科索沃咨詢意見的結(jié)論極為含糊，但已經(jīng)給全世界分離分子提供了極大的精神鼓舞，可見“先例效應”不容忽視。如果不采用法律解決方式，而是政治解決方式，讓爭端方自行通過協(xié)商談判等途徑解決問題，那么由此產(chǎn)生的結(jié)果，不論如何，都不是單方意志的體現(xiàn)，對爭端當事方之外的影響，相比法律解決方式可能造成的“先例效應”，也是有限的。

綜上所述，筆者認為，針對具體的爭端，思考、比較哪種解決方式更可取，這是有意義的。針對某種具體的情況，兩種爭端解決方式并非同樣有效:法律的方法有時不如政治的方法更令人滿意，反之亦然。當然，筆者也承認，在事前去判斷哪種解決方式更好，并非易事。但不能否認這種嘗試本身的價值。

(二)法律的方法和政治的方法能否并用?

如果我們不能決定哪種方法更可取，那么，兩種都用是不是一個好辦法?在其他的案件中或許是，但這不適用于分離問題?？扑魑职妇褪莻€明顯的例子:最初由安理會處理，后來，由于聯(lián)大的請求，又有了國際法院的干涉，再后來，聯(lián)大又發(fā)布了一個決議聲明:“歡迎歐盟積極促進各方之間的對話進程。”[1]A/RES/64/298，see http://www.un.org/zh/documents/view＿doc.asp?symbol＝A/RES/64/298＆referer＝http://www.un.org/zh/ga/64/res/all3.shtml＆Lang＝E.我們可以簡單地將這個過程描述為“先政治，后法律，再政治”。這個過程不僅顯示了政治解決方式的重要作用，而且提示我們思考政治解決方式和法律解決方式能否并用的問題。

對國際法院干預科索沃問題的批評已經(jīng)體現(xiàn)了二者的矛盾。班諾那法官認為，“如果國際法院拒絕回應(聯(lián)大提出的)這項要求，法院就能徹底打消政治機構(gòu)今后向它提出任何‘輕佻的(frivolous)’要求的企圖，從而維護法院司法功能的完整。本案中最關鍵的是保護法院，使其免于被政治爭端所利用，而不是去維護聯(lián)合國主要政治機構(gòu)(聯(lián)大和安理會)之間的平衡……需要牢記，當法院被要求作出咨詢意見，根據(jù)規(guī)約65條，它不必滿足這一要求，如果它認為回答所提出的問題‘不符合法院的司法本質(zhì)(judicial character)’(語出《西撒哈拉咨詢意見》，國際法院1975年報告，第25頁，第33段)”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna，para.3－4.。

“在科索沃案中，國際法院面對著一種前所未有的情況，因為它被要求成為一個政治決策者，取代安理會的位置。換言之，通過要求它出具咨詢意見，試圖讓它承擔聯(lián)合國政治機構(gòu)——安理會尚未能履行的職能。”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.7.

“科索沃問題的當事方此前表示過，特別是當庭表示過，無論結(jié)果如何，都不會影響他們對獨立宣言所持的立場。因此，咨詢意見只是被當成一種論據(jù)，用在科索沃獨立的支持者和反對者之間的政治爭論中……法院在這場政治爭辯中失去了一切(has everything to lose)，沒有作出任何實質(zhì)性的貢獻:既沒有緩解單方獨立宣言所造成的緊張形勢，也沒有澄清聯(lián)合國對置于其管轄下的領土的職能和責任。”[1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.21－22.

“法院不能替代安理會履行責任，也不能為強勢的一方的既成事實的政策充當法律保證人(legal guarantor for a policy of fait accompliy)。法院有維護自身角色的義務，即清晰和獨立的陳述法律。這樣法院才能在履行職責時享有公信力，為了國際社會的利益。”[2]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Dissenting Opinion of Judge Bennouna.para.25.

此外，凱斯(Keith)法官認為“法院應當考慮，一個機構(gòu)要求咨詢意見，而該要求與(聯(lián)合國)憲章下的另一個機構(gòu)涉及某事項的專屬職權(quán)的實施相關，這個機構(gòu)的這種做法是否恰當”[3]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Separate Opinion of Judge Keith，para.6.。

托姆加法官在他的宣言里談到:“因為聯(lián)大提的這個問題，法院使自身陷入了安理會在這個問題上的僵局，在安理會依然掌控著這個問題并未征求法院意見的時候。隨著法院多數(shù)意見的產(chǎn)生，法院站到了一方的立場上，本來它應該拒絕這么做的。”[4]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka，para.6.

“已過世的前院長，曼弗雷德·拉奇斯，在一個類似本案的、涉及安理會積極行使職權(quán)的案件中，睿智地觀察到，‘聯(lián)合國有權(quán)作出具有約束力的決定的兩個主要機構(gòu)應當相互配合，盡管不一定能做到一致，但任何一方在履行自身職能處理某種情況或爭端的某個方面時，不應當有損于(prejudicing)解決同一爭端的另一方行使職權(quán)，這對于聯(lián)合國的宗旨和原則來說是十分重要的’?！盵5]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka.para.7

“對聯(lián)大的提問，(法院的)多數(shù)意見給出的答案，有損于安理會仍需作出的、關于(獨立)宣言是否符合1244決議和根據(jù)該決議產(chǎn)生的領土國際管轄制度的決定?！盵1]Kosovo Advisory Opinion of 22 July 2010，Declaration of Vice－President Tomka.para.8

綜上所述，我們可以意識到，政治的方法和法律的方法在某些情況下，是很難并用的。如果處理不好，不僅影響爭端的順利解決，有關機構(gòu)的職能和公信力也會受到損害。就像在科索沃案中，聯(lián)大、安理會、國際法院互不配合，讓一個本來就不簡單的問題變得加倍的復雜。在這場混戰(zhàn)中，沒有贏家，也沒有導致任何積極的結(jié)果，目之所及皆問題:聯(lián)合國各職能機構(gòu)的分工變得模糊了，職權(quán)被削弱了，有待解決的問題變得更加令人困惑了。最令人擔心的是對聯(lián)合國機構(gòu)的信任危機:當聯(lián)合國機構(gòu)之間這樣互相拆臺，成員國以后還能放心把問題交給聯(lián)合國解決嗎?當年塞爾維亞聽信安理會的承諾，從科索沃撤軍，結(jié)果因為國際法院的咨詢意見，現(xiàn)在對科索沃的主權(quán)虛無化了。塞爾維亞慘痛的教訓肯定會給聯(lián)合國的其他會員國帶來深刻的啟發(fā)。所以，在解決分離爭端時，我們需要牢記，同時應用政治和法律兩種方法是不明智的，它們會發(fā)生沖突并制造出新的問題。

總而言之，筆者認為應當關注國家分離的兩種解決方式之間的沖突。輕率地同時應用兩種方法是有害的，比如會損害聯(lián)合國機構(gòu)的職能和公信力。法律的方法和政治的方法分別使用時，能夠解決問題；合起來用的時候，它們自身就可能成為新問題。因此，我們不僅需要關注爭端本身，還要關注解決方式的應用。

五、國家分離：道德元素在多大程度上可以被國際法所容納？

(一)道德元素在分離問題上的體現(xiàn)

從之前的案例和有關概念的分析中，我們可以感受到一種旨在重新塑造國際法的強烈的道德沖動。在1960年《關于同意殖民地國家和人民獨立的宣言》中，“通過時0票反對，9票棄權(quán)；在一系列以概括或明確的言辭反對殖民主義、要求殖民地自決的決議后，該宣言的出臺標志著自決概念從政治和道德原則轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁椃蓹?quán)利和義務，結(jié)合1970年《國際法原則宣言》，這項轉(zhuǎn)變就顯得更明顯了”[1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.115－116.

再者，根據(jù)出現(xiàn)在 1970年宣言的所謂的“保障條款(safeguard clause)”，有些人認為這蘊含了“救濟性分離”的思想，即如果一國的民族自決權(quán)得不到滿足，國際法就不再保護該國的領土完整。正如我們之前討論過的，即使考慮到近期人權(quán)法的發(fā)展，這樣的結(jié)論也是十分令人困惑的，或者說是“戲劇性的(dramatic)”。[2]Malcolm N.Shaw，the Role of Recognition and Non－recognition with Respect to Secession:Notes on Some Relevant Issues，in Julie Dahlitz(ed.)，Secession and International Law:Conflict Avoidance，United Nations，2003，p.248.但這樣的結(jié)論所傳遞出的信號是明確而無疑的:道德化設想試圖取代實體規(guī)則。

在“國家承認”這一領域，道德化的傾向更明顯?！皞鹘y(tǒng)的《蒙得維的亞公約》對國家資格規(guī)定的標準和新一代的標準，比如尊重人權(quán)、少數(shù)民族保護以及民主，二者之間的關系處在一種模糊的狀態(tài)，這跟國家資格屬于事實問題還是道德問題的爭論是分不開的。”[3]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.“采用道德化的標準被認為是對不考慮道德因素的《蒙得維的亞公約》的重要修正。”[4]Cedric Ryngaert and Sven Sobrie，Recognition of States:International Law or Realpolitik?The Practice of Recognition in the Wake of Kosovo，South Ossetia，and Abkhazia，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.468.但與此同時，我們必須意識到道德化的負面效果。很明顯，將諸如人權(quán)保護和民主治理之類的標準列入國家資格，有干涉內(nèi)政之嫌。[5]C.Hillgruber，The Admission of New States to the International Community，(1998)9 EJIL 491，p.501.勞特派特在多年前就指出過:“一旦道德化的考慮被引入國家資格承認的標準，就背離了清晰的法制軌道，一扇通往擅斷、企圖敲詐和干涉(arbitrariness，to attempts at extortion and to intervention)的大門被敞開。”[6]H.Lauterpacht，Recognition of States，in E.Lauterpacht(ed.)，International Law，Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht，Vol.1(1970)，at 316.

綜上所述，可以認定道德元素在分離問題上起著愈發(fā)重要的作用。這種道德化傾向值得關注，理由很明顯:“必須避免將國際法和國際道德混為一談的錯誤。二者會在某些方面有交集，但前者在內(nèi)容和形式上都是法律性質(zhì)的，國際道德則屬于倫理學的一個分支?！盵1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.2.“訴求要根據(jù)國際法規(guī)則提出，而不是根據(jù)道德倫理?！盵2]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.8.我們已經(jīng)能夠注意到，道德元素的不恰當擴張，將損害國際法的確定性和國際社會的穩(wěn)定。所以，道德化必須有個限度。換言之，我們需要確定，在國家分離的問題上，法律和道德的邊界，以便明確哪些是法律權(quán)利，哪些是道德權(quán)利?！胺蓹?quán)利是在法律體系中有明確規(guī)定的，不論是否包含道德考量，而道德權(quán)利未必能被法律所認可?！盵3]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.266.顯然，這兩種權(quán)利需要區(qū)別對待。

(二)對分離語境下的道德元素的分析:理想與現(xiàn)實的碰撞

在討論國際法在分離問題上的道德化問題時，我們需要回顧法實證主義和自然法的關系。“理想主義和現(xiàn)實主義，應然和實然，二者之間的糾纏貫穿了整個思想史，直到今天，法哲學是否應包含倫理標準還是只應分析實體法律，仍是一個關鍵的問題?！盵4]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.49.

“在實用主義、樂觀主義盛行的19世紀，宣稱對法律應該進行實證的分析、不考慮任何倫理因素的實證主義學派，發(fā)展迅速。道德愿望好是好，但在法律科學中并不需要一席之地。人造的法律就應該這樣，要拒絕自然法的那種形而上學的猜想(metaphysical speculations)，因為重要的是現(xiàn)實的可行性，而不是那些不確切的、模糊不清的概括的原則?！盵5]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.49.

“在尋找人生的意義和法律的倫理基礎的過程中，自然法采取了多種方式?！盵6]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.53.“總的說來，自然法學者對法律規(guī)則的理解，往往持一種更靈活的態(tài)度。他們認為并不是所有的法律都是被記錄在法典中的，并認為自然法‘位于’實體法之上?！盵7]Anne Peters，“Does Kosovo Lie in the Lotus－Land of Freedom?”，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.104.“說到國際法，自然法的復興恰逢對國際正義和組建國際機構(gòu)的關注升溫之時。今天有很多國際法的思想和原則都根植于自然法的理念和相關的道德標準，比如禁止侵略和人權(quán)原則?！盵1]M.N.Shaw，International Law(sixth edition)，Cambridge University Press，2008，p.54.

綜上所述，筆者認為，國際法的道德化跟自然法的影響密切相關，道德元素的拓展有力地促進了國際法的發(fā)展。道德化最大的缺陷在于它所帶來的模糊性，這和法律的科學性是相沖突的。從這個角度說，當?shù)赖禄瘜е碌哪：猿^了法律科學所能容忍的限度，國際法就不能稱之為“法”了。這也是為什么筆者認為道德元素盡管重要，但只能起輔助作用。對道德化的全盤接受和全盤否定，都是不可取的。在筆者看來，需要對道德訴求進行分類，并不是每一類都能在自然法的影響下轉(zhuǎn)變?yōu)榉稍V求；有一些道德訴求源于道德沖動，完全沒有考慮到訴求內(nèi)在的缺陷和可能導致的災難性后果。

請看下面的陳述:“救濟性分離屬于一種更高級的法律。它類似于反抗暴政這樣的典型的自然權(quán)利。作為一種最后的手段(ultima ratio)，應當允許訴諸這種更高級的原則。”[2]Anne Peters，“Does Kosovo Lie in the Lotus－Land of Freedom?”，Leiden Journal of International Law，24 (2011)，p.104.“人們保護自己，反抗對自身最基本人權(quán)的侵犯，這是符合道德的。當分離成為免于繼續(xù)遭受不公正對待的唯一選擇時，受害者自我保護的權(quán)利令國家對領土所享有的權(quán)利失效，這在道德上許可受害者聯(lián)合起來進行分離活動?！盵3]Allen Buchanan，Justice，Legitimacy and Self－Determination，Oxford University Press，2004，p.354.顯然，這樣的訴求就源于道德沖動，推理過程過于簡單和武斷，理由如下:

首先，最基本人權(quán)持續(xù)被侵犯，除了分離沒有其他免于繼續(xù)遭受不公正對待的選擇，這樣的情況在當今社會真的存在嗎?就算存在，又能持續(xù)多久?要知道，分離是個漫長的過程，持續(xù)侵犯人權(quán)的殘酷壓迫，往往都會在分離成功之日前結(jié)束。原因很簡單，國際社會不會對這種危害地區(qū)或國際和平與穩(wěn)定的事件置之不理，區(qū)域性組織、安理會會考慮介入，另外，那些有正義感的大國也不可能袖手旁觀。當外部力量介入時，殘酷壓迫會得到緩解。當壓迫得到緩解或終止時，還有必要把救濟性分離當成“最后的手段”嗎?已經(jīng)開始的分離行動還有必要繼續(xù)下去嗎?

其次，反抗暴政跟反抗對最基本人權(quán)的侵犯，跟救濟性分離也沒多大關系。本質(zhì)上，這屬于要求民主治理的權(quán)利。民主治理能靠單方分離實現(xiàn)嗎?單方分離是比民主化改革更有效的方式?只有分離才能實現(xiàn)民主治理?誰能保證單方分離一定會帶來民主治理?筆者認為，在這些問題沒有解決的情況下，討論救濟性分離權(quán)為時過早。在此之前，我們還需要對這個問題進行思考:國際法管得了國家的民主治理問題嗎?

“在文獻中關于民主權(quán)(right to democracy)的討論越來越多，特別是托馬斯·弗蘭克(Thomas Franck)和戴安·奧恩里希(Diane Orentlicher)的作品。弗蘭克認為，民主治理權(quán)(right to democratic governance)正日益成為一項‘正式的國際法規(guī)定’，催生了對民主政府(government by consent)的共同期待。相應地，民主‘正逐漸成為一項全球性的權(quán)利，逐漸受到國際集體化程序(collective international processes)的促進和保護’。奧恩里希更近了一步，指出民主治理權(quán)暗含了有限的分離權(quán)，當自治被否認，人權(quán)被侵犯時，奧恩里希的看法等同于當自決權(quán)被否定時，就應享有有限的分離權(quán)?！盵1]Lee Seshagiri，Democratic Disobedience:Reconceiving Self－Determination and Secession at International Law，51 Harv.Int’l L.J.553，p.589—590.

總的說來，國際法的確越來越多地展現(xiàn)出對民主治理的興趣，在諸如《政治權(quán)利和公民權(quán)利公約》和1970年的《聯(lián)合國友好關系宣言》等一系列法律文件中都有所體現(xiàn)。但是，這種關注不應被過分解讀，我們也不該忽略，這些法律文件同時表達了對領土主權(quán)的關注。所以，在解讀法律文件對民主治理的關注時，不能不顧及領土主權(quán)。筆者認為，國際法可以鼓勵民主治理，但它不可能去具體地調(diào)整這個問題，它也不應該有這樣的企圖，理由如下:

“民主治理”的定義本身是高度含糊的，它的含糊程度已經(jīng)超過了法律科學所能容忍的限度。民主治理也應是復雜多樣的，它是一國人民在本國國情基礎上實際探索的結(jié)果。不同的國家對民主治理會有不同的看法。在國家之間還沒有對“民主治理”形成共識之前，判斷一個國家是否屬于民主治理是不妥當?shù)?。同時，“民主治理”這個概念很容易被利用作為干涉別國內(nèi)政的借口，這也是因為不存在相對清晰地、被廣泛接受的定義。伊恩·布朗利(Ian Brownlie)曾經(jīng)指出:“規(guī)定民主政府的標準，會導致對他國內(nèi)政的無休止的干涉。民主政府的標準是多樣的，而且富有爭議性。并不罕見的是，西方國家抱怨某國政府專制的時候，正是該國走向相對民主的初級階段。”[1]Ian Brownlie:The Rule of Law in International Affairs，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.61.

當然，在某些十分極端的情形下，政府治理的狀況惡劣到了極點，比如發(fā)生了人道主義危機，區(qū)域性組織或安理會介入此事。即使在這樣的情形下，也不能認為這就是國際法調(diào)整“民主治理”的體現(xiàn)。筆者認為，民主治理包含若干個層次的要求，從低到高。當最低層次的要求未被滿足時，比如出現(xiàn)人道主義危機，這已經(jīng)不屬于內(nèi)政了，所以區(qū)域性組織或安理會能進行干預。當滿足了最低層次的要求時，民主治理問題仍需視為內(nèi)政。提高民主治理的層次對任何國家而言都是一項艱巨的任務，但國際法對此能作出的貢獻是相當有限的。而且，即使是在極端的情況下，民主治理的低層次要求未得到滿足，也得不出分離權(quán)由此產(chǎn)生的結(jié)論。國際實踐并不支持這樣的推斷，這跟國際法對“穩(wěn)定”這一需求的重視也是沖突的。還會產(chǎn)生這樣的疑惑:民主訴求怎么轉(zhuǎn)變成了領土訴求?分離肯定會帶來民主治理的結(jié)果?

諸如救濟性分離這樣的道德訴求，除了內(nèi)在的邏輯缺陷，它可能帶來的災難性后果同樣值得關注。首先，這樣的道德訴求會進一步惡化國家之間的事實上的不平等狀況，因為這種訴求漠視主權(quán)的概念?！啊鳈?quán)’和‘不平等’之間存在著相互牽制(mutualcontainment)的關系。主權(quán)制度至少在名義上排除了那些不平等的形式，同時有助于去除其他的實際上的不平等。相反地，要想不平等就要限制主權(quán)概念……不平等依靠各種批評主權(quán)的論調(diào)，包括人權(quán)、自決權(quán)、女性主義理論和批判性理論，意圖削弱主權(quán)作為一種規(guī)范性概念的地位?！盵2]Benedict Kingsbury，Sovereignty and Inequality，EJIL 9(1998)，599—625，p.602.“……在沒有恰當?shù)奶娲拍羁梢韵拗撇黄降鹊那闆r下，國際法主權(quán)概念的劇烈變化是有害的?！盵3]Benedict Kingsbury，Sovereignty and Inequality，EJIL 9(1998)，599—625，p.603

另外，一旦國際法承認了救濟性分離，運用這項法律規(guī)定“可能會導致國家無限的碎片化這樣荒謬的結(jié)果——如果沒有諸如潛在國家實體的可行性(viability of a potential State entity)這樣的附加條件，碎片化不知到何時才是盡頭?！盵1]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:International Law Perspectives，Cambridge University Press，2006，p.29.遺憾的是，在這項道德訴求中，并沒有提及能阻止混亂情形產(chǎn)生的任何附加條件，因為它并沒有考慮到可能引發(fā)這樣混亂的結(jié)果。[2]Christian Tomuschat，Secession and Self－Determination，Marcelo G.Kohen(ed.)，Secession:Secession: International Law Perspectives，，Cambridge University Press，2006，p.29.這也是為什么筆者認為一些道德訴求純粹是道德沖動的產(chǎn)物，因為沖動之下往往不會去考慮可能的災難性后果。實體法拒絕考慮某種道德因素，肯定是有原因的。在批評實體法不考慮道德因素之前，有必要先去了解這些原因。道德訴求可以是理想化的，但法律訴求必須是現(xiàn)實的。

在不存在救濟性分離權(quán)的情況下，領土完整原則應得到充分的尊重。從這個意義上說，那些以救濟性分離為借口，對分離實體予以立即承認的國家，事實上違反了尊重領土完整的原則。另外，這些國家能認可救濟性分離權(quán)這樣的道德訴求，為什么在國家承認的時候就不考慮那些飽含道德考慮的新標準，比如民主治理?按理說，這些認可國際法道德化的國家，至少應該等到分離實體證明了自身能夠?qū)嵭忻裰髦卫恚俪姓J它具有國家資格。

總之，我們需要牢記國際法的任務和國際道德的任務是截然不同的，盡管它們在某些方面可能會重合。光是關注這些重合的部分并意圖擴大這部分，未必會給國際法帶來一個光明的未來，除非我們希望國際法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲H道德?；旧?，筆者并不反對國際道德的蓬勃發(fā)展，但筆者強烈反對它對國際法的過分滲透。再者，筆者無法理解，科索沃案所展示的一些國家對國際法道德化的矛盾態(tài)度:主張救濟性分離時強調(diào)道德訴求，對分離實體給予承認時又無視有關的道德化的標準。

(三)政治解決方式:更適合容納道德訴求

正如筆者之前提到的，法律和道德是有交集的兩個不同領域。這些年來，隨著國際道德的蓬勃發(fā)展，交集有所擴大。實際上，這對國際法的發(fā)展而言，并不是一個好現(xiàn)象。因為隨著這項交集的擴大，不確定性和任意性也在增長，國際法會因此逐漸喪失作為“法律”的地位，它的公信力和穩(wěn)定國際關系的功能也會降低。隨著這種形勢的發(fā)展，法律的方法會失去它在爭端解決方式中的吸引力，因為法律已徒有其名。所以，國際法不是一個適合安置所有道德訴求的地方。

那么，如何處理這些道德訴求比較合適呢?筆者認為，如果爭端各方采取政治解決方式，容納這些道德訴求就不成問題了。用政治解決方式處理分離爭端中的道德訴求是可取的。把這些訴求置于政治進程而不是把它們“塞進”國際法有以下的益處:首先，這不會對國際法本身造成任何負面影響，不用再擔心不確定性、任意性的增加和公信力的減退，也不用擔心“先例效應”的問題了。其次，道德訴求本身的種種特殊性能獲得充分的考慮。國家分離問題所涉及的道德訴求，往往具有獨特的歷史淵源，爭端方之間的矛盾也是錯綜復雜的。對于歷史遺留的特殊問題，國際法能提供的答案是很有限的，更多的要靠爭端方通過協(xié)商談判這樣的政治方法，一點一點地解決。那些國際法考慮不到的具體問題，在政治對話中都可以討論處理。再次，政治的方法相比法律的方法擁有更大的靈活性，更可能產(chǎn)生富有創(chuàng)造性的解決方式。這種創(chuàng)造性對解決那些有著獨特歷史淵源的道德訴求或許有幫助，或許也能為國際法今后處理某些問題帶來啟示。

總之，筆者反對將有關國家分離的道德訴求“硬塞”進國際法。這些道德訴求完全可以通過爭端政治的解決方式得到處理，效果也更理想。

六、結(jié)語

筆者認為，從國際法的角度思考如何解決國家分離的問題，必須懷有一種實事求是的態(tài)度。無論是對國際法，還是對國家分離問題本身，都要有這樣的態(tài)度。以實事求是的態(tài)度對待國際法，首先要努力探求國際法在這個問題上的立場究竟是什么。這需要對國際法的有關概念進行全面的認識，而不是有選擇性的認識，還要學會對表述不明的地方進行質(zhì)疑，只有這樣才能不被一些似是而非的觀念所干擾。有一些學說盡管十分流行，但通過仔細考察，能夠發(fā)現(xiàn)它們內(nèi)部的邏輯缺陷。有一些公認的國際法原則，盡管受到了挑戰(zhàn)，但不能因此就忽視這些原則的基礎性作用?？傊?，應該先有對國際法的客觀認識，才有對分離的看法，而不是先有對分離的主觀看法，再從國際法中尋找支持的理由。

其次，應當正視國際法的局限性:弄清哪些問題是國際法所能調(diào)整的，哪些是國際法目前所不能調(diào)整的，正確處理國際法和國內(nèi)法的關系，選擇更妥當?shù)臓幎私鉀Q方式。對國際法的作用抱有不切實際的期待，其實是犯了國際法萬能主義的錯誤。片面拔高國際法的作用，貶低國內(nèi)法的作用更是錯誤:國家分離問題首先影響的是一個國家的根本利益，其次才是地區(qū)甚至國際社會的和平與穩(wěn)定。一旦認識到國際法對某個問題缺乏明確的規(guī)定，就該慎重考慮采用法律解決方式是否妥當。

再次，必須留意國際法的發(fā)展動態(tài)，判斷其中的利弊。國際法一直在法實證主義和自然法之間搖擺:二戰(zhàn)前緊靠法實證主義；戰(zhàn)后意識到錯誤，向自然法靠攏?！俺C枉”是對的，但不能“過正”。為了向自然法靠攏，不計代價的道德化，實質(zhì)上是滑向另一種錯誤。認為那些過分道德化的國際法理論能解決國家分離的問題，是不尊重邏輯和現(xiàn)實的表現(xiàn)。

談到以實事求是的態(tài)度對待國家分離問題本身，首先要搞清楚，國家分離問題具體涉及哪些訴求，這些訴求之間有著什么樣的聯(lián)系。不做這樣具體的分析，就不要隨便提出解決方案:問題是什么都沒搞清楚，任何解決方案都沒有實際意義，而且還會妨礙問題的正常解決。

再者，應當反思那些針對分離訴求的“解決方案”本身是否有問題。有的方案看似為了解決問題，其實是在惡化問題，制造新問題。對這樣的解決方案，應當進行批判并引以為戒。

綜上所述，從國際法的角度思考如何解決國家分離的問題，必須實事求是地對待國際法以及國家分離問題本身。

(初審:張亮)

[1] 作者盧婧，女，德國雷根斯堡大學法學系博士研究生，研究領域為國際公法、法哲學，E－mail: 1071877125＠qq.com。

本文得到中山大學法學院黃瑤教授的協(xié)助和支持。