鄭瓊現(xiàn)

人權(quán)話語在當(dāng)代中國的憲法化

鄭瓊現(xiàn)[1]

在民族民主革命時期，人權(quán)話語曾被中國共產(chǎn)黨人作為動員的口號和批判的武器，但1949年以后，西方在人權(quán)話語上的政治化和作為西方政治工具的人權(quán)所扮演的不光彩角色，使人權(quán)話語在中國長期政治化。當(dāng)代中國5部憲法性文獻(xiàn)雖然沒有使用人權(quán)一詞，但其中的諸多內(nèi)容及2004年憲法修正案的出臺，記載了人權(quán)話語在當(dāng)代中國的憲法化進(jìn)程。在這一進(jìn)程中，中國憲法對人權(quán)、公民基本權(quán)利的有關(guān)規(guī)定，甚至憲法的人權(quán)思維，堪稱中西方人權(quán)分歧的一個樣本，不僅保持著對西方人權(quán)觀的提防和警醒，與人權(quán)不可侵犯性、普遍性、人權(quán)主要是個人權(quán)利這些西方人權(quán)核心話語拉開了距離，并且實現(xiàn)了人權(quán)來源、性質(zhì)、主體、范圍等人權(quán)話語在中國的憲法化。

西方人權(quán)觀；自然權(quán)利觀；人權(quán)中國化；人權(quán)憲法化

1949年以前，以自然權(quán)利論為主流的西方人權(quán)理論，曾作為民族民主運動的口號被中國共產(chǎn)黨所承繼，“人有天賦的人權(quán)，人的自由與尊嚴(yán)，不該為不公正勢力所侵犯和褻瀆。人民是政府的主人而不是奴隸……這從十八世紀(jì)以來，應(yīng)該早已經(jīng)是全人類共知公認(rèn)的常識”[1]《紀(jì)念杰斐遜先生》，載《新華日報》1945年4月13日，第1版。。諸如此類的人權(quán)宣言不斷現(xiàn)諸黨的宣傳文獻(xiàn)中。毛澤東等黨的領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)常將西方人權(quán)觀作為武器，來批判中國的現(xiàn)實:“背叛孫先生的不肖子孫，不是喚起民眾，而是壓迫民眾，出版、集會、結(jié)社、思想、信仰和身體等項自由權(quán)剝奪得干干凈凈?！盵2]《毛澤東選集》(第3卷)，北京:人民出版社，1991年，第1070頁?；谶@種認(rèn)識，“人權(quán)”寫進(jìn)了中國共產(chǎn)黨的憲法文獻(xiàn)，如1941年11月頒布的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》寫道:“保證一切抗日人民的人權(quán)、財權(quán)及言論、集會、結(jié)社、遷徙之自由權(quán)?！笨梢哉f，天賦人權(quán)、人權(quán)不可被國家權(quán)力所侵犯、所有人平等地享有權(quán)利，這些西方人權(quán)的主流觀點，都曾被中國共產(chǎn)黨人所接納，表現(xiàn)了人權(quán)話語的政治化趨勢。

一、1949年后我國憲法對西方人權(quán)觀的基本態(tài)度

1949年以后，中國共產(chǎn)黨人對西方人權(quán)的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，毛澤東甚至認(rèn)為，曾經(jīng)將西方人權(quán)理論作為革命口號和武器的做法是一種錯誤，因為從1840年到1919年五四運動前夕的70多年中，中國人沒有什么思想武器可以抵御帝國主義，“被迫從帝國主義的老家即西方資產(chǎn)階級革命時代的武器庫中學(xué)來了進(jìn)化論、天賦人權(quán)論和資產(chǎn)階級共和國等項思想武器和政治方案……但是這些東西也和封建主義的思想武器一樣，軟弱得很，又是抵不住，敗下陣來，宣告破產(chǎn)了”[3]《毛澤東選集》(第4卷)，北京:人民出版社，1991年，第1514頁。。1949年8、9月間，在“五評白皮書”中，毛澤東尖銳地批評西方人權(quán)觀:西方列強(qiáng)的侵略和掠奪，使中國人民喪失了最起碼的生存條件，甚至直接剝奪了中國人民的生命權(quán)利，以美國為代表的帝國主義列強(qiáng)是踐踏中國人民基本人權(quán)的罪魁禍?zhǔn)?。?0年代，毛澤東批判的言辭更加鋒利，直斥西方社會既高喊人權(quán)，又踐踏人權(quán)的兩面手法:美國政府“一方面繼續(xù)縱容和參與對黑人的歧視和壓迫，甚至派軍隊進(jìn)行鎮(zhèn)壓；另一方面，又裝出一副主張維護(hù)人權(quán)、保障黑人公民權(quán)利的面孔，呼吁黑人忍耐，在國會里提出一套所謂民權(quán)計劃”[1]《人民日報》，1963年8月9日，第1版。。在黨的領(lǐng)袖對人權(quán)這種認(rèn)識的指導(dǎo)下，《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，都沒有使用人權(quán)一詞，國家的法律法規(guī)和黨的文件中也不再出現(xiàn)“人權(quán)”一詞，人權(quán)理論問題成了“禁區(qū)”。[2]到1979年，還有人認(rèn)為，“人權(quán)是資產(chǎn)階級的口號和意識形態(tài)，在社會主義條件下再提出尊重人權(quán)、爭人權(quán)的口號，實際上是向黨和政府示威，是意味著要倒退到資本主義社會去”。參見中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編《當(dāng)代人權(quán)》，北京:中國社會科學(xué)出版社1992年，第375—376頁。從呼喚西方式人權(quán)到批判西方式人權(quán)，看似矛盾，實際上是人權(quán)話語政治化的繼續(xù)。

80年代以后，人權(quán)對中國依然不是一杯美酒。在國際上，人權(quán)被西方國家當(dāng)作干涉中國內(nèi)政的借口。1980年美國政府把“最惠國待遇”與人權(quán)問題聯(lián)系在一起，認(rèn)為“人權(quán)是中美關(guān)系的基石”，并在其世界各國人權(quán)狀況年度報告中攻擊中國政府；以1983年的“胡娜事件”為標(biāo)志，美國等西方國家在“人權(quán)”問題上向中國施壓，發(fā)動了針對中國的人權(quán)外交；從1985年起，美國國會開始攻擊中國的計劃生育政策，并要求聯(lián)合國人口基金會減少對中國的援助；1987年起，美國開始了以人權(quán)為借口干涉西藏問題的活動；從1989年起，美國國務(wù)院的《人權(quán)報告》開始把攻擊中國的人權(quán)狀況作為重點內(nèi)容；1990年以后，西方國家連續(xù)11次在聯(lián)合國人權(quán)委員會上提起反華議案，攻擊“中國侵犯人權(quán)”。在國內(nèi)，80年代始，少數(shù)人以人權(quán)為由批評黨和國家的政策，創(chuàng)辦各種民刊宣傳西方的人權(quán)觀，成立“人權(quán)同盟”之類的組織，宣稱“只有人權(quán)才能救中國”，以人權(quán)來反對黨權(quán)，甚至要求美國總統(tǒng)關(guān)心中國的人權(quán)問題。1989年春夏之交的政治風(fēng)波中，國內(nèi)極少數(shù)人提出“爭取人權(quán)”的口號，他們在學(xué)生、工人、市民中建立各種人權(quán)組織，當(dāng)風(fēng)波平息以后，一些人跑到國外，大肆鼓動西方國家以人權(quán)為由對中國實行制裁，說什么“抓住人權(quán)問題就有事可做了!”

因為人權(quán)已經(jīng)被國內(nèi)外敵對勢力當(dāng)作向中國施壓甚至顛覆中國的政治工具，中國開始在政治、外交層面就人權(quán)問題展開回應(yīng)。1985年，針對國內(nèi)的西方人權(quán)鼓吹者，鄧小平回應(yīng)道:“什么是人權(quán)?首先一條，是多少人的人權(quán)?是少數(shù)人的人權(quán)，還是多數(shù)人的人權(quán)，全國人民的人權(quán)?西方世界的所謂‘人權(quán)’和我們講的人權(quán)，本質(zhì)上是兩回事，觀點不同?！盵1]《鄧小平文選》(第3卷)，北京:人民出版社，1993年，第125頁。1989年，針對西方的人權(quán)外交，鄧小平回?fù)粽f:“西方的一些國家拿什么人權(quán)、什么社會主義制度不合理不合法等做幌子，實際上是要損害我們的國權(quán)。搞強(qiáng)權(quán)政治的國家根本就沒有資格講人權(quán)，他們傷害了世界上多少人的人權(quán)!從鴉片戰(zhàn)爭侵略中國開始，他們傷害了中國多少人的人權(quán)!”[2]其他的觀點譬如人為上帝的所造物，人的權(quán)利是神賦的；國家創(chuàng)制法律，法律設(shè)定權(quán)利，因此，人權(quán)不僅是法律賦予的，也可以由法律加以限制和剝奪；人權(quán)是由人與人之間的社會關(guān)系而產(chǎn)生的，因此法律不以保障人權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以保護(hù)社會利益為歸宿。1989年7月20日，江澤民在全國宣傳部長會議上總結(jié)當(dāng)時的經(jīng)驗教訓(xùn)時指出，西方國家的“民主、自由、人權(quán)”觀，引起了我國一部分青年知識分子的共鳴，是引發(fā)學(xué)潮和動亂的思想根源之一。因此，“我們要用馬克思主義的基本觀點，正確而通俗地解釋民主、自由、人權(quán)等”，“要大力揭露西方宣傳的民主、自由、人權(quán)的欺騙性”。1990年，針對西方國家發(fā)動的人權(quán)攻勢，江澤民在一封信的批示上又提出:“建議對人權(quán)問題進(jìn)行一番研究，看來人權(quán)問題是回避不了的?！盵3]董云虎、劉武萍:《世界人權(quán)約法總覽續(xù)編》，成都:四川人民出版社，1993年，第638頁。

可見，當(dāng)代中國一直在應(yīng)對作為西方政治工具的人權(quán)的挑戰(zhàn)。雖然這種應(yīng)對主要在政治和外交領(lǐng)域展開，但這種應(yīng)對必然在作為國家根本大法的憲法中反映出來，2004年憲法修正案中“國家尊重和保障人權(quán)”，不僅是應(yīng)對人權(quán)挑戰(zhàn)的典型反映，也是人權(quán)話語在中國的政治化趨勢向憲法化趨勢轉(zhuǎn)變的標(biāo)志?，F(xiàn)代人權(quán)話語來自西方，但是，由于西方人權(quán)觀在當(dāng)代中國扮演了一個并不光鮮的角色，因此，在人權(quán)話語憲法化的過程中，中國憲法對西方人權(quán)話語充滿了提防和警惕，并表現(xiàn)出與西方人權(quán)核心話語的不同旨趣，也就再正常不過了。

二、人權(quán)起源和性質(zhì)的憲法化

在西方的人權(quán)語境中，人權(quán)就性質(zhì)而言是一種不可侵犯的權(quán)利，是個人針對國家的防御權(quán)或抵抗權(quán)。這種語境將國家權(quán)力假定為人權(quán)最強(qiáng)大、最危險、最經(jīng)常的敵人。話語的起點是人權(quán)的起源。當(dāng)然，在人權(quán)的起源上，西方社會有多種觀點，但主流觀點認(rèn)為，人權(quán)先于國家而存在，與生俱來。[1]霍布斯說:“著作家們一般稱之為自然權(quán)利的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由?！盵英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京:商務(wù)印書館1985年版，第97頁?？梢?，霍布斯眼中，在政治社會之前，人權(quán)就已經(jīng)存在。對于“先于國家”的狀態(tài)，霍布斯、洛克、盧梭等假設(shè)為“自然狀態(tài)”，羅爾斯和諾齊克假設(shè)為“原初狀態(tài)”或“無政府狀態(tài)”。他們異口同聲地闡述道，人權(quán)就其性質(zhì)來說是一種固有權(quán)利，這些權(quán)利是基于人作為自然之物的本性的需要，人們在自然欲望、自然需要和自然情感的驅(qū)動下享有自然的平等和自由，因此，不依賴于任何政治法律條件，在沒有公共權(quán)力和政治法律制度之前，人權(quán)就存在。[2]這個結(jié)論其實也被西方許多憲法學(xué)家所接受，我們經(jīng)?？梢詮奈鞣綉椃▽W(xué)著作中看到這樣的表述:“因為自由并不意味著不受約束的許可，而且，由于對行為的限制有時可以以保護(hù)他人自由為理由來證明，所以，對行動自由的所有可接受的限制，都可被看作是恰恰所稱的自由概念的一部分?！盵英]杰弗里·馬歇爾:《憲法理論》，劉剛譯，法律出版社2006年，第177—178頁。按照西方人權(quán)主流觀點的推定，有了自然，有了人，也就有了人權(quán)，人權(quán)如同身體、生命，生來就有，與生俱來，因此人權(quán)是對人的本性和理性的認(rèn)同。因為假定人權(quán)先于國家而存在，接下來的推論就是:人權(quán)不可被國家權(quán)力剝奪、克減或施加不必要的限制。對此，霍布斯論述道:“如果主權(quán)者命令某人把自己殺死、殺傷、弄成殘廢或?qū)砉羲娜瞬挥挚?，或是命令他絕飲食、斷呼吸、摒醫(yī)藥或放棄任何其他不用就活不下去的東西，這人就有自由不服從?！盵3][英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京:商務(wù)印書館，1985年，第169頁。洛克指出了人權(quán)若被國家權(quán)力侵犯的危害:“既是人都不能完全放棄他自衛(wèi)的能力以自毀，而人民由于默認(rèn)或公約，保留幾許權(quán)利，此諸權(quán)利若被剝奪，必大有害于國家?！盵4][荷]斯賓諾莎:《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，北京:商務(wù)印書館，1963年，第16頁。這種推論的終點，國家成為了人權(quán)最強(qiáng)大、最危險、最經(jīng)常的敵人，人權(quán)成為個人相對于國家與政府的權(quán)利。因為當(dāng)人權(quán)受到來自私人的侵犯時，國家可以作為私人關(guān)系中立的第三者，通過立法確認(rèn)人權(quán)并對人權(quán)提供司法救濟(jì)；而當(dāng)人權(quán)受到來自國家的侵犯時，中立的第三者不復(fù)存在，由于國家相對于個人有壓倒性的強(qiáng)勢，對人權(quán)的侵犯在強(qiáng)度、廣度和可能性上均遠(yuǎn)甚于個人對人權(quán)的侵犯，因此防范來自國家對人權(quán)的侵犯必須更甚于防范來自個人的侵犯。

但當(dāng)代中國憲法不同意西方在人權(quán)來源和性質(zhì)問題上的這種邏輯。在1945年黨的“七大”上，毛澤東就對這種推論的起點發(fā)起了挑戰(zhàn)。人權(quán)是固有的嗎?毛澤東的答案是，人權(quán)是爭來的:“自由是人民爭來的，不是什么人恩賜的。中國解放區(qū)的人民已經(jīng)爭得了自由，其他地方的人民也可能和應(yīng)該爭得這種自由?！盵1]《毛澤東選集》(第3卷)，北京:人民出版社，1991年，第1070頁。人權(quán)是天賦的嗎?1965年12月21日，毛澤東《在杭州會議上的講話》中回答道:沒有什么天賦人權(quán)，只有人賦人權(quán)，我們這些人的權(quán)，是老百姓賦予的。

毛澤東等黨的領(lǐng)導(dǎo)人洞察到了西方主流人權(quán)觀中的唯心主義，因此，以毛澤東思想為指導(dǎo)的中國憲法，不能接受把國家權(quán)力當(dāng)作人權(quán)最危險、最經(jīng)常的敵人的假定，進(jìn)而否定將人權(quán)作為一種抵抗權(quán)。憲法陳述道:中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民經(jīng)過長期的艱難曲折的斗爭，取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國，從此中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為了國家的主人。這種陳述否定了國家權(quán)力與人權(quán)之間的緊張和沖突，建立了國家權(quán)力與人權(quán)保障相互依賴、相互促進(jìn)的命題。這個命題推出的第一個結(jié)論是，權(quán)利是依法享有、依法行使的，也是可以依法限制和剝奪的。這個結(jié)論在中國憲法文本中的表述是:“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！薄爸腥A人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利。”這個命題推出的第二個結(jié)論是，憲法不需要煞費苦心地設(shè)計人權(quán)的防御性條款，于是憲法第二章在規(guī)定公民基本權(quán)利的18個條文中，最頻繁使用的詞是“保護(hù)”，出現(xiàn)在6個條文中，其同義詞“保障”出現(xiàn)在兩個條文中，最謹(jǐn)慎使用的詞是“不得侵犯”，只出現(xiàn)在第37條、38條、39條中，而且防范的對象基本上不是“國家”。有人發(fā)現(xiàn)，1954年憲法重視采用公民基本權(quán)利的確認(rèn)性規(guī)范，偏重于國家積極作為的社會保障功能，來體現(xiàn)社會主義的優(yōu)越性，相對忽略對國家強(qiáng)權(quán)的防御性規(guī)范，即使有“不受侵犯”的規(guī)定，也并不強(qiáng)調(diào)是針對國家的防御。[2]楊小敏:《論基本權(quán)利主體在新中國憲法文本中的變遷》，《法學(xué)論壇》2011年第2期，第82—87頁。這個發(fā)現(xiàn)對1982年憲法亦可適用。這個命題推出的第三個結(jié)論是，國家權(quán)力不再是人權(quán)要小心防衛(wèi)的唯一主體，社會團(tuán)體和個人也是經(jīng)常的侵權(quán)主體，對此，憲法有了這樣的詮釋:“任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！庇捎谠谇址溉藱?quán)的主體中增加了社會團(tuán)體和個人，國家權(quán)力和人權(quán)之間的緊張得以舒緩、沖突得以消弭，從而也就消解了人權(quán)會受到國家權(quán)力侵犯的戒心和恐懼。

三、人權(quán)主體的憲法化

以人權(quán)固有性話語為前提，西方主流人權(quán)理論推出了人權(quán)普遍性的原則。在這個前提中，人權(quán)的存在并不取決于特定的社會生活條件、歷史文化傳統(tǒng)和政治法律狀況，而是取決于人性和本能，取決于人與人之間的同質(zhì)性。人與人之間的同質(zhì)性是毋庸置疑的，用霍布斯的話來表述，“某人的體力雖則顯然比另一人強(qiáng)，或是腦力比另一人敏捷；但這一切總加在一起，也不會使人與人之間的差別大到使這人能要求人家不能像他一樣要求的任何利益”[1][英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京:商務(wù)印書館，1985年，第92頁。。“人權(quán)被設(shè)想為人們作為人憑借其自然能力而擁有的道德權(quán)利，而不是憑借他們所能進(jìn)入任何特殊秩序或他們要遵循其確定的特定的法律制度而擁有的權(quán)利?！盵2][英]莫里斯·克蘭斯頓:《什么是人權(quán)》，蔣兆康譯，《法學(xué)譯叢》1992年第3期，第1—5頁。更進(jìn)一步前溯，在人權(quán)的概念中，西方主流人權(quán)理論就抽象出了一個普遍的人:“從字面上看，人權(quán)是一個人僅僅因為是人就擁有的權(quán)利”，[3][美]杰克·唐納利:《普遍人權(quán)的理論與實踐》，王浦劬等譯，北京:中國社會科學(xué)出版社，2001年，第3頁?！坝捎谒械娜硕际侨诉@樣一個簡單的事實，我們通常把人權(quán)理解為平等地屬于所有人的那種普遍的道德權(quán)利”，[4][美]M·溫斯頓:《人權(quán)的性質(zhì)》，陶凱譯，載沈宗靈等主編《西方人權(quán)學(xué)說》(下冊)，成都:四川人民出版社，1994年，第163頁?！疤热糁庥凇说摹@個形容詞，那么，人權(quán)概念就是這樣一種觀念:存在某些無論被承認(rèn)與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑其作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財富、財產(chǎn)或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異”[1][英]A.J.M.米爾恩:《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇等譯，北京:中國大百科全書出版社，1995年，第2頁。。簡單地說，人權(quán)普遍性原則遵循推己及人、由此及彼的思維方式，可以從我的人權(quán)推及你的、他的，乃至所有人的人權(quán)。

在理論上，中國也承認(rèn)人權(quán)的普遍性。1993年6月14日至25日，聯(lián)合國在維也納召開了第二次世界人權(quán)大會，出席此會的中國政府代表團(tuán)成員田進(jìn)代表中國政府，明確肯定了人權(quán)的普遍性，“人權(quán)有共性，即普遍性，聯(lián)合國通過了幾十個關(guān)于人權(quán)的國際文件，就是普遍性的一種表現(xiàn)”[2]王家福:《人權(quán)與21世紀(jì)》，北京:中國法制出版社，2000年，第4頁。。但是，與理論上強(qiáng)調(diào)人權(quán)價值的普遍性相區(qū)別的是，在人權(quán)的主體上，中國憲法與人權(quán)主體的普遍性保持了一定的距離，在強(qiáng)調(diào)人權(quán)特殊性的同時，實現(xiàn)了對人權(quán)普遍性話語的轉(zhuǎn)換。

我國憲法文本對這一話語的轉(zhuǎn)換，是通過序言和總綱中“敵對分子”“階級斗爭”“人民民主專政”等詞來實現(xiàn)的。國內(nèi)的“敵對分子”，或是因為政治信仰，或是因為財產(chǎn)狀況，或是因為階級立場和階級出身而誕生的；國外的“敵對分子”，除了上述原因，還有基于國籍的原因。將“敵對分子”排除在人權(quán)保障的大門之外，實際上主張因信仰、階級、財產(chǎn)狀況、國籍等來捍衛(wèi)人權(quán)的特殊性。既然還存在著“敵對分子”和“階級斗爭”，怎么辦?憲法開出的方案是實行“人民民主專政”。在人民內(nèi)部，人權(quán)的保障是沒有障礙的，毛澤東說:“我們在人民內(nèi)部，是允許輿論不一律的，這就是有批評的自由，發(fā)表各種不同意見的自由，宣傳有神論和宣傳無神論的自由?！盵3]《毛澤東選集》(第5卷)，北京:人民出版社，1991年，第157頁。又說:“在內(nèi)部，壓制自由，壓制人民對黨和政府的錯誤缺點的批評，壓制學(xué)術(shù)界的自由討論，是犯罪的行為?！盵4]《毛澤東選集》(第5卷)，北京:人民出版社，1991年，第158頁。但是，憲法對“專政”的強(qiáng)調(diào)，在具有強(qiáng)調(diào)人權(quán)特殊性之合理性的同時，可能導(dǎo)致公民憲法地位的非平等，可能導(dǎo)致人權(quán)地位的種種“差等”，如公民中人民和敵人的區(qū)分，經(jīng)濟(jì)成分的差等、[5]如在憲法中規(guī)定國營經(jīng)濟(jì)處于領(lǐng)導(dǎo)地位和優(yōu)先發(fā)展的地位；合作經(jīng)濟(jì)具有半社會主義性質(zhì)，可獲得鼓勵、指導(dǎo)和幫助；資本主義工商業(yè)是被利用、限制、改造的對象。財產(chǎn)性質(zhì)的差等。[6]如規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私有財產(chǎn)的待遇只是“受到保護(hù)”而并非神圣不可侵犯。凡此種種“差等性”，忽視了普遍的、平等的人權(quán)內(nèi)核，影響了憲法道德的公正性，并在一定程度上抑制了一些人對憲法的熱情和尊敬。

可見，在實現(xiàn)人權(quán)主體普遍性話語轉(zhuǎn)換，強(qiáng)調(diào)人權(quán)特殊性的時候，中國憲法有必要注意這樣一個目標(biāo):憲法應(yīng)該承擔(dān)起消弭公民之間的沖突和對立，將公民導(dǎo)向和諧與普遍的平等，從而強(qiáng)化憲法的人權(quán)保障目的。中國憲法有必要跟上人權(quán)普遍性的國際潮流，看到強(qiáng)調(diào)人權(quán)主體普遍性所蘊(yùn)含的合理性，及時修正對人權(quán)特殊性的堅執(zhí)，因為人權(quán)是一個這樣的概念:“持不同政治觀、文化觀的人都可以從這一概念中找到自己的生存價值和行為合法性根據(jù)。西方國家從這一概念中推導(dǎo)出了以個人自由作為人權(quán)基本精神的人權(quán)價值定位；東方國家則從這一概念中推導(dǎo)出了以集體生存、集體發(fā)展作為人權(quán)基本前提的人權(quán)價值定位；窮人和平民百姓從這一概念中找到了保護(hù)自己的武器，而達(dá)官貴人也從這一概念中找到了實踐其社會達(dá)爾文主義權(quán)利的依據(jù)。在人權(quán)理解上的上述紛爭猶如一棵大樹上的樹枝，它們分別伸向不同的方向，追索著空氣和陽光；人權(quán)則是樹干，是它們共同的支撐和出發(fā)點。”[1]齊延平:《論普遍人權(quán)》，《法學(xué)論壇》2002年第3期，第5—11頁。

四、人權(quán)范圍的憲法化

依施密特的說法，在資本主義社會里，超然的、隔離的、解放了的個人成為中心，成為作出最后裁決的執(zhí)法者，成為絕對的存在。[2][美]斯蒂芬·霍爾姆斯:《反對自由主義剖析》，曦中等譯，北京:中國社會科學(xué)出版社，2002年，第267頁。社會是獨立的個人的集合體，每個個人都是自我封閉的、跟其他人沒有必然聯(lián)系的、自治和自足體，人權(quán)就范圍而言主要及于個人權(quán)利，這是西方人權(quán)理論的一個基本命題，“在絕大多數(shù)近代人權(quán)理論家看來，只有當(dāng)具有獨立人格和人身自由的人類個體真正產(chǎn)生之后，才有可能理性地談?wù)撍^人權(quán)問題”[3]萬俊人:《尋求普世倫理》，北京:商務(wù)印書館，2001年，第329頁。。格勞秀斯、霍布斯、洛克、盧梭等人，都否認(rèn)個人與共同利益和共同體之間，具有舍此無他的依附關(guān)系，都試圖從不依附于國家之類的共同體——個人那里推導(dǎo)出人權(quán)的范圍；在現(xiàn)代西方的人權(quán)理論中，人權(quán)主要是個人權(quán)利的命題依然被牢牢堅守，羅爾斯概述為“諸個人的多元性和獨特性”，諾齊克概述為“我們分離存在的事實”。[1][美]邁克爾·桑德爾:《自由主義與正義的局限》，萬俊人譯，南京:譯林出版社，2001年，第83頁。西方人權(quán)理論之所以執(zhí)著于人權(quán)主要是個人權(quán)利，是基于這種一種思辨:人類只是一個抽象的概念，個人才是人類一切活動的具體載體，一切的權(quán)力、利益、財富、尊嚴(yán)、享受、壓迫、苦難最終都落實到個人；人類平等、自由、權(quán)利等概念也都必須落實到個人身上。所以，人權(quán)也要落實到個人身上，被表述為自由、自利、自主、自尊、自衛(wèi)之類描述個人的詞匯。由此，形成了西方權(quán)利觀的一個基礎(chǔ)性的觀念:個人權(quán)利是前提性的、原初的和先在的，國家權(quán)力、國家利益、社會利益是后發(fā)的、派生的、約定的；個人權(quán)利是目的，國家權(quán)力、國家利益、社會利益是工具，后者因前者而存在，前者限定了后者的范圍和界限。簡言之，“個人擁有權(quán)利。有些事情是任何他人或團(tuán)體都不能做的，做了就會侵犯到他們的權(quán)利”[2][美]約翰·凱克斯:《反對自由主義》，應(yīng)奇譯，南京:江蘇人民出版社，2003年，第10頁。。

中國憲法顯然不能接受這種個人主義的邏輯。首先，這與中國憲法賴以生存的文化傳統(tǒng)相悖。西方文化里的“人”，是與他人分立對抗的、外制的、索取的、利己的、與人爭斗的利益主體，是絕對的個體的人；而中國傳統(tǒng)文化里的“人”，則是內(nèi)省的、讓與的、利他的、與人諧和的團(tuán)體中的人。[3]夏勇:《人權(quán)概念起源》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1992年，第185頁。其次，這與憲法賴以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑相悖。中國奉行的是社會主義和集體主義，“集體主義不僅是社會主義道德的基本原則，而且是社會主義的政治、經(jīng)濟(jì)及思想文化學(xué)說的基本理論之一”[4]羅國杰:《羅國杰文集》(上卷)，石家莊:河北大學(xué)出版社，2000年，第1105—1106頁。。集體主義強(qiáng)調(diào)整體利益高于個人利益，強(qiáng)調(diào)個人對集體、社會和國家的義務(wù)感和責(zé)任心。在個人利益與集體利益發(fā)生矛盾時，要先公后私，顧全大局，反對“個人至上”“自我中心”。當(dāng)然，集體主義也宣布維護(hù)個人尊嚴(yán)和正當(dāng)權(quán)利，重視個人正當(dāng)利益，保障個人價值實現(xiàn)；但更強(qiáng)調(diào)的是集體自身及集體中的每個成員，要不斷地為完善集體而努力，使集體公正、全面、真實地代表所有成員的利益。[5]程立濤、曾繁敏:《社群主義與集體主義之比較》，《河北師范大學(xué)學(xué)報》2005年第5期，第16—20頁。因為“只有在集體中，個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在集體中才可能有個人自由”[1]《馬克思恩格斯全集》(3卷)，北京:人民出版社，1960年，第84頁。。從這種邏輯出發(fā)，中國憲法堅持相信:國家、集體、個人三種利益雖存在一定的矛盾性，但在根本上是一致的；談人權(quán)的范圍，僅僅止步于個人權(quán)利是危險的、不科學(xué)的，就范圍而言，人權(quán)必須推及集體權(quán)利，而且集體權(quán)利處于更重要、更優(yōu)先的地位。由此，中國憲法為實現(xiàn)集體主義原則作了不懈的努力:一是在憲法序言和總綱中要求黨和黨領(lǐng)導(dǎo)下的全體人民無私奉獻(xiàn)；二是在第3章中要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員全心全意為人民服務(wù)；三是在第2章中要求公民先公后私，即“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利”；四是在總綱和第2章中要求全體國民顧全大局，如憲法中的征收征用條款、公共財產(chǎn)條款、反對浪費合理消費條款、計劃生育條款、第24條中的各種教育條款、第2章中所有的公民義務(wù)條款。

中國憲法發(fā)現(xiàn)了個人主義所隱含的巨大危險，對個人與社會的嚴(yán)重對立、個人積極性和社會組織性的嚴(yán)重對立充滿憂郁和警惕。也許，中國憲法發(fā)現(xiàn)了，以個人為中心的人權(quán)觀，存在無法自圓其說的漏洞、存在證成方法論的瑕疵、存在與歷史、現(xiàn)實的背離，但是中國憲法可能忽視了個人主義邏輯起點的合理性:在人權(quán)個人性的評判之下，抽象地肯定集體權(quán)利、具體淡化個人權(quán)利，頗有架空人權(quán)的意味:“如是這些概念(人類平等、自由、權(quán)利等概念)只是對人類作為整體而言，那么自由就只能是指人類在天地宇宙間的自由，平等就只能指人與其他物種的平等，權(quán)利就該是針對神權(quán)的人權(quán)，或者是人改造自然的權(quán)利了?！盵2]錢滿素:《個人·社群·公正》，載劉軍寧主編《自由與社群》，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第2頁。中國憲法也有可能忽視了個人主義邏輯終點的合理性:強(qiáng)調(diào)人權(quán)的個人性，旨在防止人權(quán)內(nèi)容的泛化和沖突，特別是防止借口保護(hù)國家、民族、集體的“人權(quán)”，而忽視、犧牲、踐踏個人權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)。

(初審:劉誠)

[1] 作者鄭瓊現(xiàn)，男，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，武漢大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域為憲法學(xué)、法律史學(xué)，代表作有《近代中國的憲政之癢》《中西宗教倫理的憲政意義》《近代中國憲政移植中的文化抵抗》《軍政之治與憲政之病——對孫中山憲政程序設(shè)計的反思》等，E－mail:zhengqx6770＠sohu.com。

本文系司法部2012年課題“近代中國對西方憲政思想的批判和借鑒”(12SFB2012)的階段性成果。