趙毅

摘 要：通過分析近年發(fā)生的一些典型體育傷害案件和法院判決，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)法院就此所持的裁判立場(chǎng)經(jīng)歷了一個(gè)從公平責(zé)任到自承風(fēng)險(xiǎn)，再?gòu)淖猿酗L(fēng)險(xiǎn)到損失分擔(dān)的嬗變過程。損失分擔(dān)規(guī)則是對(duì)公平責(zé)任的揚(yáng)棄，有助于法院在裁判理念上的轉(zhuǎn)變，即從強(qiáng)調(diào)追究加害者責(zé)任到著重考量雙方的合理分擔(dān)比例。與自承風(fēng)險(xiǎn)相比，損失分擔(dān)規(guī)則又有定分止?fàn)?、促進(jìn)和諧之效，順應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)法在功能和價(jià)值取向上發(fā)生的轉(zhuǎn)變，從而更有助于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的弱者保護(hù)價(jià)值。

關(guān) 鍵 詞：體育法；體育傷害；公平責(zé)任；自承風(fēng)險(xiǎn)；損失分擔(dān)；中國(guó)

中圖分類號(hào)：G80-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-7116（2014）01-0038-06

Transformation from fair liability to loss sharing

——The latest standpoint from which the courts in China judged sports injury cases in recent years

ZHAO Yi1，2

（1.School of History and Politics，Guizhou Normal University，Guiyang 550001，China；

2.Law School，Xiamen University，Xiamen 361005，China）

Abstract： By analyzing some typical sports injury cases occurring in recent years and court judgments， it can be discovered that the judgment standpoint accordingly held by the courts in China has gone through a process of transformation from fair liability to assumption of risk， and then from assumption of risk to loss sharing. The loss sharing rule is the upgrade of fair liability， conducive to court transformation in terms of judgment conception， i.e. from emphasizing the offenders “l(fā)iability” to focusing mainly on the rational sharing proportions of both parties. As compared with assumption of risk， the loss sharing rule is also effective in resolving disputes and promoting harmony， in accordance with modern tort law transformation in terms of function and value orientation， thus more conducive to realizing tort laws value in protecting the weak.

Key words： sports law；sports injury；fair liability；assumption of risk；loss sharing；China

體育運(yùn)動(dòng)往往伴生著體育傷害，在我國(guó)，隨著體育運(yùn)動(dòng)的普及，由體育傷害事件產(chǎn)生的訴爭(zhēng)也日益增多。競(jìng)技體育傷害爭(zhēng)議一般基于體育自治原則而通過仲裁或其他方式解決，如“班古拉案”最終以和解而告終；訴諸法院者，主要是發(fā)生于學(xué)校體育、社會(huì)體育中的傷害案件。由于體育運(yùn)動(dòng)的特殊性，在這些案件中，認(rèn)定加害人具有過錯(cuò)的情形極為少見，大部分情況下，法院都需在無過錯(cuò)的雙方之間進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，由此產(chǎn)生兩種裁判傾向：一是在加害人與受害人之間依公平責(zé)任承擔(dān)損失；二是免除加害人的一切責(zé)任承擔(dān)，體育傷害的風(fēng)險(xiǎn)由受害人自承。我國(guó)學(xué)界往往一邊倒地支持第二種方案，對(duì)第一種方案，則頗多微詞；但審判實(shí)踐主要以第一種方案為主。然而，對(duì)該兩種方案之優(yōu)劣，卻甚少有人研究。尤其是，隨著2010年7月《侵權(quán)責(zé)任法》之施行，法院對(duì)體育傷害案件之法律適用是否有所變化，值得關(guān)注。由此，筆者通過檢索北大法寶中國(guó)司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)、公開出版的學(xué)術(shù)刊物和新聞報(bào)道，收集整理了近年來發(fā)生的一些典型體育傷害案件和法院判決，力求把握我國(guó)法院裁判體育傷害案件的最新動(dòng)向，在學(xué)理上予以分析和評(píng)判，并為今后法官判決體育傷害案件提供參考。①

1 公平責(zé)任：法院裁判體育傷害案件的最初立場(chǎng)

在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》通過之前，我國(guó)民法理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則體系由過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則與公平責(zé)任原則構(gòu)成，后者見諸于《民法通則》第132條：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

在體育傷害案件中，由于很難認(rèn)定加害人或體育活動(dòng)的管理者、組織者是否具有過錯(cuò)，我國(guó)法院大都通過適用公平責(zé)任原則，采用了責(zé)令加害人（或管理者、組織者）承擔(dān)一定民事責(zé)任、以對(duì)受害者予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)淖龇?。?009年之前宣判的案件中，先后有7項(xiàng)法院判決適用《民法通則》第132條，采用公平責(zé)任對(duì)體育傷害案件進(jìn)行了處理。但在具體的適用理由上，各判決卻不盡相同，逐一考察之，可以發(fā)現(xiàn)以下幾種觀點(diǎn)：

第一，雙方地位不平等說。認(rèn)為比賽雙方地位的不平等構(gòu)成了《民法通則》第132條規(guī)定的可由公平責(zé)任歸責(zé)的“實(shí)際情況”。在1998年的“葫蘆島足球傷害案”中，比賽雙方為學(xué)生隊(duì)和教師隊(duì)，因某學(xué)生受傷而引發(fā)訴爭(zhēng)。法院認(rèn)定：“從實(shí)際出發(fā)，老師處于支配地位，學(xué)生的身體更易受到傷害”，故判決參加比賽的11名教師承擔(dān)80%的賠償責(zé)任[1]。endprint

第二，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償說。主要將受害人面臨的巨大經(jīng)濟(jì)損失作為適用公平責(zé)任的理由。在2002年的“大興學(xué)校足球傷害案”中，受害者將加害者告上法庭，法院判定雙方均無過錯(cuò)，但考慮到原告在經(jīng)濟(jì)方面受到的損失，理應(yīng)適用公平責(zé)任原則[2]。2006年的“崇仁籃球傷害案”也同此旨[3]。在2003年的“鎮(zhèn)江職工足球傷害案”中，法院則更詳細(xì)地說明了這種補(bǔ)償之理由，因?yàn)樵谖覈?guó)目前競(jìng)技體育保險(xiǎn)制度尚不發(fā)達(dá)的情況下，由原告獨(dú)自承擔(dān)這一較大的損害后果，有失公平。因此，適用公平責(zé)任原則由原、被告來共同承擔(dān)損害后果，由被告給予原告一定的補(bǔ)償，既符合法律規(guī)定，又較為合理[4]。

第三，人道主義說。該說并不試圖對(duì)《民法通則》第132條規(guī)定的“實(shí)際情況”進(jìn)行解釋，而是另辟蹊徑，通過引入人道主義這樣一個(gè)更高的價(jià)值觀以證明責(zé)任分擔(dān)之必要。在2006年的“岐山體育課足球傷害案”中，法院即強(qiáng)調(diào)被告理應(yīng)從人道主義角度對(duì)原告的傷害予以適當(dāng)補(bǔ)償。

第四，不說明理由而直接判決。在2001年的“華北水院足球傷害案”中，法院終審判決認(rèn)定，雙方對(duì)損害發(fā)生均無過錯(cuò)，但根據(jù)實(shí)際情況，可由被告對(duì)原告的直接損失給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但該“實(shí)際情況”為何，法院并未說明。2006年的南寧“中國(guó)驢友第一案”終審判決戶外探險(xiǎn)自助游的各參與人分擔(dān)民事責(zé)任，但也存在著說理上的缺失。

由此可見，我國(guó)法院在體育傷害案件的裁判中，法官尋法的首要選擇是《民法通則》第132條。大部分判決都意識(shí)到了，該條是一個(gè)較為模糊的、一般性的條款，對(duì)如何構(gòu)成條文規(guī)定的“實(shí)際情況”，法官主要考慮的是受害人所受損害的程度、影響的大小、雙方當(dāng)事人的地位和經(jīng)濟(jì)狀況等，以此作為訴爭(zhēng)雙方責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)。在解釋論上，“雙方地位不平等說”和“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償說”都各有價(jià)值?！叭说乐髁x說”亦與該條引道德入法的考慮契合。然而，學(xué)理上，對(duì)該類案件適用公平責(zé)任的批評(píng)一直存在，由此對(duì)幾乎是同類案件的處理，悄然發(fā)生了一定轉(zhuǎn)向。

2 自承風(fēng)險(xiǎn)：法院裁判體育傷害案件的曇花一現(xiàn)

英美法律自承風(fēng)險(xiǎn)理論在我國(guó)的引入改變了人們分析體育傷害案件的視角。自承風(fēng)險(xiǎn)指受害人在明知某種具體危險(xiǎn)狀態(tài)存在，而自愿承擔(dān)危險(xiǎn)并因此遭受損失的情況下，不得請(qǐng)求加害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任[5]。學(xué)界開始認(rèn)為，在當(dāng)事人對(duì)損害均無過錯(cuò)的情況下，體育傷害的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由受害方自承。與此同時(shí)，對(duì)體育傷害適用公平責(zé)任的反思也在相當(dāng)程度上展開，大致而言，有以下6種代表性的觀點(diǎn)：

第一，受害人默示放棄賠償說。認(rèn)為在足球等身體對(duì)抗性非常強(qiáng)的運(yùn)動(dòng)中，傷害是不可避免的。自愿參加體育比賽行為本身就意味著行為人已經(jīng)默認(rèn)自己愿意承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，并放棄了基于正常運(yùn)動(dòng)所產(chǎn)生損害的賠償請(qǐng)求權(quán)[6]。這樣一來，再適用公平責(zé)任將與受害人之前的意思相沖突。

第二，體育法益優(yōu)先說。認(rèn)為體育運(yùn)動(dòng)的基本宗旨是強(qiáng)化國(guó)民體質(zhì)，最終目的是為了國(guó)家和民族的整體利益。相對(duì)而言，對(duì)于體育活動(dòng)受害人的權(quán)利保護(hù)固然必要，但在與全體人民、全民族的利益相比較時(shí)，則更應(yīng)注重的是后一種價(jià)值[7]。故而，如果適用公平原則對(duì)加害人進(jìn)行追責(zé)，將使體育活動(dòng)難以開展，從而不利于人民體質(zhì)提高這一更高目標(biāo)。

第三，增加經(jīng)濟(jì)成本說。認(rèn)為在體育競(jìng)賽這種風(fēng)險(xiǎn)性項(xiàng)目中，每個(gè)參與者本身既是潛在的加害人，又是潛在的受害人，每個(gè)運(yùn)動(dòng)員發(fā)生加害與受害事故的幾率大致相當(dāng)。適用自承風(fēng)險(xiǎn)，將降低訴訟成本，而適用公平責(zé)任則徒增訴訟之累，前者更符合經(jīng)濟(jì)成本原則[8]。

第四，學(xué)校教育需要說。教育界人士認(rèn)為，學(xué)校組織體育比賽是正常的教育行為，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任[9]。而在適用公平責(zé)任時(shí)，法官所要考慮的因素不是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)能力。由于學(xué)校一般比個(gè)人具有更強(qiáng)的賠付能力，若適用公平責(zé)任，實(shí)際上造成學(xué)校有無過錯(cuò)都要賠付的局面，這對(duì)并未違反任何注意義務(wù)的學(xué)校而言并不公平[10]，也會(huì)減弱學(xué)校組織體育教育的積極性。

第五，法條適用限制說。有學(xué)者在批評(píng)南寧“中國(guó)驢友第一案”時(shí)認(rèn)為：“其判決結(jié)果無疑會(huì)給中國(guó)驢友開創(chuàng)出令人生畏的先河：無論驢友們多么小心謹(jǐn)慎，只要其中一人遭受意外損害，其他驢友都難逃賠償責(zé)任”[11]。而事實(shí)上，在大多數(shù)國(guó)家，公平責(zé)任僅僅適用于數(shù)量有限的案件，且主要適用于未成年人、精神病人的致人損害，而監(jiān)護(hù)人又無過錯(cuò)的情形[12]。

第六，法條邏輯障礙說。從法教義學(xué)的角度分析，《民法通則》第132條最令人垢病之處在于，既然當(dāng)事人都無過錯(cuò)，又何來“分擔(dān)責(zé)任”？因?yàn)闊o過錯(cuò)即無責(zé)任，既然均無過錯(cuò)，又不屬于法律明文規(guī)定的適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的情況，行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。讓無過錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，讓人“感情上接受不了”[13]。該說徹底否定了公平責(zé)任的法條基礎(chǔ)，既然公平責(zé)任原則本身是否成立都成問題，體育傷害適用公平責(zé)任亦變得不太可能。

這些批評(píng)為自承風(fēng)險(xiǎn)在體育傷害中的法律適用奠定了基礎(chǔ)，但實(shí)務(wù)并非總是落后于理論或者等待理論成熟，幾乎在同一時(shí)期，我國(guó)法院亦開始開自承風(fēng)險(xiǎn)理論裁判體育傷害案件之先河。2002年發(fā)生的“石景山足球傷害案”因媒體報(bào)道而獲得較多關(guān)注，被一些學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)法院第一起適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則作為抗辯事由的體育運(yùn)動(dòng)傷害案件[14]，但實(shí)際上，早在1998年發(fā)生，2000年審結(jié)的“南京足球友誼賽傷害案”就因在判決理由中引入自承風(fēng)險(xiǎn)而頗受關(guān)注。從該案至2007年的“上海交大足球傷害案”，我國(guó)目前適用自承風(fēng)險(xiǎn)判決的共有5個(gè)案件。但對(duì)這些案件逐一分析之后，又可發(fā)現(xiàn)，在判定受害人自承風(fēng)險(xiǎn)的程度上，這些案件又呈現(xiàn)出兩種不同的情況：

第一種情況，完全勒令受害人自承風(fēng)險(xiǎn)。在“石景山足球傷害案”中，法院認(rèn)為，足球運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)的正當(dāng)危險(xiǎn)后果是被允許的，參與者有可能成為危險(xiǎn)后果的實(shí)際承擔(dān)者，而正當(dāng)危險(xiǎn)的制造者不應(yīng)該為此付出代價(jià)。被告行為不違反運(yùn)動(dòng)規(guī)則，不存在過失，不屬于侵權(quán)行為[7]。在2003年的“沙坪壩足球傷害案”中，法院認(rèn)為，“對(duì)于原告要求被告依公平責(zé)任原則分擔(dān)損失的主張，有悖設(shè)立此項(xiàng)體育競(jìng)賽的初衷，有礙體育事業(yè)的健康發(fā)展，我們的價(jià)值取向是增強(qiáng)國(guó)民的體質(zhì)，從根本上保護(hù)廣大人民的利益，保護(hù)全社會(huì)的利益和民族利益”，并由此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求?？梢姡瑑蓚€(gè)判決分別受到了“受害人默示放棄賠償說”和“體育法益優(yōu)先說”的影響。而在2007年的“北京驢友傷害案”中，有鑒于南寧“中國(guó)驢友第一案”受到的批評(píng)，終審判決最終亦未采納適用公平責(zé)任的方案，而是認(rèn)定被告對(duì)此并無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。endprint

第二種情況，雖然判定受害人自承風(fēng)險(xiǎn)，但盡量通過其它途徑減少受害人損失。在1998的“南京足球友誼賽傷害案”中，原告替他人球隊(duì)作守門員，在撲球時(shí)被撞傷，由此將參賽雙方單位和碰撞人告上法庭。二審法院雖然認(rèn)定，參賽者自愿參加比賽，屬甘冒風(fēng)險(xiǎn)行為，從而否定了公平原則之適用，但同時(shí)又認(rèn)為，原告在比賽中是為了作為被告之一的星漢美食城球隊(duì)所期待的榮譽(yù)而受傷的，因其并非星漢美食城的員工，不可通過勞保福利途徑獲得救濟(jì)，而由其自己承擔(dān)損害后果則有失公平，故被告星漢美食城作為受益人，在原告受損害不能獲得賠償時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)給予原告一定補(bǔ)償。最后，法院判決星漢美食城一次性補(bǔ)償原告人民幣3 500元?？梢?，自承風(fēng)險(xiǎn)并不意味著對(duì)受害方損失一概不予考慮。2007年的“上海交大足球傷害案”判決也體現(xiàn)出了這種考慮，“準(zhǔn)許被上訴人上海交通大學(xué)自愿補(bǔ)償上訴人孫某某20 000元”，理由是該補(bǔ)償在客觀上減輕了原告“因?yàn)轶w育運(yùn)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的傷害負(fù)擔(dān)，體現(xiàn)了人道主義關(guān)懷精神，與法無?！?。

綜合看來，第二種情況既避免了適用公平責(zé)任可能遭致的理論風(fēng)險(xiǎn)，又較好地在訴爭(zhēng)雙方之間做到了利益平衡，尤其是客觀考慮了受害人的損失，有利于矛盾緩和與社會(huì)和諧。而單純讓一切風(fēng)險(xiǎn)都由受害人承擔(dān)，的確有如“鎮(zhèn)江職工足球傷害案”判決所言，在我國(guó)目前社保體系還不夠完善、對(duì)業(yè)余體育傷害更無相應(yīng)補(bǔ)償措施的現(xiàn)實(shí)情況下，如果將一切傷害風(fēng)險(xiǎn)都由受害人承擔(dān)，殊不公平。事實(shí)上，自承風(fēng)險(xiǎn)最主要的適用領(lǐng)域是職業(yè)體育競(jìng)技活動(dòng)，在該領(lǐng)域中，運(yùn)動(dòng)員以此為業(yè)，獲取高額報(bào)酬和社會(huì)榮譽(yù)，并伴有完善的體育保險(xiǎn)，適用自承風(fēng)險(xiǎn)并無問題。但在我國(guó)，體育傷害訴訟主要發(fā)生在學(xué)校體育、社會(huì)體育領(lǐng)域，讓毫無保障的體育活動(dòng)參與者承擔(dān)由此發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)，不僅是“公平”或“人道主義”需考慮的問題，僅從一般社會(huì)觀念看，也有違人之常情。在與“北京驢友傷害案”同年判決的“咸豐驢友傷害案”中，法院就堅(jiān)持判定 7名被告共同賠償死者家屬共計(jì)24萬余元。而從2009年至今，體育傷害案件仍然層出不窮，甚至有日益增多之勢(shì)，但由受害者自承風(fēng)險(xiǎn)的判決則再未出現(xiàn)過。

3 損失分擔(dān)：法院裁判體育傷害案件的最新動(dòng)向

2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》是否會(huì)為法院裁判體育傷害案件帶來些許變化，甚至在該領(lǐng)域形成一個(gè)慣常的做法，值得關(guān)注。由于《侵權(quán)責(zé)任法》在2010年7月1日后方才施行，在2009年以來發(fā)生的總共9個(gè)案件中，發(fā)生于2010年7月1日以后的有2案，自應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，而其余7案雖然有的在2010年7月1日以后方為判決，但根據(jù)法律溯及力規(guī)則，仍應(yīng)適用舊法。于此，當(dāng)分兩個(gè)部分對(duì)這些最新案例進(jìn)行考察，以此總結(jié)2009年以來法院裁判體育傷害案件的最新動(dòng)向。

3.1 對(duì)2009年至2010年7月1日之間發(fā)生案件的分析

之所以將2009年至2010年7月1日之間發(fā)生的案件歸為一類進(jìn)行考察，主要是出于即將生效的《侵權(quán)責(zé)任法》將對(duì)法院裁判形成一定預(yù)設(shè)影響。尤其是該時(shí)期發(fā)生的大部分案件都審理于2010年7月1日之后，彼時(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》已然生效。盡管新法不應(yīng)適用，但新法的法理與立法精神是否會(huì)對(duì)法院審判舊案產(chǎn)生一定影響，值得關(guān)注。

7個(gè)案件全部是足球運(yùn)動(dòng)中引發(fā)的傷害。在這些案件中，最早是2009年5月發(fā)生的“閔行初中生足球賽傷害案”，最晚是2010年6月發(fā)生、直至2011年9月方才判決的“普陀高中生體育課足球傷害案”；6個(gè)案件以判決告終，1個(gè)案件以調(diào)解結(jié)案；除1個(gè)案件發(fā)生在廣東外，其余6個(gè)案件皆發(fā)生在上海；除了最早和最晚的兩個(gè)案件是在學(xué)校體育中發(fā)生的外，其余5個(gè)案件都是發(fā)生在成年人之間的業(yè)余足球活動(dòng)中。但是，無一例外，法院判決的6個(gè)案件全部援引了《民法通則》第132條，通過公平原則結(jié)案，而唯一以調(diào)解告終的“虹口足球傷害案”，法官亦認(rèn)為“根據(jù)公平責(zé)任原則，傷害責(zé)任應(yīng)由雙方共同承擔(dān)”[10]。那么，這些幾乎完全一致的處理模式到底是回到法院裁判體育傷害案件最初立場(chǎng)的倒退，還是在總結(jié)適用自承風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)后進(jìn)行的揚(yáng)棄？在對(duì)該6個(gè)法院判決進(jìn)行分析以后，研究認(rèn)為答案毋庸置疑是第2種，且對(duì)它們受到《侵權(quán)責(zé)任法》影響的猜測(cè)是有道理的。具體而言，體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

首先，裁判用語向《侵權(quán)責(zé)任法》靠攏，從“分擔(dān)民事責(zé)任”轉(zhuǎn)為“分擔(dān)損失”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”持解釋論的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定應(yīng)屬《民法通則》第132條之規(guī)定的延續(xù)。只是在用詞上，該條以“分擔(dān)損失”取代了頗有爭(zhēng)議的“分擔(dān)民事責(zé)任”[15]。在“閔行初中生足球賽傷害案”中，法院雖依《民法通則》第132條判案，但在說理上，極為細(xì)心地注意到了立法上的這一變動(dòng)，亦開始避免使用“分擔(dān)民事責(zé)任”這一用語，而以“鑒于原、被告雙方對(duì)于事故的發(fā)生均無過錯(cuò)，損害結(jié)果造成的經(jīng)濟(jì)損失可由雙方依據(jù)公平原則予以分擔(dān)，故對(duì)于原告受傷而造成的合理?yè)p失，應(yīng)由原、被告共同分擔(dān)”的表述代替。在2010年的“上海職員足球友誼賽傷害案”中，法院亦將判決理由表述為“對(duì)于原告因傷造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定的公平原則，由雙方予以分擔(dān)?！痹谕臧l(fā)生的“浦東足球友誼賽傷害案”中，原審判決書寫法與之完全相同，終審法院予以維持?？梢哉f，這些處理都是受到了彼時(shí)即將實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》影響的結(jié)果。

其次，不再?gòu)?qiáng)調(diào)業(yè)余比賽的自承風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在損失分擔(dān)上的“合理”、“公平”。在2009年的“閘北業(yè)余足球賽傷害案”中，法院認(rèn)為，“原告要求被告承擔(dān)其合理?yè)p失50%的賠償責(zé)任，尚屬合理?！痹?010年的“番禺足球友誼賽傷害案”中，終審判決認(rèn)定，被告在主觀上并無過錯(cuò)，但其行為與原告受傷的損害結(jié)果之間存在一種事實(shí)聯(lián)系。鑒于被告因自身行為客觀上導(dǎo)致受害人遭受重大的經(jīng)濟(jì)損失，該損失如由原告一方自行全部承擔(dān)顯然有失公平。2010年的“普陀高中生體育課足球傷害案”則與前引述的“上海交大足球傷害案”有類似之處，作為被告之一的某校自愿從道義上補(bǔ)償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣5 000元，法院予以準(zhǔn)許，作為加害人的另一被告愿意對(duì)原告的損害后果承擔(dān)30%的民事責(zé)任，法院亦酌定被告承擔(dān)30%的賠償責(zé)任?？梢哉f，與“上海交大足球傷害案”相比，該案在保護(hù)的法益上發(fā)生了轉(zhuǎn)向，從重心以免除加害人責(zé)任為主轉(zhuǎn)為取向受害人保護(hù)，從而放棄了要求原告自承風(fēng)險(xiǎn)之考慮，而是以公平責(zé)任為外衣，著重對(duì)受害者進(jìn)行補(bǔ)償。endprint

總之，從2009年至2010年7月1日之間發(fā)生的6個(gè)法院判決和1個(gè)調(diào)解案件的情況看，我國(guó)法院不約而同拋棄了曾經(jīng)有所適用的自承風(fēng)險(xiǎn)原則，但在回歸公平原則的路程上，又因即將實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》之影響，在價(jià)值取向上體現(xiàn)出了某種程度之嬗變。當(dāng)然，這種嬗變此時(shí)還相對(duì)較為模糊。而只有通過對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條進(jìn)行全面的解讀，并結(jié)合2010年7月1日后發(fā)生的兩起體育傷害案件之判決，我們才可以一窺這種嬗變所蘊(yùn)藏的理念轉(zhuǎn)變。

3.2 2010年7月1日后發(fā)生案件的學(xué)理與裁判動(dòng)向

通說認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條并未確立公平責(zé)任原則[16]，將該條規(guī)定的內(nèi)容稱為公平分擔(dān)損失[3]，更為準(zhǔn)確。法工委民法室在對(duì)本條的立法背景中說明，“在現(xiàn)實(shí)生活中，有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯(cuò)，但畢竟由其引起，如果嚴(yán)格按照無過錯(cuò)即無責(zé)任的原則處理，受害人就要自擔(dān)損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關(guān)系的建立。”[17]從《民法通則》第132條規(guī)定的“分擔(dān)民事責(zé)任”到《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的“分擔(dān)損失”，新法的表述能較好避免前述“法條邏輯障礙說”所引發(fā)的困境。同時(shí)，新法亦解決了前述“法條適用限制說”中提到的問題，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定的公平責(zé)任原則適用范圍極其狹小，根據(jù)一些學(xué)者的考證，該條甚至應(yīng)只能適用于《民法通則》第133條和《民通意見》第158—161條[18]，如在當(dāng)事人均無過錯(cuò)的體育傷害案件中適用之，的確容易招人批評(píng)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作為損失分擔(dān)的一般規(guī)則，本身即可獨(dú)立地、相對(duì)廣泛地作為損失分擔(dān)的依據(jù)，而無須依賴范圍非常特定的類型限制[19]。還有學(xué)者從解釋論上主張，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條授權(quán)法官根據(jù)“實(shí)際情況”來讓無過錯(cuò)行為人分擔(dān)損失，無論是從價(jià)值基礎(chǔ)還是從邏輯層面來看，均可定位為無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款[15]。由此，學(xué)者主張，無過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)采一般條款加類型立法模式，一般條款中需包含一個(gè)開放的、彈性的歸責(zé)要素體系，而具體無過錯(cuò)責(zé)任類型則需根據(jù)類型成熟度和實(shí)踐需要來單立[20]。一般條款具有模糊價(jià)值，其因非?？侦`而富有彈性，從而為法官自由裁量留下了廣闊的空間。一般條款相當(dāng)于對(duì)法官的空白授權(quán)，由法官在個(gè)案中進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?？梢?，在解釋論上，無論將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條當(dāng)成一個(gè)獨(dú)立的公平分擔(dān)損失規(guī)則，還是作為無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，在體育傷害案件當(dāng)事人均無過錯(cuò)的情況下適用之，皆完全可行，并徹底避免了在《民法通則》第132條下可能出現(xiàn)的法條邏輯障礙和適用類型限制。

至于自承風(fēng)險(xiǎn)，盡管學(xué)者們不斷地呼吁應(yīng)將其規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，甚至將希望繼續(xù)寄托于未來出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋[21]，但在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第3章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”中，只規(guī)定了與有過失、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)6種抗辯事由。前述從“南京足球友誼賽傷害案”到“上海交大足球傷害案”共5個(gè)適用自承風(fēng)險(xiǎn)的案件一概都是依法理判案，并無條文依據(jù)，“南京足球友誼賽傷害案”的二審法院甚至認(rèn)為“被請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任者可以以受害人的同意作為抗辯理由”，這種表述即使在現(xiàn)在，都有造法之嫌。持自承風(fēng)險(xiǎn)論者還需警醒的是，在世界范圍內(nèi)，自承風(fēng)險(xiǎn)作為一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任抗辯事由，都在逐漸衰落。美國(guó)《侵權(quán)法重述（第三次）》即不再將自承風(fēng)險(xiǎn)作為獨(dú)立的過失侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由予以規(guī)定，因?yàn)樽猿酗L(fēng)險(xiǎn)自身的內(nèi)容已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)侵權(quán)法的價(jià)值選擇，它將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)人免于承擔(dān)賠償責(zé)任，架構(gòu)了一種全有或全無的損害賠償責(zé)任分擔(dān)模式[22]。而從現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢(shì)來看，由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，侵權(quán)責(zé)任法的功能更加強(qiáng)調(diào)損失的分擔(dān)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條擴(kuò)大適用范圍，自承風(fēng)險(xiǎn)至今仍缺乏法條依據(jù)并日趨衰落，損失分擔(dān)代替自承風(fēng)險(xiǎn)成為《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)代的法院裁判體育傷害案件的最新趨勢(shì)，也是自然。

在2011年4月發(fā)生并于同年9月判決的“寶山籃球傷害案”和2011年1月發(fā)生并于2012年8月判決的“長(zhǎng)寧小學(xué)生體育課手球傷害案”中，法院都依照《侵權(quán)責(zé)任法》第24條做出了判決。在前一個(gè)案件中，原告起訴要求被告方賠償醫(yī)療費(fèi)人民幣24 637元、后續(xù)治療費(fèi)10 000元。被告不同意原告的訴請(qǐng)，但出于對(duì)原告的同情和關(guān)心，愿意支付2 000～3 000元慰問金。法院認(rèn)定原被告對(duì)該項(xiàng)人身傷害均無過錯(cuò)，但考慮到原告目前已經(jīng)實(shí)際花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)及必將發(fā)生的后續(xù)費(fèi)用數(shù)額較大，酌情確定由被告一次性補(bǔ)償原告7 000元。可以說，在本案中，由于被告方主動(dòng)提出其愿意支付一定的慰問金，說明其具有一定的負(fù)擔(dān)能力，故法官在判定雙方皆無過錯(cuò)的情況下，酌情判定被告補(bǔ)償原告一定費(fèi)用，以分擔(dān)原告已承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)和后續(xù)治療費(fèi)損失，于情于理皆不為過。在后一個(gè)案件中，法院亦分別否認(rèn)了作為被告方的加害人3人和學(xué)校的過錯(cuò)，并認(rèn)為應(yīng)“以原、被告三方共同分擔(dān)本次事故損失為宜”，確定作為加害人的被告共3人補(bǔ)償原告因傷所致?lián)p失之33%（共計(jì)35 091.46元），被告某小學(xué)補(bǔ)償原告因傷所致?lián)p失之34%（共計(jì)36 154.84元）。由作為自然人的每一個(gè)被告支付1萬余元，作為法人的小學(xué)支付3萬余元，皆在可以承擔(dān)的范圍之內(nèi)，但經(jīng)過如此分擔(dān)，受害人自身也只需承擔(dān)損失3萬余元，而非憑一己之力支付10萬余元的巨款。

總之，損失分擔(dān)規(guī)則是對(duì)公平責(zé)任的揚(yáng)棄，除了在用詞和法條邏輯上更為精確之外，給法院裁判帶來的更多是理念上的轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)調(diào)追究加害者“責(zé)任”到著重考量雙方的合理分擔(dān)比例。同時(shí)，損失分擔(dān)規(guī)則又比自承風(fēng)險(xiǎn)具有更大的優(yōu)越性，它不僅起到定分止?fàn)?、促進(jìn)和諧之效，最重要的是，它通過經(jīng)濟(jì)手段彌補(bǔ)了受害者的肉體傷痛，這實(shí)際上就是貫徹了弱者權(quán)益保護(hù)原則，意味著即使可能導(dǎo)致學(xué)校教育發(fā)生困難、增加訴訟經(jīng)濟(jì)成本、抑制健身活動(dòng)開展，也應(yīng)首要地關(guān)注受害者的傷害，保護(hù)受害者的利益，即使受害人已經(jīng)默示同意承受體育活動(dòng)所生的風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)對(duì)他的傷害給予補(bǔ)償。因?yàn)?，受害人是弱者。理性人假設(shè)和私法自治原則在面對(duì)弱者權(quán)益保護(hù)的時(shí)候，理應(yīng)讓步。事實(shí)上，這不僅不會(huì)使參加體育活動(dòng)的人們心生恐懼，從而放棄參加體育活動(dòng)，相反，它反對(duì)“犧牲極少數(shù)權(quán)利受到損害的人的利益，讓他自己承受損害”[7]，從而使得體育活動(dòng)的每一個(gè)參與者可以同等受到侵權(quán)責(zé)任法的尊重和保護(hù)，并因多出的一份安全保障而增加了從事體育活動(dòng)的快樂，由此，也才能使整個(gè)國(guó)家和民族的人民體質(zhì)更健壯、身體更健康，使國(guó)家和民族具有更強(qiáng)的生命力。endprint

注釋：

① 除了特別注明之外，本文引用的案例和判決書皆來自北大法寶中國(guó)司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)（http：//www. pkulaw.cn）。

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