李壘

(公安海警學(xué)院法律教研室，浙江寧波，315801)

論授益行政行為的廢止
——基于《德國行政程序法》第49條的分析

李壘

(公安海警學(xué)院法律教研室，浙江寧波，315801)

關(guān)于授益行政行為的廢止，《德國行政程序法》第49條有專門規(guī)定。對于合法的授益行政行為，出于信賴保護(hù)以及法安定性的考慮，行政機關(guān)原則上不得廢止，但特定情形下，也可廢止，并對相對人的信賴損失予以補償。至于廢止生效的時點，一般僅限于廢止行為作出之時，除非行政機關(guān)選擇溯及至某一較遲的時點。德國的授益行政行為廢止制度，無論是在廢止的立法用語方面，還是在具體的授益行政行為廢止內(nèi)容方面，都對我國立法提供了有益的啟示。

《德國行政程序法》；授益行政行為；信賴保護(hù)；廢止；效力；補償

依德國行政法傳統(tǒng)理論，對于作成時合法的行政行為，出于信賴保護(hù)以及法安定性的考慮，行政機關(guān)原則上不得廢止。然而，作為行政作為根據(jù)的事實或法律狀態(tài)事后發(fā)生變更，或者缺乏使其繼續(xù)存在下去的理由時，為了公共利益的需要，行政機關(guān)有權(quán)廢止[1](270-271)。對于負(fù)擔(dān)行政行為，由于廢止意味著消除相對人的不利，故不受信賴保護(hù)原則的限制，行政機關(guān)可隨時廢止。然而，對于授益行政行為，情形卻有所不同，由于廢止涉及相對人的信賴?yán)?，因此必須?yán)格限制。

信賴保護(hù)對授益行政行為廢止的限制主要表現(xiàn)在廢止的時間效力及信賴補償?shù)确矫?。目前，我國關(guān)于授益行政行為的廢止，既缺乏完整而清晰的基礎(chǔ)理論，也缺乏系統(tǒng)、完善的法律制度。鑒于國內(nèi)行政法學(xué)界對授益行政行為的廢止關(guān)注甚少，鮮有人論及這一事實。筆者以在授益行政行為廢止制度方面比較成熟的德國為例，通過對《德國行政程序法》第49條的分析，反思德國在授益行政行為廢止制度方面的立法經(jīng)驗，以期對我國立法有所啟示。

關(guān)于授益行政行為，德國行政法一般將其定義為設(shè)定或確認(rèn)相對人權(quán)利或法律上重大利益的行為。大致說來，授益行政行為具有以下重要特征[2]：首先，以權(quán)利或法律上利益為內(nèi)容。就授益的內(nèi)容而言，不僅僅指狹義上的公權(quán)利，所有法律上被保護(hù)的利益均包括在內(nèi)。至于未被納入法律規(guī)范保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)僅系純粹事實上的利益，則被排除于授益行政行為內(nèi)容之外。其次，方式上包括設(shè)定和確認(rèn)兩種。德國行政程序法將授益行政行為分為設(shè)定和確認(rèn)兩種。設(shè)定行為系形成某種授益性行政法律關(guān)系的行為；確認(rèn)行為系確認(rèn)某種行政法律關(guān)系是否存在以及對相對人的法律地位或某種在法律上具有重要意義的事實予以認(rèn)定的行為。再次，權(quán)利或法律上利益直接由行政行為所創(chuàng)設(shè)。如果創(chuàng)設(shè)權(quán)利或法律上利益的不是行政行為，而是立法行為，那么，這種權(quán)利或法律上的利益就不能歸屬于授益行政行為。最后，必須是外部行政行為，能夠直接產(chǎn)生外部法律效果。內(nèi)部行政行為如職務(wù)晉升、通報表揚、給予榮譽稱號等不屬此類。

一、德國的授益行政行為廢止制度

(一)德國授益行政行為廢止制度產(chǎn)生的時代背景

從“自由法治國”到“社會法治國”是德國授益行政行為廢止制度產(chǎn)生的時代背景。德國的“法治國”理念是19世紀(jì)市民階層反對君主專制的產(chǎn)物。所謂的法治國，亦即國家的一切公權(quán)力必須依法行使。德國的“法治國”理念經(jīng)歷了一個由“自由法治國”到“社會法治國”的演變過程。在自由法治國下，政府在政策上采行放任主義，在個人、社會及經(jīng)濟領(lǐng)域，實行以自由競爭原則為基礎(chǔ)的調(diào)控機制[1](16)。此時國家的職能主要是保障社會秩序，維護(hù)社會治安，以盡量減少對個人自由的干涉，要求嚴(yán)格限制政府權(quán)力，為個人保留最大的自由空間。在行政上采行的方式僅是單一的干涉行政。這種行政通常以下命令方式干預(yù)人民權(quán)利，限制其自由或財產(chǎn)，或課予人民義務(wù)或負(fù)擔(dān)。因此，在行為分類上經(jīng)常表現(xiàn)為負(fù)擔(dān)行政行為。

自由法治國時期的行政法理念，僅以實現(xiàn)公共利益為目的，行政行為必須是為了不斷地創(chuàng)造合法的并且符合公共利益的狀態(tài)而行使。行政行為若出現(xiàn)違法或不當(dāng)，行政機關(guān)不僅有撤銷的權(quán)利，而且有撤銷的義務(wù)。并且，即使是無瑕疵的行政行為，當(dāng)其效力的維持已經(jīng)不符合公共利益時，作為實現(xiàn)公共利益為目標(biāo)的行政機關(guān)，也可自由地予以廢止。這種行政機關(guān)可以根據(jù)其職權(quán)任意撤銷或廢止行政行為的立場，被稱為撤銷或廢止自由原則[3](103-106)。

自由法治國時期政府實行的放任政策，雖然促進(jìn)了社會迅速發(fā)展，但也導(dǎo)致社會貧富不均，富者逾富，窮者逾窮，從而引發(fā)一系列社會問題，使得社會矛盾越來越突出[4](19-20)。為緩解這一形勢，客觀上要求政府必須轉(zhuǎn)變職能，對經(jīng)濟和社會實行全面干預(yù)以保障社會公平，此時行政的領(lǐng)域已不再局限于傳統(tǒng)的消極行政，同時也包括政府為公民提供生存給付、社會保障、教育、醫(yī)療保險等服務(wù)的積極行政。公民越來越依賴于政府所提供的各種貧困救助、養(yǎng)老保險、失業(yè)補助等生存照顧?！罢窃诖艘饬x上，在政府與公民關(guān)系中，相互行為方式可信賴性的作用和價值才日漸突出”[5]。此時，行政活動的重點從秩序延伸到給付，政府也相應(yīng)地從秩序的維護(hù)者轉(zhuǎn)變?yōu)榻o付的主體，公共行政已經(jīng)突破與超越了傳統(tǒng)“侵害型行政”的范圍，更多地發(fā)展成一種“給付型行政”[6]。這種行政通常以給付方式為人民的生活提供保障，以實現(xiàn)基本的社會正義。因此，在行為分類上大多表現(xiàn)為授益行政行為。國家行政的任務(wù)從單純的“干涉行政”到“給付行政”的重大轉(zhuǎn)變，使得支配國家機器運轉(zhuǎn)的政治理念也從自由主義法治國轉(zhuǎn)向社會法治國[7]。

在社會法治國理念下，公共行政以實現(xiàn)社會正義為目的，它所追求的是實質(zhì)而非形式的正義[4](21)。這一時期的法治國原則不僅追求形式上的依法行政，而且更注重法的安定性以及相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)[8](127)。法的安定性要求盡可能維持已有法律關(guān)系的穩(wěn)定性和連續(xù)性而不得任意破壞[9]。信賴保護(hù)要求行政機關(guān)在撤銷或廢止行政行為時必須考慮相對人善意的信賴，尤其對于授益行政行為更應(yīng)如此。否則，就會損害相對人的信賴?yán)?。社會法治國所追求的實質(zhì)正義，事實上就是要最大限度地在法秩序中實踐對公民權(quán)利的保障。

由此可見，從“自由法治國”到“社會法治國”理念的轉(zhuǎn)變，已徹底撼動了德國法中長期存在的撤銷與廢止自由立場。自由法治國時期，行政機關(guān)對于已作出的行政行為，可以公共利益為由自由撤銷或廢止；而在社會法治國時期，行政機關(guān)若撤銷或廢止行政行為(尤其是授益行政行為)，必須考慮相對人的信賴?yán)?，不得以公共利益為借口任意行使撤銷或廢止權(quán)。正如學(xué)者指出：“在現(xiàn)代社會法治國家，公民存在和活動的范圍遠(yuǎn)比以前的管制和控制社會寬泛。個人對授益行政行為存續(xù)的依賴性越來越大，信賴保護(hù)日益受到重視，在個案中可能比糾正違法行為和執(zhí)行行政合法性原則的公共利益更為重要?！盵8](108)

(二)德國授益行政行為廢止的規(guī)范事由

合法的授益行政行為作出并發(fā)生形式存續(xù)力后，基于相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)以及法安定性的要求，原則上不得廢止。然而，若遇事后出現(xiàn)情事變更或重大公益等事由，也可全部或部分以對將來的效力廢止。依《德國行政程序法》第49條規(guī)定，行政機關(guān)在以下情形可以廢止授益行政行為。

其一，法規(guī)容許或行政行為保留該廢止。法規(guī)若就特定的授益行政行為明文規(guī)定，行政機關(guān)可在一定情形下予以廢止，表明法規(guī)制定機關(guān)(即立法主體)已在信賴保護(hù)以及法的安定性之間作了抽象的立法裁量，行政機關(guān)可以根據(jù)該法規(guī)的授權(quán)，裁量決定是否廢止[10](472)。但法規(guī)授權(quán)并非行政機關(guān)廢止的絕對理由，僅是賦予其特定授益行政行為的廢止權(quán)限，行政機關(guān)在行使職權(quán)時仍應(yīng)遵守授權(quán)法的目的進(jìn)行合義務(wù)性裁量[3](187)。

行政機關(guān)作出授益行政行為時可保留一定的廢止事由，事后若遇廢止事由成立，可隨時廢止。所謂廢止保留，是指行政機關(guān)在作出行政行為的同時，保留將來廢止該行政行為的可能性，以防未來可能發(fā)生的風(fēng)險或情事變更，從而預(yù)留彈性處理的空間。廢止保留的作用在于提示關(guān)系人注意以后廢止的可能性，從而防止信賴保護(hù)事由的發(fā)生。行政機關(guān)在適用廢止保留時，必須滿足兩個要件：其一，廢止保留合法。其二，廢止具有客觀理由[1](294-295)。廢止保留并不意味著行政機關(guān)可以任意廢止行政行為，行政機關(guān)雖然對行政行為是否廢止有裁量權(quán)，但必須出于正當(dāng)?shù)哪康暮屠碛?。例如，行政機關(guān)許可相對人在路邊設(shè)置書報亭，但附有待道路交通擁擠時予以取締的附款，若后來行政機關(guān)以相對人販賣黃色書籍為由廢止許可，則非此處正當(dāng)?shù)哪康暮屠碛蒣11]。

其二，行政行為附負(fù)擔(dān)，受益人沒有或未在為他定出的期限內(nèi)履行該負(fù)擔(dān)。如授益行政行為附負(fù)擔(dān)，而相對人不履行或未在規(guī)定期限內(nèi)履行，行政機關(guān)可以廢止。立法者認(rèn)為，此情形下，因廢止是由相對人自身因素造成，故相對人不存在值得保護(hù)的信賴?yán)鎇3](188-189)。

當(dāng)然，行政機關(guān)廢止時，也須遵循比例原則，廢止決定原則上僅作為最終的處理方式。如果履行負(fù)擔(dān)并非重要，廢止則是不合理(正當(dāng))的[1](292)。若通過強制執(zhí)行即可達(dá)成行政目的，應(yīng)先強制相對人履行負(fù)擔(dān)，只有相對人拒不履行時，方可廢止。

其三，行政機關(guān)基于事后發(fā)生的事實，即有不作出行政行為的正當(dāng)性，且不廢止行政行為就會危害公益。如果作出行政行為所依據(jù)的事實事后發(fā)生變更，致使其存續(xù)對公益造成重大危害時，可以廢止。所謂事實變更，是指作出行政行為時所依據(jù)的重要事實，事后發(fā)生客觀上的改變。事實變更既可因客觀事實造成，也可因相對人的事由所致。例如，相對人因生活窘迫而申請社會救助，事后若偶爾抽中彩券，獲得大獎，主管機關(guān)應(yīng)予廢止[12]。適用本款必須滿足兩個要件：首先，根據(jù)事后發(fā)生的事實，行政機關(guān)有理由不作出行政行為。其可能因事實的改變已不具備行政行為作出的法定要件，亦可能使行政行為目的根本不能實現(xiàn)。其次，該事實發(fā)生后，若不廢止行政行為，將對公益構(gòu)成重大危害。如僅為一般公益，并非廢止的理由，必須行政行為的存續(xù)對公益構(gòu)成重大危害，為避免危害的發(fā)生，方可廢止[3](190)。

其四，受益人尚未使用所提供的優(yōu)惠，或基于該行政行為而尚未受領(lǐng)給付，行政機關(guān)基于法規(guī)的修改，即有不作出該行政行為的正當(dāng)性，且不廢止就會危害公益。滿足此款必須符合兩個要件：第一，受益人尚未使用所提供的優(yōu)惠，或尚未受領(lǐng)給付。如果受益人已使用或受領(lǐng)給付，表明受益人已基于正當(dāng)?shù)男刨噷o付作了善意處置，行政機關(guān)事后不得要求受益人返還，這是信賴保護(hù)的基本要求。如若廢止，不僅達(dá)不到預(yù)期效果，而且破壞已有的法律關(guān)系，侵害相對人的信賴?yán)妫瑫r也有損行政機關(guān)在相對人心目中的誠信。第二，基于新法規(guī)的修改，使得廢止具有正當(dāng)性，且不廢止會危害公益。所謂法規(guī)的修改，系指行政行為所依據(jù)的法規(guī)事后被廢止、變更或又重新制定重要性新法規(guī)[10](492)。

其五，為避免或消除對公共福利的嚴(yán)重不利。當(dāng)行政行為對公共福利構(gòu)成嚴(yán)重不利時，為避免或消除此種不利，可以廢止。理由是：社會法治國下，當(dāng)個人利益與公共福利緊急維護(hù)的需要相沖突時，原則上仍應(yīng)退場[13]。但此款存在不足，即“公共福利”和“嚴(yán)重不利”都是不確定法律概念，在具體判斷和認(rèn)定過程中會存在困難。對于不確定法律概念，若完全委諸行政機關(guān)判斷，很可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，進(jìn)而侵犯與此有關(guān)的公益及私益。因此，該款規(guī)定必須嚴(yán)格解釋，不得以此為由輕易否定行政行為的效力。

上述廢止的各項法定事由中，對于前三種事由，行政機關(guān)基本沒有廢止的裁量權(quán)；后兩種事由，行政機關(guān)則擁有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)，亦即行政機關(guān)廢止之前，必須在廢止授益行政行為所維護(hù)的公益與相對人的信賴?yán)嬉约胺ǖ陌捕ㄐ灾g進(jìn)行合理衡量，只有在前者顯然大于后者時，方可廢止。

為避免行政機關(guān)在出現(xiàn)廢止事由后怠于行使廢止權(quán)而使相對人法律地位長期處于不確定狀態(tài)，有必要對行政機關(guān)的廢止權(quán)在時間上加以限制，故在法律上有設(shè)置廢止權(quán)除斥期間的必要。為此，《德國行政程序法》第49條第2款規(guī)定，行政機關(guān)的廢止權(quán)應(yīng)當(dāng)自其知悉廢止事由之日起一年內(nèi)為之。

(三)授益行政行為廢止的生效時點

依《德國行政程序法》第48條第3款，擬廢止的行政行為在廢止生效時喪失其效力，除非行政機關(guān)定出另一較遲的時刻。可見，廢止效力原則上自廢止時向?qū)戆l(fā)生，但一定條件下，廢止效力也可溯及既往發(fā)生。

至于廢止效力何時發(fā)生，則由行政機關(guān)裁量決定。廢止的生效時點，既可能是廢止決定作成時點，也可能溯及既往至被廢止的授益行政行為作成之時與廢止決定作成之時二者間的任一時點。

需說明的是，被廢止的授益行政行為必須是具持續(xù)性的行政行為，因為終止行政行為效力的前提是廢止時行政行為的效力仍然在持續(xù)，這僅針對具持續(xù)效力的行政行為而言[8](113)。所謂具持續(xù)效力的行政行為，系指法律效果能夠持續(xù)一定時間的行政行為，例如營業(yè)許可。對于授益行政行為，其廢止效力發(fā)生的時點可分以下幾種情形。

第一，廢止的效力自廢止決定作成時起向?qū)戆l(fā)生。這是廢止的一般情形。廢止的法律效果：行政行為自廢止決定作成時起往后消滅其效力，但廢止決定作成時點(亦即廢止決定生效時點)前的部分仍然保有其存在。

第二，廢止的效力自廢止決定作成時點溯及既往至被廢止的授益行政行為作成時點發(fā)生。廢止的法律效果：行政行為的效力回復(fù)到其未作出前的狀態(tài)。例如，在附負(fù)擔(dān)的授益行政行為中，受益人已受領(lǐng)經(jīng)濟補貼，但未履行負(fù)擔(dān)，若廢止僅向?qū)砩?，則無法要求受益人返還補貼，廢止難以達(dá)成行政目的，此時行政機關(guān)可作溯及既往的廢止。

第三，廢止的效力自廢止決定作成時點至被廢止的授益行政行為作成時點間的任一時點起向?qū)戆l(fā)生。廢止的法律效果：行政行為自廢止決定作成時點前的某一時點(即廢止決定生效時點)往后消滅其效力，但廢止決定生效時點前的部分仍然保有其存在。例如，相對人某甲向國家留學(xué)基金委申請公費留學(xué)，國家留學(xué)基金委予以核準(zhǔn)，但附甲學(xué)成后必須回國工作3年以上的負(fù)擔(dān)，若甲學(xué)成后并未回國工作，而是繼續(xù)留在國外。則相對人甲顯然沒有履行相應(yīng)的負(fù)擔(dān)，此種情形下，國家留學(xué)基金委有權(quán)廢止已核準(zhǔn)的基金資助，收回給付甲的留學(xué)基金，同時規(guī)定廢止的效力溯及至原核準(zhǔn)行為作出時生效。唯有如此，國家留學(xué)基金委這一廢止行為才能達(dá)到預(yù)期目的，即全額收回國家已資助的資金。否則，廢止的目的就不能實現(xiàn)。應(yīng)注意的是：廢止效力溯及既往，并非僅指廢止效力溯及被廢止的行政行為作成之時(即廢止效力全部溯及既往)，確切地說，也包括廢止效力溯及被廢止的行政行為作成后至行政行為廢止前的任意時點(即廢止效力部分溯及既往)。例如前述例子中，若相對人甲國外留學(xué)完畢回國工作2年后(未滿規(guī)定的3年)又出國并在國外定居、就業(yè)，國家留學(xué)基金委若以此為由予以廢止，此時廢止的效力就不宜溯及至原核準(zhǔn)行為作出之時(即廢止效力不宜全部溯及既往)，只能規(guī)定廢止的效力溯及被廢止的核準(zhǔn)行為作成后至廢止核準(zhǔn)行為之前的某一時點(即廢止效力部分溯及既往)。

(四)信賴補償

依《德國行政程序法》第49條第5款規(guī)定，廢止第2款第3至5項授益行政行為時，應(yīng)相對人申請，行政機關(guān)須對因信賴行政行為的確定力而遭受的財產(chǎn)不利作出補償，但以其信賴需要保護(hù)為限。在此準(zhǔn)用第48條第3至5句的規(guī)定。可見，德國行政程序法并非對任何授益行政行為的廢止均給予補償，而是區(qū)別不同情形。對于授益行政行為，只有具備第49條第2款第3至5項情形時相對人才能申請信賴補償。即行政機關(guān)基于行政行為作出后的事實變更或法規(guī)修改以及重大公益廢止的，若相對人信賴值得保護(hù)，才可獲得信賴補償，且補償?shù)臄?shù)額僅以相對人信賴行政行為存續(xù)所遭受的實際損失為限。之所以如此，理由是：該情形下廢止的原因并非出自相對人過錯，而是因不可預(yù)見的事由所致，況且，該行政行為的廢止因相對人為公益而犧牲，依公益征收法理，應(yīng)當(dāng)給予相對人公正合理的補償。至于《德國行政程序法》第49條第2款規(guī)定的前兩種情形，信賴保護(hù)原則不適用。其理由是：廢止保留意在提示相對人注意以后廢止的可能性，故不應(yīng)提供信賴保護(hù)。沒有履行附加義務(wù)的相對人同樣不得主張信賴保護(hù)，因為廢止是由其本人行為造成的[1](294-295)。

三、德國立法經(jīng)驗對我國的啟示

(一)目前我國立法“廢止”概念使用的混亂

目前，我國立法上對“廢止”一詞的使用極不規(guī)范，常常與相關(guān)概念相混淆，真正意義上的行政行為廢止概念很少用“廢止”一詞，而是以“撤銷”“吊銷”“收回”“終止”“取消”等其他詞語來替代，導(dǎo)致“廢止”一詞與相關(guān)概念相混淆，經(jīng)常發(fā)生歧義。其表現(xiàn)如下：

第一，除個別例外，“廢止”一詞并非指真正意義上的行政行為廢止概念。例如《中華人民共和國居民身份證法》第23條第1款規(guī)定：“本法自2004年1月1日起施行，《中華人民共和國居民身份證條例》同時廢止?！逼渲小皬U止”應(yīng)指法規(guī)的失效，而非行政行為的廢止。《中華人民共和國建筑法》第9條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。”其中“廢止”應(yīng)理解為終止，即自動失效，系指已經(jīng)成立并生效的行政行為因某種客觀情況的出現(xiàn)而自然失去法律效力?？梢姡颂幍摹皬U止”也非真正意義上的行政行為廢止。當(dāng)然，作為例外，也有“廢止”一詞確系真正意義上的行政行為廢止。例如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求：……(三)被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；……”其中的“廢止”即指真正意義上的行政行為廢止。

第二，用其他用語來表示真正意義上的行政行為廢止概念。這些用語包括：“取消”“撤銷”“收回”“吊銷”“終止”“撤回”等等。例如《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第21條第2款規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定對準(zhǔn)許使用認(rèn)證標(biāo)志的產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)證后的跟蹤檢查；對不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志的，要求其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其使用認(rèn)證標(biāo)志的資格?！逼渲小叭∠笔侵敢蚴聦嵉淖兏鴮?dǎo)致的行政行為廢止。此處的“取消”與“廢止”概念發(fā)生了混淆?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第8條規(guī)定：“非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由必須撤銷或者變更的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對公民、法人或者其他組織遭受的財產(chǎn)損失依法予以補償?！逼渲校诙渲械摹俺蜂N”，實質(zhì)上指行政行為的廢止，此處“撤銷”與“廢止”概念發(fā)生了混淆?！吨腥A人民共和國土地管理法》第37條規(guī)定：“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占有耕地，連續(xù)二年內(nèi)未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)?！逼渲小笆栈亍笔侵敢蛳鄬θ耸掠啥鴮?dǎo)致的行政行為廢止。此處“收回”與“廢止”概念發(fā)生了混淆?！吨腥A人民共和國煤炭法》第26條第3款規(guī)定：“煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機關(guān)予以吊銷并公告?！逼渲小暗蹁N”是指因情事變更而導(dǎo)致的行政行為廢止。此處“吊銷”與“廢止”概念發(fā)生了混淆。《中華人民共和國土地管理法》第37條第3款規(guī)定：“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)終止承包合同，收回發(fā)包的耕地?！逼渲小敖K止”是指因相對人的事由導(dǎo)致的行政行為廢止。此處“終止”與“廢止”概念發(fā)生了混淆。《中華人民共和國行政許可法》第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可?！逼渲小俺坊亍睂嶋H指行政行為的廢止，此處“撤回”與“廢止”概念發(fā)生了混淆。

可見，我國真正意義上的行政行為廢止概念在立法上并非用“廢止”一詞，而是用“取消”“撤銷”“收回”“吊銷”“終止”“撤回”等用語來表述，導(dǎo)致立法所規(guī)定的“廢止”一詞與真正意義上的行政行為廢止概念在意義上存在很大差異，造成我國立法上真正意義的廢止并非用“廢止”一詞加以規(guī)定，而不具真正意義的廢止卻使用“廢止”一詞加以規(guī)定的奇怪現(xiàn)象，導(dǎo)致“廢止”的涵義模糊不清、難以把握?！皬U止”概念不統(tǒng)一不僅給廢止的理論研討帶來諸多不便，而且給執(zhí)法與司法部門造成諸多困惑。

然而，“廢止”概念的統(tǒng)一，在德國行政程序法中卻得到了很好的體現(xiàn)?！兜聡姓绦蚍ā返?8條和第49條分別規(guī)定了行政行為的撤銷與廢止規(guī)則，其用意之一就是避免“廢止”與“撤銷”概念相混淆，以防發(fā)生歧義。在德國，“撤銷”一詞用“Rücknahme”表示，“廢止”一詞則用“Widerruf”表示。因此，我國立法部門在未來修法、立法時，有必要統(tǒng)一使用“廢止”一詞來表示真正意義上的行政行為廢止概念，以期做到“廢止”概念的涵義明確、具體、統(tǒng)一。

(二)我國授益行政行為廢止的立法——《行政許可法》第8條的商討

目前，我國立法上對于授益行政行為廢止作出明確、具體規(guī)定的當(dāng)屬《行政許可法》第8條，該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。”

行政許可法首次對授益行政行為(行政許可)廢止作出明確、具體規(guī)定，具有重大意義。首先，《行政許可法》第8條規(guī)定行政機關(guān)“可以”廢止行政許可，而非“應(yīng)當(dāng)”廢止行政許可?？梢姡姓S可法承認(rèn)行政機關(guān)在廢止行政許可時擁有一定的裁量權(quán)。這意味著行政機關(guān)在廢止行政許可時，不再堅持傳統(tǒng)的“只要行政許可違法，一律予以否定”的機械作法，而由行政機關(guān)裁量決定是否廢止。這應(yīng)該是我國行政行為廢止制度上的重大進(jìn)步[14]。其次，行政許可法規(guī)定，合法的行政許可，行政機關(guān)不得擅自廢止；即使因公益而廢止，若造成相對人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補償。可見，我國立法部門在規(guī)定授益行政行為廢止時，已開始關(guān)注相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，這顯然順應(yīng)了當(dāng)代實質(zhì)法治的需要。

然而，相較《德國行政程序法》第49條授益行政行為廢止制度的規(guī)定，我國行政許可法在行政許可廢止的規(guī)定方面仍有不足。主要表現(xiàn)在：

一是有關(guān)“廢止”的用語不統(tǒng)一。對于《行政許可法》第8條，其中“改變”與“撤回”實質(zhì)上均指行政許可的廢止，如此規(guī)定很容易使“廢止”與“改變”“撤回”等概念相混淆。我國應(yīng)借鑒德國的作法，在具體法條中統(tǒng)一使用“廢止”一詞來表示真正意義上的行政行為廢止概念。

二是廢止生效的時點。行政許可法對行政許可廢止生效的時點未能作出規(guī)定。依我國行政許可廢止的一般理論，廢止的效力應(yīng)自廢止時起向?qū)戆l(fā)生，亦即廢止生效的時點僅限于廢止行為作出之時。然而，依據(jù)《德國行政程序法》第49條第3款規(guī)定，行政行為廢止生效的時點也可由行政機關(guān)定出另一較遲的時刻。這意味著行政行為廢止生效的時點不僅包括廢止行為作出之時，而且可以溯及至廢止行為作出前的任一時點。由于實務(wù)上廢止情形十分復(fù)雜，且不同情形下廢止效力發(fā)生的時點也會存在差異，因此，切不可機械地認(rèn)定廢止效力發(fā)生的時點一概為廢止行為作出之時。顯然，我國行政許可法在此方面的規(guī)定還有待完善。

三是欠缺財產(chǎn)補償?shù)木唧w數(shù)額及救濟途徑?！缎姓S可法》第8條規(guī)定，行政機關(guān)廢止行政許可，給相對人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補償，但對具體的補償數(shù)額并未規(guī)定。在補償發(fā)生爭議時，也未為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑。此種作法顯然不合理。首先，行政許可法之所以規(guī)定補償，其目的在于彌補相對人的信賴?yán)鎿p失。然而，相對人的信賴損失并不僅僅表現(xiàn)為財產(chǎn)方面的損失，非財產(chǎn)方面的損失同樣構(gòu)成信賴損失。其次，并非相對人所有的信賴損失都要補償，補償以相對人值得保護(hù)的信賴為限。再次，若補償數(shù)額發(fā)生爭議的，應(yīng)允許相對人提起相應(yīng)的救濟?！坝袡?quán)利必有救濟”，行政許可法既然規(guī)定相對人在行政機關(guān)廢止行政許可時有獲得補償?shù)臋?quán)利，就必須對這種權(quán)利提供相應(yīng)的救濟。否則，這項權(quán)利就不具備任何實質(zhì)意義。為此，我國應(yīng)借鑒《德國行政程序法》第49條第5款的做法①，另為規(guī)定：“應(yīng)相對人申請，行政機關(guān)廢止行政許可時，須對相對人因信賴行政許可而遭受的信賴損失作出補償，但以其信賴值得保護(hù)為限。相對人對補償數(shù)額不服的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！敝劣谌绾闻袛嘞鄬θ说男刨囍档帽Ｗo(hù)，《德國行政程序法》第49條第5款規(guī)定：可準(zhǔn)用第48條第3至5句的規(guī)定。其大致做法是：首先，在相對人信賴?yán)媾c廢止授益行政行為所維護(hù)的公益之間作利益衡量，必須是前者大于后者的情形下，相對人的信賴才值得保護(hù)。其次，明文列舉了信賴不值得保護(hù)的三種情形：① 相對人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為。② 相對人以嚴(yán)重不正確或不完整的陳述取得一行政行為。③ 明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。

四是欠缺廢止的除斥期間。行政許可的廢止期限也是值得重視的問題。一方面，行政許可持續(xù)的時間越長，相對人的信賴越強；另一方面，行政機關(guān)在廢止事由出現(xiàn)后若怠于行使廢止權(quán)將使相對人法律地位長期處于不確定狀態(tài)，不僅不利已有法律關(guān)系的穩(wěn)定，也會影響相對人的信賴?yán)?。因此，必須對行政機關(guān)的廢止權(quán)在時間上加以限制，超過廢止期限將發(fā)生失權(quán)的法律效果。然而，行政許可法對廢止的除斥期間并未規(guī)定。為此，我國應(yīng)借鑒《德國行政程序法》第49條第2款的做法②，另為規(guī)定：“行政機關(guān)廢止行政許可必須自獲知廢止事由之日起一年內(nèi)為之?！?不過，以行政機關(guān)“獲知廢止事由之日”作為期限的起算點，不僅實踐上難以確認(rèn)，而且容易導(dǎo)致操作上的隨意性，故有學(xué)者主張應(yīng)以“廢止事由發(fā)生之日”作為期限的起算點[15]。)

綜上分析，筆者認(rèn)為我國《行政許可法》第8條應(yīng)當(dāng)修改為：公民、法人或其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機關(guān)不得擅自廢止已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，或準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或廢止已生效的行政許可。

擬廢止的行政許可在廢止生效時喪失其效力，除非行政機關(guān)定出另一較遲的時刻。

應(yīng)被許可人申請，行政機關(guān)廢止行政許可時，須對被許可人因信賴行政許可而遭受的信賴損失作出補償，但以其信賴值得保護(hù)為限。被許可人對補償數(shù)額不服的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

行政機關(guān)廢止行政許可必須自廢止事由發(fā)生之日起一年內(nèi)為之。

注釋：

① 《德國行政程序法》第49條第5款規(guī)定：“廢止第2款第3至5項授益行政行為時，應(yīng)相對人申請，行政機關(guān)須對相對人因信賴行政行為的確定力而遭受的財產(chǎn)不利作出補償，但以其信賴需要保護(hù)為限。在此準(zhǔn)用第48條第3至5句的規(guī)定。對補償?shù)臓幾h，由普通法院管轄處理?！?/p>

② 《德國行政程序法》第49條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)獲知廢止一合法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計一年內(nèi)作出廢止。”

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[15] 楊登峰.論合法行政行為的撤回[J].政治與法律,2009(4): 65.

On abolishment of beneficial administrative action——Based on the article 49 of the German Administrative Procedure Act

LI Lei
( Department of Law,China Maritime Police Academy,Ningbo 315801,China)

The topic of abolishment about beneficial administrative action has been specially provided in article 49 of the German Administrative Act.Generally,administrative organs don’t abolish beneficial administrative action for the sake of trust protection as well as the law of stability.But under some statutory conditions,administrative organs can also abolish beneficial administrative action and the private party’s reliance compensation must be considered at the same time.In the respect for effect of abolishment about beneficial administrative action,the effectiveness of abolishment usually happens to the future but not retroactive.However,there are some exceptions in some cases.The German act about abolishment of the beneficial administration has provided the beneficial revelation to our country both in the field of legislative language about abolishment of beneficial administrative action and about the application in specific content.

German Administrative Procedure Act; beneficial administrative action; reliance protection; abolishment; effectiveness; compensation

D922.1

A

1672-3104(2014)03-0127-07

[編輯: 蘇慧]

2013-11-19；

2013-12-16

浙江省教育廳項目(Y201431864)

李壘(1979-)，男，河南信陽人，公安海警學(xué)院法律教研室講師，法學(xué)博士，主要研究方向：行政法總論，法治建設(shè)與中華傳統(tǒng)文化