牛 強

(浙江工商大學法學院，杭州310018)

錢鐘書先生生前曾與時任香港《廣角鏡》雜志總編輯李國強先生有多封書信往來。錢鐘書去世后，李國強于2013年5月19日把所涉書信交由拍賣公司拍賣。錢鐘書遺孀楊絳先生對楊國強的公開拍賣行為發(fā)表公開“反對聲明”，且以侵犯錢鐘書書信作品發(fā)表權為由向法院起訴。日前，北京第二中級人民法院已經受理了該案。

“錢鐘書書信拍賣”一時成為社會熱點話題。相關民法、知識產權法和憲法領域的法律專家亦就此事舉行“名人信件拍賣的有關法律問題”座談會，以期對其進行正確的法律定性。但目前人們對“拍賣”的合法性問題爭論較大，反對者有之，贊同者亦有之。筆者認為，有關此事爭論的核心在于書信的特殊性——信件上的著作權與物權相分離，且其中蘊含隱私。在此本文將僅就書信①本文所稱之“書信”專指“私人書信”，不包含公函等其他信件。的著作權問題予以探討，以求教于學界。

一、書信中的價值蘊涵

從根本上說，書信是一種傳遞信息的工具。在法律上，書信具有以下屬性。

1．意思表示屬性。晚唐王駕《古意》曾詩曰“一行書信千行淚，寒到君邊衣到無”，書信是戍守邊關丈夫與妻子交流感情的唯一工具。在我國書信的現(xiàn)代文體中，人們也常在書信中寫上“見信如面”的詞語，以表達因距離而產生交流不便的無奈。從此種意義上來看，書信是意思表示的一種重要途徑，因此在我國合同法、繼承法等法律中，當事人采用書信方式訂立合同、設立遺囑均是有效的意思表示行為。但書信畢竟不同于當面的意思交流，在對其進行法律解釋時，往往需要探求原意。因此，我國《著作權法實施條例》第17條規(guī)定“對于作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內，其發(fā)表權可由繼承人或受遺贈人行使”。錢鐘書在相關書信中曾言道“而此老實話亦不能公開說”，人們對其能否推定為錢先生“反對書信發(fā)表”而產生的爭議即源于此。

2．隱私屬性。1890年華倫和布蘭代斯曾在《哈弗法律評論》上發(fā)表了“論隱私權”一文，作為美國隱私權制度的肇始之作，該文指出“防止私人信件和其他私人產品遭受盜竊和盜用的基礎不是財產權理論，而是對個人人格的侵犯”。②Warren ＆ Brandeis，The Right to Privacy，4 HARV．L．REV．193，205(1890)．現(xiàn)代社會隨著人們隱私保護觀念的彰顯，書信亦被認為是一種隱私，因此“封”成為書信的量詞。我國《憲法》第40條即規(guī)定:“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”。在我國司法實踐中，法院認為，隱私權包括個人的安寧權、個人的信息保密權和個人通訊秘密權③云南省昆明市中級人民法院(2004)昆民二終字第785號民事判決書。，因此私自公開他人書信的行為侵犯了他人隱私權。錢鐘書先生的相關書信中蘊含了隱私，拍賣書信的行為當然侵犯了隱私利益。

3．財產屬性。在大陸法系國家中，一般認為書信隨著郵寄、轉讓、贈與等行為的發(fā)生，所有權已經從作者手中轉移給信件持有者。而早在1741年的“波普訴科爾”④Pope v．Curl，26 Eng．Rep．608(1741)．一案中，英國法院就曾指出“書信是特殊的財產(a special property)”，因為“收信方享有所有權，但這并不意味著他可以將書信公開出版(publish them to the world)，因此最多可以認為收信方和寄信方共同享有其所有權(a joint property)”。由于當時英國隱私保護觀念并未彰顯，而其1709年《安娜女王法》只是調整有關圖書復制行為的法律，且影響甚大的那場關于“文學財產”的爭論直到18世紀下半葉才發(fā)生，法院沒有從隱私權和著作權的角度探尋書信公開出版的法律問題，而只能借助于“共同所有”以圖規(guī)制收信方的出版行為。但不可否認，書信具有財產價值，甚至到了現(xiàn)代社會，一些名人(如錢鐘書)書信的拍賣價值更高。

4．文化遺產屬性。書信具有很高的社會學、考古學價值，因為其往往是一個時代、一個社會的原始記錄。官方歷史著作多代表官方觀點，其中既有忽略遺漏，更有刻意回避淡化，而書信往往是真實描述和真實情感，能起到驗證史實、排除誤判和厘清細節(jié)的作用。比如，中央電視臺的“百家講壇”，在介紹清代皇帝諸多謎案時，就引用了不少紀曉嵐的家書來做旁證。同時，書信還有很高的學術研究價值。哲學家黑格爾的700余封來往書信對于人們研究其哲學思想及其來源、演變具有不可替代的作用，而“錢學森書信10卷”對于研究其價值觀、世界觀及科學思想亦是不可多得的素材。基于此，2005年國務院發(fā)布的《關于加強文化遺產保護的通知》中明確規(guī)定物質文化遺產包括“文獻、手稿”等內容。

由于書信上蘊含了多種法律利益，在“錢鐘書、楊絳書信拍賣糾紛”中法律專家們對其認定立場也互不相同。民法學者程嘯副教授認為“隱私權是人格權，是維護人格尊嚴所必須的，是最優(yōu)先受到保護的。其次是包含了人格利益的著作權，最后才是作為單純財產權的所有權”;物權法學者、《拍賣法》的起草人之一王鳳海先生則認為作品原件所有人享有物權，其委托拍賣行為是合法的，因為“物權法優(yōu)先于著作權法”。國家版權局和北京第二中級人民法院卻最終以侵犯著作權為由對錢鐘書書信的拍賣行為予以定性。但文化出版界人士則普遍對此提出擔憂，因為法律保護過嚴必將影響書信社會價值的實現(xiàn)①上述各方觀點，參見黃輝:《也是集書信拍賣引發(fā)的千層浪》，《中國文化報》第8版，2013年6月17日。。上述各種爭論，足見書信的特殊性。從立法理論角度看，著作權法要實現(xiàn)邊沁意義上的“最大多數(shù)人的幸?！雹谶吳哒J為立法的要旨是“幸福”，利益有關者是一般的共同體，那就是共同體的幸福，如果是一個具體的個人，那就是這個人的幸福。參見邊沁:《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年版，第57頁。，就必須協(xié)調好書信上的多種法律利益及其與憲法、民法、刑法等法律制度的關系，而不能偏私。

二、書信作品的特殊性及其在著作權法上的地位

書信作為傳遞個人信息的一種文字載體，具有可復制性的特點，同時也是一定思想表達的產物，但是在以下幾個方面其又不同于其他作品。首先，書信作品與其他作品的產生機理不同:書信作品的產生不是因為受到“激勵”，而是因為交流的現(xiàn)實需要。在我國歷史上，書信有尺素、尺翰、書簡、魚雁、八行書等稱謂，其皆來源于生活之中——“烽火連三月，家書抵萬金”，在“國破山河在”的境遇下，一封家書是親人們聯(lián)系的紐帶?！凹罾碚摗笔侵鳈喾ǖ闹贫雀磳ψ髡哌M行絕對權保護將會激勵其創(chuàng)作更多、更優(yōu)秀的作品。而現(xiàn)實情況是，在文化市場漸漸被普通作品所充斥的境況下，傳統(tǒng)書信已經日益萎縮。其原因并不是人們沒有受到著作權法的“激勵”去寫信，而是有了電話、郵件等更加方便的交流工具。其次，書信作品與其他作品的價值體現(xiàn)不同:書信的價值體現(xiàn)在其實用性上，而非文學性和審美性，因此書信原件價值凸顯。著作權法保護的是具有文學藝術價值的作品。在既有實用性又有藝術性的實用藝術作品問題上，美國《版權法》第101條要求只有實用成分和藝術成分可以分離的實用藝術作品才受保護。我國對此類作品，也需要具備一定的“藝術高度”才能獲得保護。［1］書信屬于應用文體，這才是其主要價值體現(xiàn)?！耙娦湃缑妗笔沟脮旁惓Ｖ匾?，因此一些名人書信往往具有很高的收藏價值。其三，書信作品與其他作品的受眾范圍不同:書信作品的受眾是特定之人，其他作品受眾是不定的，甚至是所有的人。此種不同導致書信作者更擔心于發(fā)表權的侵犯，而一般作品的作者卻常常遭到復制問題的困擾。這也直接體現(xiàn)在損害后果上，對于書信著作權的侵害來說，其作者很難證明遭受了財產損害，而其救濟形式更多的是精神損害救濟;而其他作品的救濟形式則以財產損害救濟為主。其四，書信作品與其他作品的權利外觀不同:書信上有自然的權利外觀以防止他人接觸，即信封與收件人姓名，而其他作品則多以權利人姓名或版權標記為外觀，直到最近著作權制度中才發(fā)展出了技術措施制度，以防止接觸或大規(guī)模復制。權利外觀的不同也直接體現(xiàn)為人們的法律觀念上:書信不能侵害已經被人們廣泛認同，而其他作品，特別是網絡音樂、微博作品等“體驗型”作品的版權保護卻仍未被廣泛認同。

鑒于書信作品的特殊性，一些國家的著作權法也賦予書信以特殊的地位。從筆者所掌握的資料來看，目前俄羅斯、土耳其、意大利、阿根廷、利比亞、沙特阿拉伯等國家均在其版權法中通過專門條款的形式保護書信作品。美國版權法中雖然未對書信作品予以特殊規(guī)定，但在其1976年《版權法》“附件一”中附有《美國法典》第2117條的內容(該條原屬于“1984年國家檔案和記錄管理法案”中的規(guī)定)，即“當信件和其他智力產品”(letters and other intellectual productions)處于檔案管理人員的監(jiān)管之下時，國家機關及其雇員在對其進行復制、公開、檢驗等行為時，免除版權侵權責任?！痹摋l其實是有關信件著作權的限制制度的規(guī)定。另外，美國版權司法實踐和學理中均承認書信作品的特殊性。美國法院在實踐中針對書信作品確立了諸如“寄信人享有著作權、收信人享有物權”①Cf．State v．Witthaus，360Mo．274，228S．W．2d 4(1950);Birnbaum v．United States，588 F．2d 319(2d Cir．1978)．、“寄信人可以禁止他人復制和發(fā)表”②W right v．Warner Books，Inc．，748F．Supp．105(S．D．N．Y．1990);Liberty Lobby，Inc．v．Pearson，390 F．2d 489(D．C．Cir．1968)．、“收信人可以毀壞、買賣及供他人有限檢驗”③Birnbaum v．United States，588 F．2d 319(2d Cir．1978);Avins v．Moll，610F．Supp．308，325(E．D．Pa．1984)．等規(guī)則。尼莫教授也曾指出，把書信認作為文學產權會導致一些特殊問題(raise certain peculiar problems)，因為書信是為特定目的而創(chuàng)作，且其中蘊含隱私，而收信人又保有原件，這將形成“奇怪的權利二分狀態(tài)”(strange dichotomy of rights)。④S ee Melvile B．Nimmer＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，Chapter 5．04，5－56．15(2009)．

我國《著作權法》第3條中規(guī)定了作品的類型，但未對書信作品進行特別規(guī)定，從其分類來看書信應屬于文字作品范疇。在我國司法實踐中，有關信件著作權的案例并不多見。在“黃煥新訴中國文采聲像出版公司等侵犯著作權糾紛案”⑤北京市第一中級人民法院(2009)一中民初字第8806號民事判決書。中，法院認為“溥儀和李玉琴的信件內容均是歷史上客觀發(fā)生的事實，不能排斥他人作為史實進行合理使用”、“基于對史實的尊重，需要對信件等內容進行客觀地記錄”。法院認識到書信著作權與公眾使用之間的沖突，但并未詳加論述。在“何才烈等與何澤生等名譽權、隱私權糾紛上訴案”⑥湖南省郴州市中級人民法院(2012)郴民一終字第136號民事判決書。中，被告把原告與其來往書信編入《遺憾》小冊子中，并在一定范圍內公開。由于《遺憾》小冊子中含有大量侮辱原告的內容，法院把侵害名譽權作為案由，并認為原告就《遺憾》一書“屬于非法出版，侵犯著作權(的指控)是與本案法律關系無關的其他事實和法律關系，(本案)不作審理”。由此可見，書信作品的特殊性并未引起我國相關機關的重視。

三、書信著作權合理使用及其制度缺陷

在書信作品合理使用問題上，存在兩種模式。一種是“否定模式”，其認為對未發(fā)表的作品，不存在合理使用，否則侵害了作者的發(fā)表權。我國學者普遍認為，合理使用的前提之一是作品已經發(fā)表。［2］同時，因為包括書信在內的未發(fā)表作品中蘊含了隱私、名譽等人身利益，而合理使用制度則屬于著作財產權的限制制度，故而我國《著作權法》第22條要求“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”的前提下，才能適用合理使用條款?；诖耍谖覈瞬⒉荒軐抛髌愤M行合理使用。美國在其1976年聯(lián)邦版權法頒布之前也采取此種模式——其運用普通法上的版權來保護包括書信在內的未發(fā)表作品——法院把書信認作為“永久性財產”(perpetual property)，其上的所有權概念包含有“首次發(fā)表權”在內。第二種是“靈活適用模式”，美國1976年《版權法》第107條不再區(qū)分發(fā)表作品和未發(fā)表作品，而統(tǒng)一適用合理使用的四個判斷因素，即使用的目的與性質、該作品的性質、對該作品的使用數(shù)量、使用行為給該作品潛在市場價值帶來的影響。但是，在具體適用中，法院的裁判標準卻并不統(tǒng)一。在1987年“塞林格訴蘭登書屋”案中，《麥田中的守望者》的作者塞林格曾在早年寫過多封書信，收信人把這些信件寄存到了大學里的儲藏室，而阿蘭·漢密爾頓為了寫塞林格的傳記而使用了這些信件。紐約南區(qū)法院認為原告所遭受的損害并非因為版權侵權，而是隱私的公開，而版權法并不能對此損害予以救濟。①Salinger v．Random House，Inc．，650 F．Supp．413，426(S．D．N．Y．1986)．而第二巡回上訴法院卻分析了合理使用的四個因素，并認為作品的使用目的是為了批評、研究和學術——這有利于被告，而使用數(shù)量、使用行為給該作品潛在市場價值帶來的影響卻有利于原告，但是作品的性質才是最重要的因素。未發(fā)表作品應當獲得完全保護(complete protection)，因為作者對其發(fā)表權的控制要遠遠重于他人的合理使用。②Salinger v．Random House，Inc．，811 F．2d 90(2d Cir．1987)．此判決引起了歷史學家、傳記作者、記者、出版商和法律人士的強烈反對，他們認為此判決對公眾知識獲取權設置了障礙，甚至指出這樣的判決對傳記作者的損害將是致命的。③A lan Lee Zegas，Personal Letters:A Dilemma for Copyright and Privacy Law，33 Rutgers L．Rev．134，140(1980—1981)．基于此，美國國會于1992年修改了版權法中的合理使用條款，在修改報告中指出，不能僅僅因為作品為未發(fā)表作品而否定合理使用，法院應綜合考慮其四要素。④S．Rep．No．102－141，at 5(1991)．隨后美國法院靈活運用合理使用四要素判決了大量涉及書信作品發(fā)表權案件，其中的“懷特訴華納圖書公司案”⑤Wright v．Warner Books，Inc．，953 F．2d 731(2d Cir．1991)．與我國新近發(fā)生的“錢鐘書書信糾紛案”案情極為相似。該案中傳記作者使用了懷特未發(fā)表的若干信件而出版了懷特的傳記，懷特的遺孀據(jù)此向法院提起了版權侵權訴訟，而法院綜合考慮合理使用四要素之后，否認版權侵權的存在。

筆者認為上述“否定模式”的立法方式值得商榷，理由有二。首先，作者的意見沒有得到充分尊重。書信其實是作者意思表示的載體，其中的隱私應不應保護，該書信允不允許他人使用，這些情況的判斷都要依據(jù)作者的原意，而不能由法律代替作者進行判斷。我國《著作權法實施條例》第17條規(guī)定“對于作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內，其發(fā)表權可由繼承人或受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。”該條表面上考慮了作者原意，但其實是一種反向推定，即作者沒有明確反對的即為同意。該推定其實是以法律的武斷代替了作者原意。其次，禁止對書信的合理使用不利于公眾知識獲取權的實現(xiàn)。Leval法官曾指出，禁止對包括書信在內的未發(fā)表作品的合理使用會導致“寡婦審查”(widow censor)現(xiàn)象的出現(xiàn)，即“歷史學家如果想使用公眾人物的個人手稿(personal papers)，在其去世50年之內都要經過其繼承人(主要是原作者的遺孀)的審查”，“這與公共利益是相左的”。⑥Pierre N．Leval，Toward a Fair Use Standard，103 Harv．L．Rev．1105，1129(1990)．

四、書信著作權保護與隱私權制度的沖突及其協(xié)調

一般情況下，著作權與隱私權是互相獨立的兩項私權，但當隱私蘊涵于作者的獨創(chuàng)性表達之中，而作品又未發(fā)表時，隱私權與著作權出現(xiàn)了沖突?！肮_發(fā)表”是二者的一個重要契合點——華倫和布蘭代斯把隱私權寓意為“自處權”(the right to be at alone)，權利人可以禁止他人公開自己的隱私，而作者亦可禁止他人發(fā)表自己的作品。利益平衡是協(xié)調此兩種制度的重要考慮——隱私保護需要受到公眾知情權的限制，而著作權保護亦要為公眾知識獲取留足空間。由于在書信問題上隱私保護與作品保護融為一體，這就要求隱私權制度與著作權制度之間保持平衡。

(一)隱私保護與著作人格權期限的沖突及其協(xié)調

隱私權屬于人格權的范疇，隱私權的保護期限受限于權利能力“始于出生、終于死亡”的鐵律。盡管學者們普遍討論死者的隱私保護問題，但是通過保護近親屬精神利益，進而保護死者隱私的“間接保護方式”已逐漸為學界所認同。從此種含義上來說，隱私權的保護以權利人生存為限，而隱私卻在原權利人死后仍可獲得保護。但對于死者人格利益的保護期限，并無非常明確的立法例。我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院”在“蔣孝嚴告陳水扁侵害蔣介石名譽案”①參見“臺北地方法院”2007年訴字第2348號“裁判書”。中認為:“遺族對于故人敬愛追慕之情，應視同人格上利益加以保護，惟依社會通常情形，咸認遺族對故人敬愛追慕之情于故人死亡當時最為深刻，經過時間的經過而逐漸減輕”。從相關表述可見，法律對包括隱私在內的人格利益的保護是有期限的，且其保護力度是隨著時間的延緩而不斷弱化。隨后，“法院”還特別強調:“就與先人有關之事實，亦因歷經時間經過而逐漸成為歷史，則對歷史事實探求真相或表現(xiàn)之自由，即應優(yōu)位考量”。由是可見，死者隱私利益保護的期限是隱私保護與公眾信息獲取之間平衡的結果。在隱私保護與“歷史事實探求”出現(xiàn)沖突時應優(yōu)先保護后者。因此，對于死者隱私法律實難規(guī)定統(tǒng)一的期限，而法院也只能在衡量各種利益的基礎上進行具體判斷。從蔣介石去世到此“判決”的作出，僅僅經過了32年，其中的人格利益即已不能得到法律保護。

我國大陸實務界也采取此種間接模式以保護死者的人格利益。在“周海嬰訴梁華侵犯計算機網絡域名糾紛案”②北京市第一中級人民法院(2009)一中民初字第4747號民事判決書。中，法院認為“姓名權本身作為人格權的一部分，隨著自然人死亡而消滅”，但“周海嬰作為魯迅先生之子有權維護魯迅先生的姓名不受侵害”。但是，對于死者人格利益存續(xù)及受保護的期限，我國立法并沒有明確界定，從最高人民法院1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》及2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱為“《精神損害賠償解釋》”)第3條規(guī)定來看，死者名譽或其他人格利益受侵害的，三代直系血親可為適格之原告，有學者據(jù)此推斷認為死者人格利益保護的期限為50年。③參 見楊巍:《死者人格利益之保護期限》，載《法學》2012年第4期;張紅:《死者人格精神利益保護:案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期。還有學者認為為了保證公眾的資信獲取自由，應把該期限限制為10年為宜。④2004年7月12日至14日，王利明教授、楊立新教授，清華大學法學院崔建遠教授，煙臺大學郭明瑞教授、房紹坤教授等在山東省榮成市召開“中國民法典制定研討會”。“會議討論認為對于死者肖像利益可以參照德國法的做法，只保護10年，超過10年，死者肖像的著作權人可以不經其近親屬的同意而使用”。參見楊立新:《制定民法典人格權法編需要解決的若干問題——“中國民法典制定研討會”討論問題輯要及評論(一)》，楊立新民商法網http://www．yanglx．com/dispnews．asp?id=286，2013年8月8日訪問;馬麗:《死者人格利益保護理論的反思與重構》，載《南京理工大學學報(社會科學版)》2009年第4期。

書信中蘊含隱私，對于其保護期限需要根據(jù)作品發(fā)表權的期限而定。據(jù)學者介紹，在法國自隱私利益獲得法律承認開始，信件中的隱私利益即受到保護，其保護期限到目前為止已經超過了一個世紀。⑤Alan Lee Zegas，Personal Letters:A Dilemma for Copyright and Privacy Law，33 Rutgers L．Rev．134，140(1980—1981)．其原因在于法國著作權法采取“二元論”，其中包括發(fā)表權在內的著作人格權具有永久性。而在采取“一元論”的德國，其發(fā)表權期限為作者有生之年加上死后70年。故，德國死者書信中的隱私在其去世70年后將不再受法律保護。學者在解釋德國著作權法立法目的時指出，德國著作權法保護作者與作品之間的聯(lián)系，作者死后，此種聯(lián)系將中斷，但是仍有人能回憶起作者，因此70年的期限實為保護此種“回憶的聯(lián)系”。［3］由此可見，在德國著作人格權的立法旨趣與書信中隱私的保護目的是統(tǒng)一的，也與上述“蔣孝嚴”案的裁判思想相一致。而土耳其著作權法則頗具特色，其第6章“其他條款”(Miscellaneous Provisions)之85條對書信予以特殊規(guī)定，即“盡管有些書信不是作品，沒有經過發(fā)信人和收信人的同意不能發(fā)表，死后還要經過其繼承人的同意;但作者死亡10年后此種同意即不必要?！毕嗤囊?guī)定在《阿根廷著作權法》中也得到了體現(xiàn)，在其“特殊條款(Special Provisions)”章節(jié)第35條中也規(guī)定，無論書信能否構成作品，在作者死亡20年后對其發(fā)表無須經過同意?！侗壤鳈喾ā返?0條、《羅馬尼亞著作權法》第88條、《荷蘭版權法》第20條、《印度尼西亞版權法》第19條中都有上述“10年”“20年”期限的規(guī)定。筆者認為，此處的“10”年、“20”年應當是專門針對死者隱私利益而考慮的，因為著作權法保護的是作品和作者，而不屬于作品的書信及非著作權人的收信人是不能獲得保護的。

我國著作權法對署名權、修改權和保護作品完整權的保護期限是永久的，而對于同屬于著作人格權的發(fā)表權卻采取了與著作財產權同樣的期限，即“作者有生之年加死后50年”。從其期限長短來看，與《精神損害賠償解釋》中所規(guī)定的“3代直系血親”的存續(xù)期間似乎差別不大，但仔細分析，此規(guī)定仍存有問題。首先，不利于法院利益衡量。在書信上，隱私的公開與作品的發(fā)表融為一體。死者隱私利益保護需要由法院進行利益衡量，在這一過程中法院需要考量死者身份、死亡時間、對人格利益的使用方式、使用程度、公眾知情權等多種因素。如法律強行規(guī)定書信的發(fā)表期限，或強行規(guī)定死者隱私的保護期限，則法院的利益衡量將會被打破。由是所述，筆者認為上述國家中的“10年”“20年”期限的規(guī)定并不可取，而我國對書信發(fā)表權期限的規(guī)定亦過于僵化，建議采取靈活性規(guī)定，而由法院根據(jù)實際情況確定發(fā)表權期限。其次，沒有照顧到收信方的利益。上述土耳其、阿根廷等過的立法例中唯一的借鑒意義在于其規(guī)定了書信的發(fā)表需經過收信人同意，畢竟書信屬于雙方交流的工具，收信人不僅享有物權，還享有隱私權。因此，建議我國著作權法對收信人的地位予以明確。

(二)書信保護強度與隱私權限制制度的協(xié)調

從權利屬性上看，隱私權是一種排他權，是人格權的一種，而防止隱私信息的公開則是此權利的核心。與隱私權相對應的是知情權，后者包括知政權、社會知情權、公眾知情權等內容，二者是相互沖突的一對權利。為此，法律往往會對隱私權施加限制，以平衡此種沖突，而此種限制在我國司法實踐中也得到廣泛認同。在“張藝謀訴華夏出版社、黃曉陽名譽侵權案”①北京市高級人民法院(2010)高民終字第411號民事判決書。中，法院適用了“公眾人物隱私權減等”制度，認為“由于公眾人物所承負著更多的社會責任與義務，其自身所享有的權利也會因此受到一定程度的影響，對此，公眾人物應該負有一定程度的容忍義務”。在“何才烈等與何澤生等名譽權、隱私權糾紛上訴案”②湖南省郴州市中級人民法院(2012)郴民一終字第136號民事判決書。中，法院適用了“隱私權放棄制度”而從使用目的的角度區(qū)分了書信發(fā)表和文章發(fā)表行為，進而認為公開他人書信侵犯了隱私權，而公開他人用于發(fā)表的文章(內含隱私)則未侵權，因為文章是用來發(fā)表的。

通常情況下，隱私權的相關限制制度在著作權侵權案件中是不能適用的。因為從根本上來說，隱私權制度與著作權制度所保護的是不同的客體。前者保護的是隱私，可以是思想，也可以是事實;而后者保護的是獨創(chuàng)性的表達。盡管書信作品中，隱私和表達合二為一，但在相關侵權案件中，對于法院能否適用隱私權限制制度以阻卻版權侵權，存在不同的立法(司法)例。

在美國司法實踐中，法院只能依據(jù)不同的訴訟請求而適用相對應的制度。在1968年的“海明威訴蘭登書屋案”中，大文豪海明威曾在生前向好友寄發(fā)了多封書信，在其去世后，好友使用這些書信而創(chuàng)作了《海明威傳紀》，并由被告出版發(fā)行。海明威遺孀分別向法院提起版權、隱私權等多個侵權訴訟請求。法院針對隱私侵權訴由，適用了“公眾人物隱私權減等”制度作為抗辯事由，而針對版權侵權訴由卻拒絕適用。盡管在隨后的案件中法院曾批評“海明威案”的裁判邏輯，認為在書信上隱私和表達是合二為一的，公眾的知情權無論在隱私保護還是版權保護中都應得到承認③Meeropol v．Nizer，417 F．Supp．1201，1214－15(S．D．N．Y．1976)．，但隱私權抗辯不能成為作品合理使用的理由已慢慢被法院所接受。④Harper＆ Row，Publishers，Inc．v．Nation Enters．，471 U．S．539，560(1985)．

意大利等國家的版權法則是通過“書信作品限制制度”以平衡著作權保護與隱私保護的關系。如《意大利著作權法》第六章題目即為“有關書信和肖像的權利”，其中不僅規(guī)定了作者對書信的著作權，還對其權利行使設置了4種限制:其一，未經收信人許可，任何人(包括作者)不得公開書信內容(第93條);其二，為民事、刑事訴訟的目的而使用書信中內容時，無須經過作者和收信人同意(第94條);其三，為了維護個人或家庭的尊嚴和聲譽而使用書信中內容時，無須經過作者和收信人同意(第94條);其四，對官方信函和涉國家利益的信函之使用，無須經過同意(第95條)。盡管此種在著作權法中為書信著作權設立專門條款的模式會略顯突兀，但無疑其在平衡著作權保護與隱私保護關系上的作用是明顯的。

在隱私權限制制度能否成為版權侵權抗辯事由問題上，我國尚無明確的司法案例，但在公眾人物肖像的使用問題上似乎有所突破。在“北京漢華易美圖片有限公司與天津北方網股份有限公司侵犯著作財產權糾紛上訴案”①天津市第一中級人民法院(2011)一中民五終字第15號民事判決書。中，原告取得了毛寧、樂基兒等明星照片的著作權專有使用權，而被告則復制、公開了這些照片。面對原告的著作權侵權訴由，被告主張“公眾人物人格利益受限”等抗辯，法院支持了此抗辯，認為“公眾人物的肖像等人格權受到公共利益和公眾合理興趣的限制。以社會公共利益或者公眾的合理興趣進行新聞宣傳和輿論監(jiān)督等目的，對公眾人物公開報道，不構成侵權”。同樣，在“廣東《希望》雜志社訴王海洋肖像權糾紛案”②廣東省深圳市中級人民法院(2001)深中法民終字第2513號民事判決書。中，法院同樣認為公眾人物的肖像權侵權抗辯能夠成為著作權的侵權阻卻事由。但是，肖像權抗辯能否類推適用于隱私權案件中，筆者不能確定。特別是在書信著作權侵權時，由于未發(fā)表作品上不可能存在合理使用，而相關隱私抗辯能否成為違法阻絕事由，需要相關機關作出明確解釋。

五、我國書信作品著作權制度完善

由于秉承我國“宜粗不宜細”的立法傳統(tǒng)，我國著作權法未對書信的特殊性給予足夠的重視，實踐中也多把書信作為文字作品看待，并進行排他性保護。盡管書信作品中蘊含隱私，但由于其為未發(fā)表作品，著作權合理使用制度沒有適用的余地，而隱私權的抗辯也不能成為著作權侵權的違法阻卻事由，這必將加深著作權、隱私權、物權及公眾知情權間的沖突。

(一)“著作權法修訂草案”中的追續(xù)權對書信作品的影響

書信作品的價值主要體現(xiàn)在原件上，這與一些美術作品、攝影作品類似。我國《著作權法》第18條規(guī)定“美術作品原件的展覽權由原件所有人享有”，而對于書信作品卻沒有相似的規(guī)定。據(jù)此，依照著作權法，錢鐘書信件的持有人并不能公開拍賣該信件，因為其雖然享有物權，但并不享有展覽權，而拍賣行為則必然造成信件內容的發(fā)表，因此屬于著作權侵權行為。由此，在書信作品上，著作權與物權的沖突并未得到很好的解決。在我國“著作權法修訂草案”中增加了追續(xù)權制度，其中“著作權法修訂草案(第一稿)”中規(guī)定追續(xù)權存續(xù)在“美術作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿”之上，而“著作權法修訂草案(第二稿)”中把“作家、作曲家”的身份屬性改為“文字、音樂作品的手稿”之“作品屬性”，其相關表述如下:

第12條:美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿享有分享收益的權利，該權利不得轉讓或者放棄，其保護辦法由國務院另行規(guī)定。

此條款對解決書信作品上著作權與物權的沖突有一定的作用，因為對于書信手稿上的拍賣收益，著作權人及其繼承人可以分成。但原件所有人在拍賣前是否需經著作權人同意?筆者認為答案是肯定的。從根本上來說，追續(xù)權的立法目的在于補償因發(fā)行權窮竭而對作者造成的不公平。一般情況下，當原件經作者同意而轉讓后，發(fā)行權即窮竭，因而原件所有人無需經過作者同意即可繼續(xù)轉讓該原件，且無需支付報酬。但此種情況對于作者來說是顯失公平的:一方面，書信、美術、攝影作品的價值主要體現(xiàn)在原件上，作者很難通過復制品而獲得回報;另一方面，作者轉讓原件時往往并不出名，原件上的價值不高，而當原件所有人再次轉讓原件時，該原件也隨著作者的逐漸出名而增值。因此，發(fā)行權窮竭是追續(xù)權的前提。但在書信作品上，發(fā)行權并未窮竭，因為著作權法意義上的發(fā)行是指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為”，而“寄信”是向特定對象發(fā)出私密信息的行為，其并非“發(fā)行”。既然書信上的發(fā)行權并未窮竭，則作者仍然可以控制信件的發(fā)表、轉讓等行為，因此著作權與物權的沖突仍然存在。質言之，在書信作品上，只有在作者或其繼承人同意的情況下，追續(xù)權才有適用的余地，否則作者仍可以禁止原件所有人的發(fā)表、拍賣等行為。

(二)解決書信作品上權利沖突的具體建議

雖然我國“著作權法修訂草案”中的追續(xù)權賦予書信作者收益分成的權利，但物權與發(fā)表權的沖突并未解決，同時著作權、隱私權、公眾知情權等權利沖突仍然存在。筆者建議在以下方面對現(xiàn)行著作權法予以完善。

1．規(guī)定書信作品為“特殊作品”。鑒于書信作品的特殊性，我國著作權法可以借鑒《土耳其著作權法》中“其他條款”或《阿根廷著作權法》中“特殊條款”的形式對書信予以特殊規(guī)定。

首先，在寄信人死亡后書信作品的發(fā)表問題上，規(guī)定原作者的意思推定制度。由于書信中充分蘊含了作者的意志和思想，該作品可看做作者的意思表示。幾乎所有對書信作品予以特殊規(guī)定的國家都規(guī)定了“原作者的意思推定制度”，其中以俄羅斯為甚?！抖砹_斯民法典》中不但規(guī)定在使用書信作品時，對是否能修改及刪減作品(第1266條之修改權)、發(fā)表作品(第1268條之發(fā)表權)的判斷不能違背作者在作品中所體現(xiàn)的原意(contrary to the author's will expressly stated in writing)，還規(guī)定盡管書信作品已經進入公共領域，對未曾發(fā)表過的書信的發(fā)表仍然要尊重原意(第1282條)。因此，為了充分尊重已故書信作者的原意，建議把我國《著作權法保護條例》第17條“生前未明確表示不發(fā)表的，繼承人或原件所有人即可發(fā)表”之規(guī)定改為“對于作者生前未發(fā)表的書信的發(fā)表，不得違背其在信中的原意，不能推定原作者原意的，發(fā)表權可由繼承人或受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使”。

其次，規(guī)定書信作品發(fā)表“收信人同意制度”。根本上來說書信是兩人間私密交流的工具，盡管其著作權僅歸屬于寄信人，但其中的隱私應屬于屬于雙方。因此，不少國家著作權法中規(guī)定書信的發(fā)表不僅要經過寄信人同意，還要經過收信人同意。不過，相關的條件有所不同。一些國家采取“抽象判斷標準”而認為書信本身即為隱私，因此書信的發(fā)表必須事先經過收信人同意，如《意大利著作權法》第93條、《土耳其著作權法》第85條;而有些國家則采取“具體判斷標準”而規(guī)定在書信中存在收信人隱私時禁止發(fā)表，或當會對收信人的隱私利益造成損害時禁止發(fā)表，如《利比亞著作權法》第37條、《沙特阿拉伯版權法》第17條。在我國，公民通信秘密權是受到保護的，司法實踐中也多把私人信件本看做隱私，因此我國似應采取前述“抽象判斷標準”。

最后，規(guī)定書信作品發(fā)表“意見沖突協(xié)調制度”。由于書信作品發(fā)表要經過寄收雙方同意，而在雙方死亡后，還要經過其各自繼承人的同意，當他們意見不一致時往往需要專門程序予以協(xié)調。為此，可借鑒土耳其、意大利、法國①《法國知識產權法典》第3條是“著作權與作品原件所有權的沖突解決機制”，其中規(guī)定“原件所有人有明顯濫用權力妨礙發(fā)表權行使時，大審法院可根據(jù)121－3條的規(guī)定采取一切適當之措施”;其121－3條規(guī)定:“已故作者的繼承人明顯濫用或無故不行使發(fā)表權的，大審法院可采取適當措施。代表人意見不一致，或沒有權利人，或繼承人放棄繼承的，大審法院可采取適當措施”。等國家著作權法的相關規(guī)定以協(xié)調此種意見沖突，即當對書信是否發(fā)表存在意見沖突時，由法院決定。

2．靈活規(guī)定書信作品發(fā)表權期限。對于書信作品發(fā)表權期限，我國《著作權法實施條例》第17條規(guī)定的“作者死后50年”與《精神損害賠償解釋》所規(guī)定的“三代直系血親”的期限并不一致。盡管一些國家對書信作品發(fā)表權予以“10年”“20年”的特殊限制，但此種立法模式不宜為我國所采納，因為此種“具體規(guī)定”模式不能很好的協(xié)調死者人格利益保護期限與作品發(fā)表權保護期限之間的沖突。從上述“蔣孝嚴案”可以看出，針對死者人格利益保護期限，法院只有在充分享有裁量權、具體案件具體分析的基礎上才能合理劃定，因此著作權法中的書信作品發(fā)表權期限也不宜硬性規(guī)定。筆者建議，在《著作權法實施條例》第17條中增加一款，即“作者去世后，書信作品的發(fā)表權期限由法院合理確定”。

3．規(guī)定書信作品著作權限制制度。關于書信作品著作權限制制度，存在美國和意大利兩種立法模式。前者通過綜合適用合理使用制度的四個要件以限制書信作品發(fā)表權，并在版權法結尾處附有其他法律針對書信作品的限制制度;后者則于著作權法中把書信作品作為特殊作品對待，并單獨規(guī)定其著作權的例外制度。筆者認為意大利立法模式對我國較為合適，因為大多數(shù)情況下書信屬于未發(fā)表作品，在我國著作權法第22條所規(guī)定的的12種合理使用情形中，只有“圖書館保存版本而復制”這一種情形能夠使用于書信作品，且我國不像美國在著作權法之外明確規(guī)定了書信作品發(fā)表權限制制度。因此，我國著作權法在規(guī)定書信作品特殊性的同時還要專門規(guī)定其著作權限制制度。綜合其他國家相關立法，這些限制制度包括:為民事、刑事訴訟的目的而使用書信中內容時，無須經過作者和收信人同意;為了維護個人或家庭的尊嚴和聲譽而使用書信中內容時，無須經過作者和收信人同意。

六、結 語

從利益法學角度來看，法上的多元利益會以三種狀態(tài)存在:一是無涉狀態(tài)，即兩種利益不存在直接關聯(lián);二是耦合狀態(tài)，即存在重疊、重合等正相關關系;三是競合狀態(tài)，即存在負相關關系。在書信上，此三種狀態(tài)同時存在，且互相交織。寄信人的隱私利益與著作利益相互重合;收信人的隱私利益與財產利益同時存在，且與寄信人的利益相互競合;公眾的知情利益與特定人群的使用利益也同時參與競爭。“錢鐘書書信拍賣糾紛”之所以引起熱議，原因在于其背后是一個巨大的“利益網”。

一般來說，“兩利相較取其大，兩害相較取其輕”是在個案中解決利益沖突的基本原則，但是其對于解決二元利益沖突尚可，對于更為復雜的多元利益沖突則較難適用。對此，除了要求法官在個案平衡中展現(xiàn)更高的裁判技藝外，還對立法技術提出了更高要求。根本上來說，部門法的出現(xiàn)推動了法律專門化的進程，亦帶來了法律制度的繁榮。但不可否認的是，其把社會整體劃分為“條條框框”，割裂了利益，更割裂了價值。比利時法學家馬克·范·胡克在《法律的溝通之維》中指出:閉合的法律制度需要一種“開放結構”。從此種意義上來說，書信作品的特殊性需要法律制度之間更多的融通，即著作權法應把書信作為一種“特殊作品”對待，在其使用、發(fā)表等制度設計上應與隱私保護、財產保護等制度相協(xié)調。

［1］鄭成思．知識產權法［M］．北京:法律出版社，2004:263．

［2］吳漢東．著作權合理使用制度研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2005:18．

［3］范長軍．德國著作權法［M］．北京:知識產權出版社，2013:103．