何煉紅，鄧欣欣

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

類型化視角下中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的重構(gòu)

何煉紅，鄧欣欣

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度由于缺乏類型化思考和體系化構(gòu)建，目前存在禁令概念表述不嚴謹、禁令類型缺失、禁令性質(zhì)定位模糊、立法體系混亂、審查標準和程序規(guī)則不完善等一系列問題。從類型化視角重構(gòu)中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度，科學(xué)劃分知識產(chǎn)權(quán)禁令的類型，合理定位知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)，選擇“民事訴訟法+侵權(quán)責(zé)任法+知識產(chǎn)權(quán)單行法+司法解釋”的四元層級立法模式，明確不同類型知識產(chǎn)權(quán)禁令的實體審查標準和程序適用規(guī)則，將推進這一制度在中國現(xiàn)行法律體系內(nèi)不斷發(fā)展完善。

知識產(chǎn)權(quán)禁令；類型化；立法模式；實體審查標準；程序規(guī)則

理想的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該是一個運行良好的“黑匣子”：它不僅需要一個設(shè)計良好的權(quán)利獲取機制，也需要一個科學(xué)的權(quán)利執(zhí)行和救濟機制[1]。禁令制度產(chǎn)生于英美衡平法，與損害賠償制度一起構(gòu)成各國知識產(chǎn)權(quán)法上兩大最重要的權(quán)利救濟制度。目前，中國盡管不乏關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的論述和著作，但這些探討基本停留在概念構(gòu)建和制度應(yīng)用層面，尚缺乏從理論維度進行全面而深入的分析；研究重點主要集中于訴前禁令，訴中禁令和永久禁令較少涉及；研究視角則傾向于對知識產(chǎn)權(quán)禁令制度進行宏觀探討，而沒有區(qū)分禁令的不同類型進行精細化研究?？v觀中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度存在的一系列問題，正是由于缺乏堅實的理論基礎(chǔ)和適當(dāng)?shù)牧⒎?gòu)造，使得該制度失去了應(yīng)有的活力，其價值沒有得到充分發(fā)揮。“類型化”作為一種關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的思考方式，其獨特的分析方法與法律制度的內(nèi)在構(gòu)建要求相契合。以類型化為視角，對中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度存在的諸多問題進行重新梳理與評價，不僅有助于其在制度層面實現(xiàn)邏輯聯(lián)系關(guān)系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，而且有利于推動其在司法實踐中不斷發(fā)展和完善。

一、中國知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化的現(xiàn)實訴求

知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化是指按照一定的標準對知識產(chǎn)權(quán)禁令進行類屬劃分，從而實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)禁令種類的細化分析和系統(tǒng)研究。中國于21世紀初將國外的禁令制度移植到本國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，在專利法、商標法和著作權(quán)法中相繼規(guī)定了這一內(nèi)容，并出臺了兩部專門的司法解釋予以適用，基本搭建起中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的雛形①。禁令制度施行至今，其權(quán)利救濟的特點和模式已經(jīng)顯示出無與倫比的優(yōu)越性，對完善中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護體系具有重要意義。然而，法律移植的成功與否，除了要與現(xiàn)有的立法體系相融合相銜接以外，還得依賴嚴密謹慎的理論支撐和接受實踐的長期考驗。引入禁令制度這一明智之舉，由于倉促的“急功近利”心態(tài)和簡單的“拿來主義”傾向，使得其在國內(nèi)相關(guān)理論和實踐尚未作好充分準備之時，便空降到了中國的立法領(lǐng)域進而直接進入司法領(lǐng)域。目前，中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度由于缺乏類型化思考和體系化構(gòu)建，不僅外部體系的概念不周延，內(nèi)部體系的價值標準和法律原則也呈現(xiàn)出混亂和失范狀態(tài)，出現(xiàn)了如下種種問題。

(一)禁令概念表述不嚴謹

禁令概念表述不嚴謹，源于中國法律界對禁令制度的不完整理解和一股腦移植。中國在引入知識產(chǎn)權(quán)禁令制度時，并未采用“禁令”這一國際通用的術(shù)語，而是在法條中表述成“訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為”。有學(xué)者認為這與英美國家的“臨時禁令”只是不同法系語境下的不同稱謂而已，實質(zhì)上無差別。但細究之，“訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為”只有“訴訟之前”的含義，在范圍上并不能延伸至“訴訟中”，而英美法系的“臨時禁令”既包括了訴訟前也包括了訴訟過程中。因此，這里存在一個概念不周延的瑕疵，這在講求語言精確、邏輯嚴密的成文法體系中是不被允許的[2](124)。況且，立法中采用“訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為”這一表述，也與國際上的主流用語“禁令”相脫軌。

(二)永久禁令種類缺失

21世紀初中國為了盡快加入WTO，在設(shè)計和修改國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律制度時，很多時候只是一味追求與國際條約相符合，而沒有在制度本身的構(gòu)建邏輯和構(gòu)建規(guī)則方面考慮太多。例如在法條用語上，中國知識產(chǎn)權(quán)三部法律中關(guān)于訴前停止侵害行為的規(guī)定與TRIPS協(xié)議中臨時措施的規(guī)定如出一轍。又如TRIPS協(xié)議要求會員國就臨時措施進行立法，加強對知識產(chǎn)權(quán)的訴前、訴中司法保護，對永久禁令的內(nèi)容沒有做出明確的要求。中國在進行知識產(chǎn)權(quán)立法時明確有法律依據(jù)的禁令類型也只有訴前禁令一種，訴中禁令語焉不詳，永久禁令更是無從查找。永久禁令這一禁令種類的缺失，導(dǎo)致中國的禁令制度只相當(dāng)于國外禁令制度的“半壁江山”，實際上應(yīng)該是“臨時禁令制度”。

(三)禁令制度的性質(zhì)定位模糊

如果僅僅是上述這些問題，尚不足以成為中國禁令制度重新構(gòu)建的理由，只需在立法技術(shù)上稍加處理和條文規(guī)范上作些調(diào)整即可。然而，禁令概念的不嚴謹和禁令種類的缺失造成的問題卻是接二連三并且環(huán)環(huán)相扣的。首當(dāng)其沖的便是禁令制度的性質(zhì)定位模糊，禁令制度的實體法和程序法性質(zhì)之爭由來已久，之所以達不成主流的較為統(tǒng)一的觀點，原因在于大多數(shù)學(xué)者均傾向于籠統(tǒng)地從整個禁令制度的宏觀視角來探討其性質(zhì)，而沒有從禁令概念的界定入手，細分種類區(qū)別對待。學(xué)者們爭論不休，立法者卻置之不理。試想一項法律制度的性質(zhì)尚未理清，便匆匆開始了具體的規(guī)則設(shè)計，這樣草率的立法行為怎能構(gòu)建出一套邏輯嚴謹、內(nèi)容完備的禁令制度？

(四)禁令制度的立法體系混亂

由于對禁令制度的性質(zhì)從制度移植開始就沒有形成統(tǒng)一的認識，在此前提下架構(gòu)的禁令制度立法體系，其內(nèi)部問題顯得更加嚴重和突出。在立法地位上，禁令制度的立法設(shè)計與該制度的本身地位極不協(xié)調(diào)。在Trips協(xié)議中，禁令制度占據(jù)重要席位，甚至在其第三部分“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法”中，專門作為一節(jié)來介紹，凸顯了該制度的價值。中國有關(guān)禁令的規(guī)則則散見于知識產(chǎn)權(quán)單行法及其司法解釋和某些行政法規(guī)中，且都以條款形式規(guī)定，沒有上升到章節(jié)的層次，立法層級較低，法律地位不突出。在體系建構(gòu)上，中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度采用了不同類型、層級法律淵源之間的跨位立法模式[3]。訴前禁令申請權(quán)首先在知識產(chǎn)權(quán)單行法之中得到確認，在該實體法的實施細則中卻完全找不到相關(guān)規(guī)定，也不與訴訟法進行對接，而是放在司法解釋中予以細化，由此形成中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度 “實體立法+司法解釋”的二元立法結(jié)構(gòu)。2012年修訂后的民事訴訟法增加了行為保全的內(nèi)容，形成了三元立法結(jié)構(gòu)，雖可以看作禁令制度立法上的一大進步，但由于知識產(chǎn)權(quán)實體法與訴訟法的長久割裂以及缺乏合理銜接，仍然導(dǎo)致了某些法律條文在適用上存在矛盾和沖突。此外，知識產(chǎn)權(quán)三部法律均概念性地規(guī)定了訴前停止侵權(quán)行為，但是在司法解釋中卻只有對專利權(quán)和商標專用權(quán)適用該制度的規(guī)定，而對著作權(quán)的法律適用問題沒有做出解釋。也就是說，著作權(quán)法規(guī)定的申請訴前停止侵權(quán)行為這一權(quán)利，并沒有任何權(quán)利實現(xiàn)的配套措施，根本就不具有可操作性，成為了民事立法上的“爛尾樓”，知識產(chǎn)權(quán)禁令在立法、司法解釋上的混亂和脫節(jié)由此可見一斑[2](69)。

(五)禁令審查標準和程序規(guī)則籠統(tǒng)模糊

立法結(jié)構(gòu)上的嚴重缺陷，直接導(dǎo)致在此基礎(chǔ)上形成的具體法律規(guī)范本身也漏洞百出，這主要體現(xiàn)在禁令審查標準籠統(tǒng)和程序適用規(guī)則模糊兩個方面，審查標準籠統(tǒng)單一，程序規(guī)則有失偏頗是其最大弊端。對于這一問題，存在兩種不同的立場：一種觀點認為知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是私權(quán)，認為禁令制度的作用在于給予權(quán)利人及時和充分的救濟，因此在實體上不應(yīng)設(shè)置過于嚴格的審查標準，在程序上也應(yīng)該向權(quán)利人傾斜②；另一種觀點則從知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性看待禁令制度的適用，認為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值在于鼓勵社會創(chuàng)新，促進社會進步，權(quán)利人利益必須為社會公共利益做出一定的犧牲和讓步，因此實體上嚴格審查標準，程序上充分保障平等是十分必要的③。其實，這兩種觀點都有其合理和可取之處，關(guān)鍵在于需要從類型化視角區(qū)分禁令的不同種類，具體考量不同的訴訟階段，進而予以協(xié)調(diào)和規(guī)范。

二、中國知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化的制度價值

將類型化研究方法引進知識產(chǎn)權(quán)禁令領(lǐng)域并對其進行制度重構(gòu)，無疑是一種全新嘗試。因為，法律規(guī)范并非彼此孤立地存在，其間有各種意義脈絡(luò)的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)既包括構(gòu)成外部體系的概念形式上的關(guān)聯(lián)，也包括構(gòu)成內(nèi)部體系的法律原則上的關(guān)聯(lián)[4]。外部體系以抽象概念為構(gòu)造基石，可使法律規(guī)范保障最大可能的概觀性和穩(wěn)定性，但難以避免其內(nèi)容空洞化之危險，概念的抽象化程度越高，內(nèi)容就越空洞。此時為提綱契領(lǐng)所付出的代價是“作為規(guī)則之基礎(chǔ)的價值標準及法律原則所生的意義脈絡(luò)不復(fù)可見，而其正是理解規(guī)則所必要者”[5]。當(dāng)抽象的概念及其建構(gòu)外部體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣性表現(xiàn)形態(tài)時，人們首先想到的輔助思考形式是“類型”④?！邦愋汀陛^“概念”為具體，相對于舍棄個別特征追求事物“最本質(zhì)性”規(guī)定的抽象概念，“類型”的抽象程度明顯較低[6]。不同于抽象概念試圖將某一事實對象涵攝于概念之下而進行的“是或不是”的絕對定義方式，類型化是對知識產(chǎn)權(quán)禁令的一種相對抽象，即“中等程度的抽象”和一種價值導(dǎo)向的描述，其目的是將知識產(chǎn)權(quán)禁令歸于統(tǒng)一的類型之下，以克服現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的固有缺陷，還原制度設(shè)置的初衷，最大限度發(fā)揮制度應(yīng)有的效能。具體而言，知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化的制度價值可以從內(nèi)在價值和外在價值兩個方面予以詮釋。

(一)內(nèi)在價值

1. 澄清知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)爭議

學(xué)理上關(guān)于禁令制度的法律性質(zhì)一直存有爭議，主要的爭論焦點在于禁令制度是一種實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范。主張禁令制度為實體法規(guī)范的學(xué)者，認為禁令是當(dāng)事人的一項實體請求權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度的范疇，與侵權(quán)損害賠償制度一起，共同構(gòu)成世界各國知識產(chǎn)權(quán)保護的兩種重要方式[7]。持相反觀點的學(xué)者，雖然不否認禁令事實上的救濟功能，但一般將禁令放在民事訴訟行為保全程序中來討論研究，認為禁令申請僅是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的一種程序權(quán)利[8]，禁令制度在性質(zhì)上屬于程序法規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)禁令究竟是一項實體請求權(quán)還是僅為一種訴訟保全措施，實質(zhì)上反映出知識產(chǎn)權(quán)禁令制度本身的特有屬性——實體法與程序法交叉混同。在德國，更多學(xué)者承認禁令救濟的程序法性質(zhì)，同時又堅持申請禁令的權(quán)利由實體法給予的觀點[9]?；\統(tǒng)的爭論對澄清知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)并無裨益，采用類型化的研究方法，即將研究對象拆分細化，對不同的知識產(chǎn)權(quán)禁令類型從不同的角度賦予不同的法律性質(zhì)，有利于消除彼此間的關(guān)鍵性分歧，達成初步統(tǒng)一的觀點。

2. 實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的理性構(gòu)建

一項成功的法律制度的構(gòu)建所具備的形式要件應(yīng)該是立法層次清晰、重要概念定義規(guī)范、內(nèi)容體系安排合理、具體規(guī)則明確可行、配套機制設(shè)計完善、與相關(guān)制度銜接有序等等。從這些因素考量，中國的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度幾乎都不合要求，其中最引人詬病的便是立法體系的混亂與禁令類型的模糊。立法體系的混亂主要表現(xiàn)在立法設(shè)計不完備(著作權(quán)領(lǐng)域禁令制度的立法一直停滯不前，且沒有出臺專門的司法解釋)，立法標準不統(tǒng)一(某些法律條文的適用在知識產(chǎn)權(quán)法律和民事訴訟法中相互矛盾)，立法層級存在沖突等；而知識產(chǎn)權(quán)禁令類型的模糊直接導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)爭議迭起，知識產(chǎn)權(quán)禁令審查標準過于籠統(tǒng)(在證明標準上沒有區(qū)分訴前和訴中禁令，而關(guān)于永久禁令的標準則只字未提)，知識產(chǎn)權(quán)禁令具體程序規(guī)則不完善(如關(guān)于聽證程序、復(fù)議程序、禁令轉(zhuǎn)化程序、禁令撤銷程序、禁令解除程序、錯誤禁令救濟程序以及禁令執(zhí)行程序等等這些禁令制度中最關(guān)鍵和核心的內(nèi)容，在法律中找不到具體細化的規(guī)則)。通過禁令的類型化，在制度設(shè)計時及時發(fā)現(xiàn)和解決上述問題，有利于禁令制度在內(nèi)部實現(xiàn)邏輯自足，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的理性構(gòu)建。

(二)外在價值

1. 理順民事訴訟保全制度之間的邏輯關(guān)系

臨時禁令與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行都屬于民事訴訟程序上暫時性的救濟手段，并且相互之間存在緊密的聯(lián)系。臨時禁令和先予執(zhí)行都具有部分“裁判內(nèi)容”預(yù)先執(zhí)行的特征，同時先予執(zhí)行的范圍不僅包括財產(chǎn)也涉及行為。而臨時禁令和財產(chǎn)保全，一個屬于行為保全，一個屬于財產(chǎn)保全。鑒于中國行為保全制度剛剛在新修改的民事訴訟法中確立，很多實體和程序規(guī)范還不太完善，行為保全的很多內(nèi)容實質(zhì)是參照適用或直接適用財產(chǎn)保全的規(guī)則?，F(xiàn)行法律規(guī)定的不明確，容易造成臨時禁令和財產(chǎn)保全屬于同一性質(zhì)保全措施的誤解，導(dǎo)致民事訴訟不同保全制度之間的界限模糊。在類型化基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度，通過對臨時禁令的內(nèi)涵和外延進行類型化界定，在民事訴訟保全體系中找到自己的合理位置，可以理順與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等其他保全制度之間的邏輯關(guān)系，從而走出制度適用上的困惑和誤區(qū)。

2. 引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)禁令配套機制的合理設(shè)置

知識產(chǎn)權(quán)禁令制度要發(fā)揮作用并有序運行，光靠制度本身的構(gòu)建遠遠不夠，還需要相關(guān)配套機制來輔助實施。禁令審查和擔(dān)保機制，是防范禁令申請人潛在道德風(fēng)險和降低制度風(fēng)險的需要，兼顧了制度效率與利益平衡。禁令濫用懲罰性賠償機制，是對權(quán)利人假借禁令申請牟取非法利益的現(xiàn)象進行法律規(guī)制，以防止權(quán)利的濫用對制度本身的破壞，通過嚴厲的經(jīng)濟制裁威懾禁令申請人的主觀惡意，有效救濟被申請人的權(quán)益。禁令實施監(jiān)督機制，是落實所發(fā)布禁令內(nèi)容的一項必要的執(zhí)行保障機制。禁令的作出一方面是對權(quán)利人利益的肯定和維護，另一方面也是對司法的一種考驗。禁令發(fā)布后，如果沒有得到有效的遵守和執(zhí)行，必然造成對禁令申請人的重復(fù)傷害，損害司法的權(quán)威。在設(shè)置這些與知識產(chǎn)權(quán)禁令相關(guān)的配套機制時，同樣應(yīng)借鑒知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的類型化構(gòu)建模式，以實現(xiàn)與知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的良好配合與銜接。

三、中國知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化的基本路徑

(一)總體思路

與概念式的思考不同，類型化方法在思考維度上呈現(xiàn)出明顯的雙向性。一方面，它是對抽象概念等“元敘事”的進一步區(qū)分和演繹，表現(xiàn)為一種具體化的精致思考；另一方面，它更是對生活要素和具體個案的提煉與歸納，體現(xiàn)為一種抽象化的概括思維[10]。從這個角度而言，類型化是介于抽象化和具體化之間的一種思維方法。類型化方法最本質(zhì)的特征在于其以事物的根本特征為標準對研究對象進行類屬劃分，它并不追求研究對象的所有特征與分類標準達到完全契合，而只需要其核心特征保持一致即可。

根據(jù)類型化的基本原理，知識產(chǎn)權(quán)禁令可以從縱向和橫向兩個維度來進行類型化?？v向維度以知識產(chǎn)權(quán)禁令的本質(zhì)特征和組成要素為發(fā)展主線，是為了使類型內(nèi)部形成層次序列，即在母類型的框架內(nèi)通過相似構(gòu)成要素的整合，相異要素的分離，對母類型再類型化，演繹出更多的子類型。如果把知識產(chǎn)權(quán)禁令作為類型化的對象，以知識產(chǎn)權(quán)禁令的根本特征進行歸類后形成的結(jié)構(gòu)便是“母類型”。在此基礎(chǔ)上，對組成知識產(chǎn)權(quán)禁令的各要素諸如主體、客體、內(nèi)容、條件、對象和范圍等等，再進行一定方式的分類與整合，從而形成一個個“子類型”。反過來，以此種“結(jié)構(gòu)或要素上的關(guān)聯(lián)”為線索，也可以向上抽象出母類型，再將此母類型與其他類型相權(quán)衡，進一步抽象出母類型的上位類型[11]，比如對知識產(chǎn)權(quán)禁令往前推進，可以延伸出“禁令”。橫向維度的類型化實質(zhì)是在縱向維度中自然形成的，上述相鄰的諸多“子類型”之間在結(jié)構(gòu)要素上既有相似相通之處，又存在明顯的差異特征，由此構(gòu)成類型輪廓內(nèi)的關(guān)聯(lián)并列。橫向維度重在發(fā)現(xiàn)和維持類型內(nèi)各部分的意義關(guān)聯(lián)，通過彼此良好的協(xié)調(diào)與銜接促成類型化整體目的的實現(xiàn)。在上述兩個維度的進程中，“維護公共利益”的立法目的以及“積極與謹慎并重”“當(dāng)事人利益平衡”的立法原則作為類型的“中心價值”，始終引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)禁令的類型化，以詮釋和彰顯其中所蘊含的法律意義。

(二)具體步驟

在前述總體思路的統(tǒng)領(lǐng)下，知識產(chǎn)權(quán)禁令類型化的具體步驟分為以下三個層次：一是統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)禁令的術(shù)語表達方式；二是劃分知識產(chǎn)權(quán)禁令的類型；三是確定知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)。這三部分是彼此承接而進行的，只有統(tǒng)一規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)禁令的術(shù)語表達方式，才能對其進行類型劃分；只有對知識產(chǎn)權(quán)禁令進行了類型劃分，才能準確界定知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)；在準確界定知識產(chǎn)權(quán)禁令性質(zhì)的基礎(chǔ)上，才能合理選擇中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的立法模式并對其進行制度重構(gòu)。

1. 統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)禁令的術(shù)語表達方式

要終結(jié)禁令制度在中國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的混亂局面，首要的問題是統(tǒng)一法律條文中的術(shù)語表達方式，明確界定概念的內(nèi)涵。該術(shù)語不僅在民事訴訟法中應(yīng)作出統(tǒng)一界定，在知識產(chǎn)權(quán)法中也應(yīng)同步予以引用。那么究竟是保留“責(zé)令停止侵權(quán)行為”的傳統(tǒng)說法，還是接受“禁令”這一全新的表述方式呢？筆者認為，為與國際社會接軌，同時考慮實踐中概念的接受程度和使用頻率，立法可以采用“禁令”這一術(shù)語。因為“責(zé)令停止侵權(quán)行為”的說法是站在司法機關(guān)的角度而言，有種司法主動干涉私權(quán)的嫌疑，而“禁令”的表述則體現(xiàn)的是司法的被動性，不訴不發(fā)，是否啟動取決于當(dāng)事人自己。具體而言，禁令可以定義為“司法機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請或案件審理情形發(fā)出的要求被申請人必須為或者不得為一定行為的命令”⑤。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)主流的分類標準，對每一種類型的禁令概念進行具體界定。

2. 劃分知識產(chǎn)權(quán)禁令的類型

“法律為一秩序，特重分類，藉以顯示其價值判斷上的統(tǒng)一性。因此，分類是否精密，足以反映對研究客體認識的程度、邏輯思想嚴密與否，不可等閑視之。”[12]就法律上的類型而言，分類的標準有兩個：即“相關(guān)性”和“緊密性”。相關(guān)性主要是指所劃分事物與相關(guān)法律規(guī)范之間的聯(lián)系；緊密性是指對事物的劃分應(yīng)選擇與它聯(lián)系最密切的類別，特別是當(dāng)存在幾種劃分可能性時，緊密性成了最終決定的因素[13]。

按照相關(guān)性和緊密性的要求以及根據(jù)中國一貫的立法傳統(tǒng)和司法實踐，同時借鑒美國“禁令三分法”⑥，宜從發(fā)布禁令所處的訴訟階段角度，將知識產(chǎn)權(quán)禁令劃分為訴前禁令、訴中禁令和永久禁令三種類型。訴前禁令，是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，在訴訟開始之前發(fā)出的要求被申請人為一定行為或不為一定行為的命令。訴前禁令須在訴訟之前提起，且只能根據(jù)當(dāng)事人申請而作出，法院不得依職權(quán)裁定；申請訴前禁令，申請人必須提供擔(dān)保，并在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提起訴訟，超過起訴期限，訴前禁令自動解除。訴中禁令，則是在提起訴訟時或訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人申請或案件審理需要發(fā)出的一種命令。對于訴中禁令，申請人提供擔(dān)保并不是必須條件，人民法院可以視案件具體情形責(zé)令申請人提供擔(dān)保，不提供的予以駁回。永久禁令，是指在案件審理完成之后，法院根據(jù)案件審理結(jié)果和對侵權(quán)人再次侵權(quán)可能性的綜合考量，所作出的要求侵權(quán)人未來為或不為一定行為的一種命令。永久禁令作為最終判決的一部分，當(dāng)事人可以作為訴訟請求提出申請，法院也可以根據(jù)案件具體情形依職權(quán)作出判決。當(dāng)然，永久禁令的效力也并非永久存續(xù)。例如，美國的“終局禁令”對于特定行為進行限制時也可以附有一定的期限，這一規(guī)定符合知識產(chǎn)權(quán)保護時效性的要求，值得我們借鑒。

3. 確定知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的性質(zhì)

中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)禁令制度中存在的指導(dǎo)思想有誤、類別單一、程序模糊等問題都可以通過細化禁令的類型、重新認識禁令制度的價值予以克服，而類別細化的必要性和依據(jù)則是不同類別的禁令具有的不同價值功能[14]。

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令和訴中禁令實質(zhì)是一種行為保全措施，屬于民事訴訟保障制度的內(nèi)容，故其性質(zhì)為程序法規(guī)范。另外，申請訴前禁令和訴中禁令是當(dāng)事人的一項訴訟權(quán)利，故應(yīng)由民事訴訟法對其程序和實體規(guī)則作出詳盡安排，在民事訴訟的程序保障體制內(nèi)實現(xiàn)救濟。由實體法回歸到程序法，是知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的發(fā)展趨勢，從司法實踐來看，將其上升為普遍適用的程序制度，既是立法完善的需要，也是保護當(dāng)事人利益的必然結(jié)果[15]。

而知識產(chǎn)權(quán)永久禁令作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式之一，其性質(zhì)為實體法規(guī)范，需要在侵權(quán)責(zé)任法和知識產(chǎn)權(quán)法中明確權(quán)利人可以向法院申請永久禁令救濟。根據(jù)民法基本原理，法律制度賦予特定關(guān)系中的當(dāng)事人以兩種權(quán)利和義務(wù)：一般的權(quán)利義務(wù)分配為第一權(quán)利即原權(quán)利，如民法上的所有權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等；而相應(yīng)的民事責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)方式，如停止侵害、恢復(fù)原狀、損害賠償?shù)?，則為第二權(quán)利，屬于救濟權(quán)或請求權(quán)的范疇[16]。救濟權(quán)由原權(quán)利派生而來，是在原權(quán)利受到侵害或有受侵害之虞時而發(fā)生的權(quán)利。永久禁令作為最終判決的組成部分，是原告基于知識產(chǎn)權(quán)這一原權(quán)利而享有的實體請求權(quán)，當(dāng)事人可以作為訴訟請求提出申請，法院也可以根據(jù)案件審理結(jié)果自主作出判決。

法律體系是一個內(nèi)在協(xié)調(diào)的有機整體。盡管知識產(chǎn)權(quán)法與民事訴訟法分別屬于相對獨立的兩個法律部門，知識產(chǎn)權(quán)法側(cè)重于實體權(quán)利的授予與表彰，民事訴訟法則擅長于權(quán)利實現(xiàn)的程序設(shè)計與建構(gòu)，但兩者并不截然分離。應(yīng)當(dāng)將兩部法律有機結(jié)合起來，由知識產(chǎn)權(quán)法負責(zé)禁令實體權(quán)利的指引，民事訴訟法規(guī)范禁令程序規(guī)則的運作，實現(xiàn)其內(nèi)容的和諧一致和有機聯(lián)系。這樣的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度才能在立法體系中獲得準確而清晰的定位，也將更有利于實現(xiàn)其制度價值和功能。

四、類型化視角下四元層級立法模式的選擇

(一)類型化視角下立法模式選擇的基本要求

一項法律制度立法模式的選擇是一個極為復(fù)雜的過程，需要綜合考慮多方面的評價觀點，權(quán)衡協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系。從類型化的視角來看，知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的立法模式應(yīng)符合下述要求。

1. 立法過程的價值導(dǎo)向性

知識產(chǎn)權(quán)禁令制度立法模式的選擇過程同時也是一個法律價值的選擇過程。通過類型化過程中的價值思考⑧，溝通知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的事實與價值領(lǐng)域，對制度之上的價值進行取舍權(quán)衡。知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的立法目標究竟是傾向于保護私權(quán)還是側(cè)重于促進公益，這是立法者在設(shè)計法律制度體系時必須考量的因素。

2. 立法體系的開放性

社會生活的不斷發(fā)展帶來新行為的層出不窮，為靈活應(yīng)對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)象，制度體系的開放設(shè)計和彈性構(gòu)建是必然要求。類型化視角下知識產(chǎn)權(quán)禁令制度立法體系應(yīng)該是開放性的⑨，可以進行適當(dāng)?shù)纳炜s和調(diào)整，即這個體系應(yīng)該隨實踐的發(fā)展而動態(tài)變化，以剔除陳舊，接納先進，從而保證知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的救濟功能能夠良好持續(xù)地發(fā)揮。

3. 立法構(gòu)造的相容性

按照類型化的要求⑩，一個成功的立法模式的選擇應(yīng)該與既有的立法體系實現(xiàn)彼此融合，并能在此基礎(chǔ)上進行充分完善。在現(xiàn)有的三元立法模式下重新選擇知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的立法構(gòu)造，一方面必須尊重原有的立法事實和立法成果，對其作出適當(dāng)?shù)脑u價；另一方面也要有所突破和創(chuàng)新，不能局限在原有的立法結(jié)構(gòu)內(nèi)自我封閉，這是選擇立法模式時所要實現(xiàn)的目標。

(二)四元層級立法模式的具體建構(gòu)

一項重要法律制度的確立，一般而言應(yīng)有三個層級的法律規(guī)定，即基本立法——單行法律——司法解釋。以往中國的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度，只存在于知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)和相關(guān)的司法解釋中，缺乏與上位法的有效銜接。2012年民事訴訟法修改后，將訴前行為保全措施寫入法條，確立了中國整個民事訴訟領(lǐng)域的訴前禁令制度。因此目前在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，禁令制度的立法建構(gòu)也呈現(xiàn)出了新的特點，形成了“基本程序法+單行實體法+司法解釋”的三元結(jié)構(gòu)。基本程序法為《民事訴訟法》，單行實體法是《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》，司法解釋則為《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

為構(gòu)建一個立法層次清晰、制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)禁令法律規(guī)范體系，需要利用類型化方法對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)禁令立法進行一定的分化與整合。筆者建議，宜采用“民事訴訟法+侵權(quán)責(zé)任法+知識產(chǎn)權(quán)單行法+司法解釋”的四元層級立法模式。

首先，在《民事訴訟法》第九章“保全和先予執(zhí)行”中，將“保全”和“先予執(zhí)行”分設(shè)為兩小節(jié)，在第一節(jié)“保全”中分別規(guī)定財產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全。其中，行為保全即為“臨時禁令”，應(yīng)區(qū)分訴前臨時禁令和訴中臨時禁令，并在不同的訴訟階段適用不同的實體和程序規(guī)則。

其次，“永久禁令”應(yīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”中做出規(guī)定。因為《民事訴訟法》是程序法，不涉及具體的民事責(zé)任承擔(dān)形式，宜在《侵權(quán)責(zé)任法》第15條中增設(shè)“永久禁令”這一責(zé)任形式，與“停止侵害”責(zé)任相互區(qū)別和補充?，并為確立知識產(chǎn)權(quán)永久禁令提供上位法依據(jù)。此外，“我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 15 條規(guī)定的八種責(zé)任形式，在內(nèi)容上存在一定的交叉，在保護目的上也極為迥異，雖然都能納入保護民事權(quán)益的大原則，但保護的目的和方向如果不清楚，必然會在邏輯和適用上帶來混亂。”[17]因此，為避免該種情形的出現(xiàn)，今后新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋還需細致區(qū)分每一種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的適用范圍及適用程序，尤其是要明確“永久禁令”與“停止侵害”這兩種責(zé)任承擔(dān)方式的具體適用情形。

再次，在知識產(chǎn)權(quán)三部單行法律即《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》中，應(yīng)統(tǒng)一禁令制度的條文表述和章節(jié)定位。2008年修訂的《專利法》在第七章“專利權(quán)的保護”第66條中規(guī)定了訴前禁令的內(nèi)容，2013年修改后的新《商標法》第七章“注冊商標專用權(quán)的保護”第65條與專利法第66條幾乎相同?。唯一的不同之處在于，《商標法》將訴前禁令和訴前財產(chǎn)保全放在一起表述，而《專利法》在條文中只單獨規(guī)定了訴前禁令，沒有規(guī)定訴前財產(chǎn)保全?。2010年修訂的《著作權(quán)法》在第五章“法律責(zé)任和執(zhí)法措施”第50條對訴前禁令予以了規(guī)定?，但在最新的著作權(quán)法修改草案(第三稿)中，則被移至第七章“權(quán)利的保護”第80條。不得不說，這種看似巧合的安排，實際上驗證了知識產(chǎn)權(quán)禁令制度立法上的統(tǒng)一趨勢。我們建議，在這三部知識產(chǎn)權(quán)法律中，不僅在“權(quán)利保護”一章要有“訴前禁令”的條款，緊接著這一條款還需另設(shè)條款規(guī)定“訴中禁令”。至于“永久禁令”，則宜在“法律責(zé)任”條款中作為民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的一種加以規(guī)定。

最后，根據(jù)修改后的《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》，應(yīng)該出臺專門的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)禁令適用法律問題的若干規(guī)定》的司法解釋，進一步完善知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的實體內(nèi)容和程序規(guī)則，統(tǒng)一對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的訴前禁令、訴中禁令和永久禁令進行細化規(guī)范和補充解釋，使該制度與知識產(chǎn)權(quán)訴訟有機銜接，在司法審判實務(wù)中能夠靈活操作和良好運行。

五、類型化視角下審查標準和程序規(guī)則的完善

知識產(chǎn)權(quán)禁令的劃分、制度性質(zhì)的定位以及立法模式的選擇，為知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的類型化構(gòu)建提供了操作的模型和空間。知識產(chǎn)權(quán)禁令制度構(gòu)建的最終落腳點在于實體審查標準的確立和程序規(guī)則的完善。

(一)確立實體審查標準

針對中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度審查標準過于粗糙且單一籠統(tǒng)的問題，中國知識產(chǎn)權(quán)法律須在條文中明確知識產(chǎn)權(quán)禁令的實體審查標準，同時要注意，對于不同的禁令類型，其審查標準應(yīng)有所區(qū)別，嚴格程度逐步遞進，體現(xiàn)等級式差異。

1. 知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令一般是在申請人非常緊急的情況下提出的，法院也必須在極短的時間內(nèi)作出是否給與禁令的裁定。出于及時救濟權(quán)利的需要，法律不應(yīng)規(guī)定過于嚴格的審查條件，只要申請人提供時間緊迫、可能發(fā)生不可彌補的損害的初步證據(jù)，法院即可發(fā)布禁令。 即申請人只要提供表面上確鑿的證據(jù)來證明自身擁有的知識產(chǎn)權(quán)的有效性?和侵權(quán)行為的現(xiàn)實存在性，以及向法院證明自己已經(jīng)努力通知了對方停止侵權(quán)行為。放寬訴前禁令審查要求的另外一層意義是，防止案件走“未審先判”的錯誤路線?？紤]到在實踐中訴前禁令發(fā)布以后，很多申請人其實并沒有提起訴訟或當(dāng)事人在訴前就已經(jīng)達成和解，使得訴前禁令最終得以解除，因此過于細致的審查也是對司法資源的一種不必要的浪費。

2. 知識產(chǎn)權(quán)訴中禁令

知識產(chǎn)權(quán)訴中禁令，可在案件進入訴訟程序后由訴前禁令轉(zhuǎn)化而來，也可在訴訟階段單獨提起，此時雙方當(dāng)事人都有機會提供證據(jù)并有機會進行交叉質(zhì)證，并就爭議問題進行法庭辯論，同時權(quán)利救濟相比訴前來說也沒那么緊迫。因此，為了平等地保護被申請人的利益，法院必須對原告的禁令申請作細致的審查，對此可以借鑒美國關(guān)于初步禁令的“四要素檢驗標準”，嚴格考察這四個條件：① 勝訴的可能性；②造成不可挽回的損失的可能性；③ 衡量雙方當(dāng)事人利益；④ 顧及社會公共利益?。勝訴可能性需要申請方提供一定證據(jù)來證明知識產(chǎn)權(quán)遭受了直接侵權(quán)，即必須證明至少有一項知識產(chǎn)權(quán)人享有的專有權(quán)利遭到了侵權(quán)[18]。對于不可挽回的損失，一般情況下只要確認了知識產(chǎn)權(quán)的有效性和侵權(quán)行為的存在，法院即可以推定損害難以彌補；特殊案件中，還得結(jié)合原告申請知識產(chǎn)權(quán)禁令的及時性以及金錢賠償彌補損失的可能性，細致考量禁令救濟是否必要。當(dāng)事人利益平衡，需要法官充分考慮采用知識產(chǎn)權(quán)禁令將給被申請人帶來的損害，權(quán)衡雙方之間的利益輕重，以確定申請人的權(quán)利價值是否值得發(fā)布禁令。顧及社會公共利益，即禁令的作出是否會侵害社會公眾的既得利益和預(yù)期利益。只有在以上四個條件都符合的情況下，法院才能考慮發(fā)布訴中禁令。

3. 知識產(chǎn)權(quán)永久禁令

至于知識產(chǎn)權(quán)永久禁令，法官審查的關(guān)鍵因素集中于兩點：一是判決時被告的侵權(quán)行為是否仍在繼續(xù)以及將來再次侵權(quán)的可能性；二是發(fā)布永久禁令是否會對公共利益造成極大損害。第一點是衡量發(fā)布永久禁令的必要性和可行性，第二點則是基于知識產(chǎn)權(quán)的公共屬性和知識產(chǎn)權(quán)法立法目的進行考量。對于已經(jīng)認定構(gòu)成侵權(quán)且具備再次侵權(quán)可能性的情形，例如實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)大規(guī)模侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等惡性侵權(quán)行為，原則上應(yīng)判決永久禁令。只有少數(shù)涉及保護公共利益的案件才可以拒絕這樣判決，但侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償己經(jīng)實施的行為及將要繼續(xù)實施的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成的經(jīng)濟損失[19]。

(二)完善程序適用規(guī)則

在我國，禁令存在的主要缺陷正是缺乏程序正義理念，導(dǎo)致當(dāng)事人的程序參與資源分配不均。[20]對于不同的知識產(chǎn)權(quán)禁令類型，其程序規(guī)則完善的側(cè)重點也應(yīng)有所不同。

1. 知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令應(yīng)規(guī)定通知詢問程序。雖然法官在裁定發(fā)布訴前禁令時無須嚴格進行實體審查，但通知詢問程序是必須的，任何人在獲得對自己不利的裁決前，都應(yīng)有被告知裁決事項和對此進行反駁的權(quán)利，這是現(xiàn)代法治社會秉承的基本理念。因此訴前禁令在申請受理后裁決做出前，法官應(yīng)在此階段及時合理地通知被申請人，必要時對其進行詢問，盡量在保證救濟效率的前提下兼顧公平公正，降低發(fā)布錯誤禁令的可能性。

2. 知識產(chǎn)權(quán)訴中禁令

知識產(chǎn)權(quán)訴中禁令應(yīng)引入事前聽證程序?。知識產(chǎn)權(quán)禁令應(yīng)適用積極且審慎的原則，在中國知識產(chǎn)權(quán)訴中禁令中引入聽證程序有利于對禁令的濫用行為進行規(guī)制，這是被申請人程序參與權(quán)的體現(xiàn)，同時也有利于保證禁令裁定的公正性。因此，法官在發(fā)布禁令之時，應(yīng)充分聽取被申請人的意見，建立有利于實現(xiàn)申請人與被申請人利益平衡的系統(tǒng)的聽證制度，保障公平正義的實現(xiàn)[21]。聽證程序中必須引入辯論原則，通過雙方當(dāng)事人辯論，既給了被申請人以申辯的機會，亦能防止申請人權(quán)利濫用，有利于法官在清楚了解案件的實體法律關(guān)系后做出正確的裁決[22]。

3. 知識產(chǎn)權(quán)永久禁令

知識產(chǎn)權(quán)永久禁令應(yīng)強調(diào)改革禁令執(zhí)行程序。知識產(chǎn)權(quán)訴前和訴中禁令裁定作出后，法律規(guī)定應(yīng)該立即執(zhí)行，如果被申請人不服可以申請復(fù)議，復(fù)議期間不停止執(zhí)行。知識產(chǎn)權(quán)永久禁令是以實體判決的形式作出，此時經(jīng)過漫長的訴訟程序，權(quán)利人更渴望判決結(jié)果得到迅速的執(zhí)行。在我國“審執(zhí)分離”的制度前提下，案件的審判與執(zhí)行是分開的，往往導(dǎo)致執(zhí)行難問題。同時因為永久禁令是以判決的形式作出，當(dāng)事人不服判決時可以提起上訴，上訴期間知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實和侵權(quán)責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，權(quán)利人不得不繼續(xù)忍受侵權(quán)帶來的損失直到終審判決。改革禁令執(zhí)行程序，應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)永久禁令得以順利有效執(zhí)行為根本落腳點。

除此之外，設(shè)置禁令轉(zhuǎn)化程序?qū)τ谟行蜚暯咏铑愋秃驮V訟過程也很有意義。例如，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條第2款規(guī)定，原告必須在臨時限制令的有效期內(nèi)提出初步禁止令的請求，由法院決定是否給予。法院如果決定發(fā)布初步禁止令，臨時限制令的事項就轉(zhuǎn)為初步禁止令事項；如果法院拒絕下達初步禁止令，則臨時限制令自動解除。在法院最終判決時，如果仍有禁止被告侵權(quán)的必要，初步禁止令則以永久禁令的形式，成為判決書的內(nèi)容之一。因此，訴前禁令、訴中禁令以及永久禁令，可以在不同的訴訟階段提起，各自保持獨立性，但從訴訟效率角度衡量，允許其相互轉(zhuǎn)化并無妨礙，甚至更有意義。

注釋：

① 《中華人民共和國專利法》(2000年修訂)第61條、《中華人民共和國商標法》(2001年修訂)第57條以及《中華人民共和國著作權(quán)法》(2001年修訂)第49條規(guī)定，即發(fā)侵權(quán)情況下當(dāng)事人可以在訴前申請法院責(zé)令停止侵權(quán)行為，這是中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度最早的法律依據(jù)。2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，細化了禁令的具體規(guī)定，使該制度更具執(zhí)行性。自此，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中開始出現(xiàn)禁令案件。

② “上述司法理念導(dǎo)致了法院對禁令持更加審慎的態(tài)度，各地法院對訴前禁令的適用極為謹慎，在審查及擔(dān)保要求上更加嚴格，訴前禁令的適用越來越低，這就嚴重影響了禁令制度本來應(yīng)有的功效。”參見王鴻.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護訴前臨時禁令制度的思考，中國發(fā)明與專利，2014(2): 91.

③ “由于禁令制度在我國還處于完善階段，實踐經(jīng)驗難以與發(fā)達國家相比，所以，仍應(yīng)對禁令采取嚴格的審查標準，但可適當(dāng)借鑒國外成熟的經(jīng)驗。”參見胡充寒.我國知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的現(xiàn)實考察及正當(dāng)性構(gòu)建，法學(xué)，2011(10): 151.

④ “類型化方法是德國人文社會科學(xué)方法論之父馬克思·韋伯提出的現(xiàn)代人文與社會科學(xué)的基本方法論范式，它通過建立‘理想類型’這種基本概念進行社會研究，構(gòu)建社會理論?！眳⒁妳菚?論類型化方法對憲法學(xué)研究的意義. 政法學(xué)刊，2006(1): 40.

⑤ 美國法律中對禁令的定義是：禁令是指“法庭要求實施某種行為或禁止實施某種行為的命令”。See Bryan Gamer Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.2009.9th.p.855.

⑥ 國際上最典型和最有意義的分類是美國的“禁令三分法”，即將禁令按產(chǎn)生程序不同分為臨時限制令(Templorary Restraining Injunction)、初步禁止令(Preliminry Injunction)、終局禁令(Permanent Injunction)三種。

⑦ “類型從某種意義上來講就是一個系統(tǒng)、一個模型。類型是由要素結(jié)合成的，類型與要素是整體與部分的關(guān)系，類型并不是要素的簡單堆積和拼湊，而是由若干要素有機結(jié)合所達成的，具有新的質(zhì)的規(guī)定性的系統(tǒng)。要對一個類型進行完整的說明，就必須對組成該類型的要素進行逐一分析，并在此基礎(chǔ)上妥當(dāng)?shù)匕盐崭饕刂g的有機聯(lián)系，以便最后將各要素合并以觀，形成該類型的‘整體形象’?！眳⒁姸庞?再論刑法上之“類型化”思維. 法制與社會發(fā)展，2005(6): 112.

⑧ “類型化本身是一種價值導(dǎo)向型的思考程序，與抽象概念采取的‘價值中立’理念不同，類型化思維始終與價值的判斷結(jié)合在一起，總是試圖維持其與指導(dǎo)性價值觀之間的聯(lián)系，所有被考量的因素都直接投向于促成整體的中心價值?！眳⒁奫德]卡爾·拉倫茨. 法學(xué)方法論. 陳愛娥譯. 北京: 商務(wù)印書館, 2003: 101.

⑨ 類型化是一個開放性的過程，它并不試圖像概念那樣去完整地闡釋對象的所有特征，而是通過揭示其核心特征以及內(nèi)部要素的關(guān)聯(lián)程度，構(gòu)建一個可以包容相異要素的結(jié)構(gòu)模型。

⑩ 抽象概念為模型的建構(gòu)提供了邏輯演繹的前提，但僅僅抽象概念本身尚不足以提供可操作性的規(guī)范和行動模式，它還必須進行某種具體化的改造和擴充。此種必要的改造需要類型化來完成，經(jīng)由這一過程，原則和抽象概念將更為細致化、豐滿化。通過對系統(tǒng)內(nèi)部各要素的逐一分析和把握，構(gòu)建出彼此緊密聯(lián)系并且切實可行的規(guī)則，與現(xiàn)有的體系相融合，模型本身也由此具有了可執(zhí)行性和可應(yīng)用性。

?這里需要解釋說明一下，曾有學(xué)者提出，將停止侵害責(zé)任的適用條件限于侵害行為的存續(xù)，對知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的防御性救濟是不充分的，有擴張適用的必要，以預(yù)防有再次發(fā)生可能的侵權(quán)行為。(參見賈小龍.停止侵害與專利侵權(quán)預(yù)防——以侵權(quán)行為的再次發(fā)生為視角。特區(qū)經(jīng)濟，2012(7): 250.)另外還有學(xué)者提出可以將侵權(quán)責(zé)任法中的“停止侵害”“排除妨礙”和“消除危險”三種責(zé)任承擔(dān)方式整合為“停止侵害禁令”，以充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法第一條規(guī)定的預(yù)防功能。(參見趙東.停止侵害禁令及其請求權(quán)基礎(chǔ)。西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)，2010(5): 123.)對此，筆者認為，侵權(quán)責(zé)任法中的“停止侵害”與此處的“永久禁令”并不是一回事，在我國民法理論上，停止侵害責(zé)任不能適用于有發(fā)生之虞的侵權(quán)行為，“停止侵害”針對的是現(xiàn)實的侵權(quán)行為，適用該責(zé)任的前提是侵害行為在判決時仍然存在；而“永久禁令”則是針對未來的侵權(quán)行為，強調(diào)被告再度侵權(quán)的可能性。因此相對而言，增設(shè)“永久禁令”這一責(zé)任形式更為合理些。

?2013年修訂的商標法第六十五條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。”

?2008年修訂的專利法第六十六條第一款規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！?000年的專利法第六十一條曾經(jīng)規(guī)定過財產(chǎn)保全，后來在2008年修改時又刪除了。

?2010年修訂的著作權(quán)法第五十條第一款規(guī)定：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！?/p>

?在著作權(quán)案件中，申請人只需提供著作權(quán)登記證明即可。例如，美國1976年版權(quán)法第410條第3款規(guī)定：“在任何司法程序中，作品發(fā)表前或首次發(fā)表后五年內(nèi)簽發(fā)的登記證書，應(yīng)構(gòu)成版權(quán)和證書中所述事實有效的初步證據(jù)。”

?See eBay Inc. v. Merc Exchange, L.L.C., 547 U.S. 391 (2006).

?See generally Computer Assocs. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992).

[1] See Jay P. Kesan, Andres A. Gallo. Why “bad” patents survive in the market and how should we change?—the private and social costs of patents [J]. Emory Law Journal, 2006(55): 61-140.

[2] 施高翔. 中國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度研究[M]. 廈門: 廈門大學(xué)出版社, 2011.

[3] 施高翔, 齊樹潔. 我國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的重構(gòu)[J]. 廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版), 2011(5): 83.

[4] 謝曉堯. 在經(jīng)驗與制度之間: 不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 序言.

[5] [德]卡爾·拉倫茨. 法學(xué)方法論[M]. 陳愛娥譯. 北京: 商務(wù)印書館, 2003: 355.

[6] 吳從周. 論法學(xué)上之“類型”思維[C]// 法理學(xué)論叢——紀念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集. 臺北: 月旦出版社, 1997: 302.

[7] 黃建中, 滕海軍. 芻議中國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[EB/OL].http:// old.chinacourt.org/html/article/200911/11/380633.shtml,2014-05 -03.

[8] 陳華榮. 禁令在職業(yè)體育中的適用范圍[J]. 體育科學(xué)研究, 2008(1): 8.

[9] 沈達明. 比較民事訴訟法初論[M]. 北京: 中國法制出版社, 2002: 247.

[10] 杜宇. 再論刑法上之“類型化”思維[J]. 法制與社會發(fā)展, 2005(6): 107.

[11] 杜宇. 刑法體系構(gòu)建的三種思路——兼論“類型”的體系形成功能[J]. 浙江社會科學(xué), 2009(7): 51.

[12] 王澤鑒. 民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M]. 北京: 法律出版社, 2005: 300.

[13] 王晨光. 法律運行中的形式推理模式[C]// 葛洪義. 法律方法與法律思維. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2002.

[14] 劉宇暉, 梁平. 我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令的價值反思與類別分化——以唯冠公司申請臨時禁售iPad被駁為例[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2012(9): 33.

[15] 錢穎萍. 從知識產(chǎn)權(quán)保護的臨時禁令到行為保全制度的構(gòu)建[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán), 2008(3): 33.

[16] 范愉. 權(quán)利救濟與多元化糾紛解決機制簡議[J]. 廣東行政學(xué)院學(xué)報, 2008(1): 36.

[17] 馬勇. 論侵權(quán)責(zé)任方式之間的內(nèi)在體系——解讀《侵權(quán)責(zé)任法》第15條[J]. 中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2013(2): 84.

[18] Mark A. Lemley, Eugene Volokh. Freedom of speech and injunctions in intellectual property cases [J]. Duke Law Journal, 1998, 48(2): 147-242.

[19] 楊濤. 知識產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟方式的反思與完善[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2014(3): 84.

[20] 楊濤. 我國知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的現(xiàn)實困境與立法完善[J].知識產(chǎn)權(quán), 2012(1): 67.

[21] 盧海君, 邢文靜. 知識產(chǎn)權(quán)禁令救濟——法理解析、制度創(chuàng)新與立法完善[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán), 2013(3): 75.

[22] 鄧卓. 論我國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的完善[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2013(9): 59.

The reconstruction of China’s intellectual property injunction system from a typisierung perspective

HE Lianhong, DENG Xinxin
(Law School, Central South University, Changsha 410083, China)

A series of problems have been in existence in China’s intellectual property injunction system for the lack of typed thinking and systematic building. For instance, the conceptual expression of injunction is not rigorous; some types of injunction are missing and its nature is unclear; the legislation system is chaotic; hypostatic review standards and procedure rules are not perfect, etc. Reconstructing China intellectual property injunction system from a typisierung perspective is beneficial to progressively perfect the intellectual property injunction system within the current legal structure. China should categorize the intellectual property injunction, properly position the nature selection of the legislative mode of four level which combine civil procedure law, tort liability law, intellectual property law and judicial interpretation as well as clear the entitative examination standards and the rules of procedure.

intellectual property injunction; typisierung; legislation model; entitative examination standards; rules of procedure

D923.4

A

1672-3104(2014)06-0139-09

[

編輯: 蘇慧]

2014-06-03；

2014-09-15

國家社科規(guī)劃基金項目“知識產(chǎn)權(quán)行政與司法保護績效研究”(09CFX033)；教育部新世紀優(yōu)秀人才支持項目“知識產(chǎn)權(quán)行政保護與司法保護研究”(NCET-10-0835)；中南大學(xué)科學(xué)研究基金(2011RWSK002)

何煉紅(1970-)，女，湖南韶山人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)；鄧欣欣(1991-)，女，湖南郴州人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)