摘 要： 破產(chǎn)制度的產(chǎn)生，從法律角度來看，是一國(guó)經(jīng)濟(jì)法制的有機(jī)組成部分，它促使經(jīng)濟(jì)關(guān)系人對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行重組，充分優(yōu)化資源的配置，同時(shí)將關(guān)系人因經(jīng)營(yíng)失敗所造成的損害控制在有限的范圍內(nèi)，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會(huì)的平穩(wěn)安定。新破產(chǎn)法中新增加了關(guān)于破產(chǎn)管理人這一制度，是一大創(chuàng)新，但是這一制度有諸多的缺陷與不足，本文針對(duì)這些缺陷與不足加以歸納，并提出相應(yīng)的法律建議。

關(guān)鍵詞： 破產(chǎn)管理人 破產(chǎn)清算 破產(chǎn)責(zé)任

新破產(chǎn)法作為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中具有標(biāo)志性的一部法律，其為債權(quán)人追債的功能貫穿于制度整體，較之舊破產(chǎn)法（試行），有關(guān)破產(chǎn)管理人制度的規(guī)定成為諸多創(chuàng)新中的一例。但筆者認(rèn)為，新企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于管理人制度的規(guī)定存在一些缺陷和不足，其中尚存的諸多難點(diǎn)問題的有待解決，需要將來的立法或司法解釋進(jìn)一步完善。

一、問題與挑戰(zhàn)：現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度之弊端

1.選任主體上。

我國(guó)由于長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，行政、司法對(duì)經(jīng)濟(jì)不當(dāng)干預(yù)。過多的行政或公法干預(yù)，都是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的干預(yù)，背離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作軌道，導(dǎo)致對(duì)公民或社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的侵犯。在破產(chǎn)法管理人制度中，行政干預(yù)最集中的反應(yīng)莫過于清算組制度。地方政府有關(guān)部門是國(guó)有企業(yè)的主管部門，由其工作人員出任清算組，使得清算中的重大問題都由政府參與或直接決策，法院失去司法獨(dú)立，成了政府的清算機(jī)構(gòu)，難免出現(xiàn)利益失衡，無法保證破產(chǎn)程序的公開公正。

新破產(chǎn)法之所以保留清算組制度，是因?yàn)楫?dāng)前仍存在一些國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)如何有效預(yù)防國(guó)有資產(chǎn)流失及職工安置等經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。筆者認(rèn)為，預(yù)防國(guó)有資產(chǎn)流失只需法院加強(qiáng)對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督即可，破產(chǎn)企業(yè)職工的安置是社會(huì)保障體系需要解決的問題，破產(chǎn)程序無需特別關(guān)注。不能因?yàn)槲覈?guó)破產(chǎn)法中的程序監(jiān)督機(jī)制薄弱及社會(huì)保障的不完善就接納清算組作為管理人，而使破產(chǎn)法喪失程序上的公正，法律應(yīng)當(dāng)做的是加強(qiáng)法院對(duì)管理人的監(jiān)管，強(qiáng)化管理人的責(zé)任和義務(wù)。所以，革除清算組體制的弊端，將其改為管理人制度，是破產(chǎn)法走向規(guī)范化、國(guó)際化的重要一步。

2.選任時(shí)間。

破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)案件受理后即選任管理人接管破產(chǎn)企業(yè)。這時(shí)債務(wù)人尚未完全喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理與處分權(quán)，由管理人接管破產(chǎn)企業(yè)是否適當(dāng)，有無法律依據(jù)，是否損害債務(wù)人的權(quán)益，便存有爭(zhēng)議。破產(chǎn)案件受理后，債務(wù)人仍可進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖然受到必要的限制。

筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是不妥的。問題產(chǎn)生的主要原因，是破產(chǎn)法將破產(chǎn)清算、和解與重整三種程序的受理階段合并規(guī)定。合并規(guī)定的目的是盡量減少破產(chǎn)法的條款數(shù)目，但結(jié)果使三種程序受理階段的不同特點(diǎn)無法有針對(duì)性地被規(guī)定出來，造成操作層面的混亂；也使管理人在三種不同程序受理階段，乃至后續(xù)程序中的職責(zé)產(chǎn)生一定程度的混淆。這樣對(duì)管理人的地位與職能不加區(qū)分，立法上顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

3.選任方式。

新破產(chǎn)法規(guī)定，清算組成員由法院從企業(yè)上級(jí)主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。但破產(chǎn)法在管理人的選任方式上對(duì)債權(quán)人的作用認(rèn)識(shí)不到位，在管理人的指定中給予法院過多權(quán)力，對(duì)破產(chǎn)程序中必需的制約機(jī)制的形成造成了重大障礙。債權(quán)人在破產(chǎn)階段是真正意義上的利害關(guān)系人，因此賦予債權(quán)人會(huì)議選擇管理人的權(quán)利是符合破產(chǎn)法保護(hù)債權(quán)人利益的主旨的。而在我國(guó)破產(chǎn)法制度設(shè)計(jì)中，債權(quán)人的話語(yǔ)權(quán)卻沒有得到充分重視。債權(quán)人會(huì)議有異議權(quán)，只能請(qǐng)求法院更換管理人，是否更換管理人由法院決定。但是根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，要形成債權(quán)人會(huì)議決議是比較困難的。并且司法解釋對(duì)債權(quán)人會(huì)議行使異議權(quán)的條件也規(guī)定得比較嚴(yán)格，且即使管理人出現(xiàn)符合法定更換條件的情況，債權(quán)人也可能存在舉證困難的問題。

4.選任資格。

對(duì)管理人執(zhí)業(yè)資格的確認(rèn)問題方面，法律對(duì)消極資格規(guī)定不明。這可能會(huì)賦予法院過大的裁量權(quán)，侵害他人的正當(dāng)權(quán)利。新法規(guī)定債權(quán)人會(huì)議有權(quán)免除法院選任的管理人而另行選任，如果法院認(rèn)為不妥，發(fā)生矛盾如何處理，立法也無規(guī)定。

在重整程序中的管理人更強(qiáng)調(diào)其對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力，而不僅是清算活動(dòng)所需的法律或會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)。所以，有的國(guó)家對(duì)破產(chǎn)清算程序和重整程序中的管理人分別規(guī)定資格，職業(yè)企業(yè)家、經(jīng)理人應(yīng)是重整人更適當(dāng)?shù)娜诉x。破4wS8J7pzD2sL0H/6euOBeA==產(chǎn)法也應(yīng)對(duì)此作出區(qū)別規(guī)定，但在破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定的情況下要做到這一點(diǎn)比較困難。

二、回應(yīng)與對(duì)策：完善我國(guó)破產(chǎn)管理人法律責(zé)任的幾點(diǎn)建議

借鑒國(guó)外破產(chǎn)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)的破產(chǎn)實(shí)踐需要，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)在以下幾個(gè)方面注意修改完善。

1.應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的規(guī)定，增強(qiáng)司法操作性。

第一，參照公司法關(guān)于董事等高管人員義務(wù)的立法技術(shù)，采取列舉加概括的形式，將管理人的民事義務(wù)具體化和類型化，為判定管理人執(zhí)業(yè)過錯(cuò)提供標(biāo)準(zhǔn)指引。第二，明確管理人民事責(zé)任的歸責(zé)原則、免責(zé)事由、責(zé)任順位、最高限額。考慮目前我國(guó)管理人市場(chǎng)正處于培育的起步階段，專業(yè)化、職業(yè)化的管理人隊(duì)伍尚未形成，筆者不贊同對(duì)管理人的民事責(zé)任以專家責(zé)任認(rèn)定，以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則的觀點(diǎn)，宜實(shí)行過錯(cuò)推定原則，并規(guī)定管理人的抗辯事由。進(jìn)一步細(xì)化責(zé)任承擔(dān)方式，對(duì)清算組成員實(shí)行連帶責(zé)任；目前中介機(jī)構(gòu)主要分為合伙制和公司制，應(yīng)按照合伙企業(yè)法和公司法的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，其內(nèi)部責(zé)任追究應(yīng)考慮過錯(cuò)程度；個(gè)人管理人實(shí)行個(gè)人責(zé)任，先由承保執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司在其保險(xiǎn)限額內(nèi)就受害人的損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任，超過保險(xiǎn)限額的部分由管理人賠償。另外，為合理平衡受害人利益保護(hù)和管理人隊(duì)伍發(fā)展，以及我國(guó)目前管理人的規(guī)模和抗風(fēng)險(xiǎn)能力普遍較弱，應(yīng)對(duì)管理人的民事責(zé)任予以適當(dāng)限制，規(guī)定責(zé)任最高限額，防止其承擔(dān)過重的民事賠償責(zé)任，影響管理人市場(chǎng)的發(fā)展。第三，設(shè)置管理人執(zhí)行職務(wù)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，要求管理人在被指定時(shí)，必須向人民法院提供適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保，以確保其有足夠的財(cái)產(chǎn)來源承擔(dān)責(zé)任。

2.應(yīng)進(jìn)一步完善管理人的行政責(zé)任，加大責(zé)任力度。

我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外破產(chǎn)立法的規(guī)定，管理人在履行職責(zé)時(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重失職行為，損害到債權(quán)人、債務(wù)人的利益的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定管理人的其他行政制裁方式，包括行政處分、吊銷中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或者營(yíng)業(yè)執(zhí)照及市場(chǎng)準(zhǔn)入限制或禁入措施。同時(shí)完善行政責(zé)任追究程序，規(guī)范人民法院司法建議權(quán)的行使方式和范圍。

3.應(yīng)明確規(guī)定管理人的刑事責(zé)任。

絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。破產(chǎn)管理人大權(quán)在握，很難保證不做出損害債權(quán)人利益的違法行為甚至是犯罪行為。然而，我國(guó)的刑法與新破產(chǎn)法沒有相配套，對(duì)破產(chǎn)管理人違法犯罪沒有相應(yīng)的刑事罰則，既不利于保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，又不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。如果缺乏刑事制裁手段，則喪失了對(duì)管理人最強(qiáng)有力的監(jiān)督武器。刑事責(zé)任的功能除了懲戒犯罪行為外，其犯罪的預(yù)防警示作用也是巨大的。因此，我們可以考慮以一種分散式的立法思路來完善有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，然后在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系化的構(gòu)建，具體來說，就是增加破產(chǎn)犯罪的條款，明確規(guī)定刑種和法定刑，真正實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)管理人的責(zé)權(quán)統(tǒng)一。

三、結(jié)語(yǔ)

破產(chǎn)管理人作為在整個(gè)破產(chǎn)程序和重整程序中舉足輕重的角色，如何使債權(quán)人、債務(wù)人和以職工為代表的社會(huì)利益三方都能滿意，顯然仍需深入實(shí)踐和探討。國(guó)外實(shí)踐表明，破產(chǎn)管理人是高度自由、開放、專業(yè)和自律的，在破產(chǎn)案件的處理過程中發(fā)揮著不可替代的作用。新破產(chǎn)法確立的破產(chǎn)管理人制度，是我國(guó)破產(chǎn)立法方面的一項(xiàng)全新的制度，相信通過破產(chǎn)司法的實(shí)踐和立法完善，管理人制度必將在其實(shí)行的過程中逐漸得到完善，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的保障和促進(jìn)作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉偉著.背叛與懲罰：破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任初論[J].江海學(xué)刊，2008（6）.