文章編號：1001-2397（2013）03-0087-12

收稿日期：2013-03-04

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“證明責(zé)任視野下民法規(guī)范的檢討與整合研究”（10BFX087）

作者簡介：王倩（1981-），女，山東濱州人，中國人民大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)博士生，山東建筑大學(xué)法政學(xué)院講師。

鳴謝：感謝清華大學(xué)民商法學(xué)博士生小林正宏先生以及國際關(guān)系學(xué)院許可老師在日文資料搜集與翻譯上的大力幫助。

摘 要：傳統(tǒng)規(guī)范結(jié)構(gòu)理論在解釋侵權(quán)法上抗辨事由的內(nèi)涵時遭遇到了困難，而通過對構(gòu)成要件的性質(zhì)以及抗辯事由與法效果之間關(guān)系的重新論證，可以將抗辯事由定義為評價妨礙事實的抽象總結(jié)，這種方法不僅有助于對抗辯事由的外延的確定，而且也有助于侵權(quán)法領(lǐng)域的證明責(zé)任之明晰。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)法；構(gòu)成要件；抗辯事由

中圖分類號：DF526 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.08

現(xiàn)有的侵權(quán)法研究中，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是學(xué)者傾注了“數(shù)噸墨水”的重點領(lǐng)域，對比之下對于其消極構(gòu)成要件也即抗辯事由（Einwendung）卻似乎缺乏關(guān)注?，F(xiàn)國內(nèi)尚無專門研究侵權(quán)抗辯事由的專著，大部分論述散見于教材、條文釋義書以及侵權(quán)法專著的相關(guān)部分中。而在這些研究中，往往將重點落在了對各個具體抗辯事由的分析上，而對抗辯事由的含義、特征及其與構(gòu)成要件的關(guān)系等一般性的問題卻簡單帶過。在筆者搜集的有限資料當(dāng)中，除專著相關(guān)部分外，僅有中國社會科學(xué)院馮玨博士的文章《論侵權(quán)法上的抗辯事由》和吉林大學(xué)郭佳寧博士的學(xué)位論文《侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由研究》對抗辯事由進行了總體上的一般論述，文章中的“閃光點”限于篇幅未能展開，實屬可惜。 正如有學(xué)者所總結(jié)，“傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法理論多從正面討論侵權(quán)行為的構(gòu)成、賠償責(zé)任等問題，這是一種較有利于受害人的思維方式；但從加害人的利益角度系統(tǒng)地提出有關(guān)免責(zé)、減責(zé)的一般原理，至今尚屬闕如”。參見：張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1998：563.這一狀況在張新寶教授指出之后的十幾年間并無大的改變。 本文擬就侵權(quán)法上抗辯事由概念的內(nèi)涵這一基本的理論問題進行探討，試圖對這種缺憾進行彌補。而鑒于抗辯事由與（積極）構(gòu)成要件、法律效果都屬于民法規(guī)范的核心組成部分，因此對抗辯事由內(nèi)涵的分析，則應(yīng)當(dāng)從民法規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)也即構(gòu)抗辯事由與其他二者之間的關(guān)系入手而進行。

一、規(guī)范構(gòu)造視野下的抗辯事由

（一）從規(guī)范結(jié)構(gòu)到抗辯事由

正如德國法學(xué)家齊佩利烏斯所言，作為裁判依據(jù)的民事實體法之法條，其基本形式都是使一定的法效果（Rechtsfolge）與一個抽象的事實構(gòu)成（也即構(gòu)成要件）（Tatbestand）相聯(lián)系，“誰如果對于法效果R有利害關(guān)系，就必須考察相應(yīng)的法律事實構(gòu)成T是否已經(jīng)實現(xiàn)。而這一事實構(gòu)成往往是由一系列個別的事實構(gòu)成要素所組成（T1+T2+T3…），這些事實構(gòu)成是否實現(xiàn)需要按照順序逐項考察。如果經(jīng)過考察判定這些事實要素都已經(jīng)實現(xiàn)，即發(fā)生相應(yīng)的法律后果，只要有一項事實構(gòu)成要素不成立，則相應(yīng)的法律后果也不存在?！眳⒁姡糊R佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯北京：法律出版社，2009：43. 而德國學(xué)者卡爾·恩吉施也指出，構(gòu)成要件（或稱事實構(gòu)成）包括作為法律規(guī)范的抽象組成部分的概念上的條件，根據(jù)這些條件，法律效果指令插手進來，參見：卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流，譯北京：法律出版社，2004：35，42. 也即構(gòu)成要件和法律效果之間是一種條件關(guān)系。因此，一般民法規(guī)范的基本形式就是“構(gòu)成要件→法律效果”這種結(jié)構(gòu)，筆者將其歸納為規(guī)范結(jié)構(gòu)1：“T （T1、T2、T3……） → R”。

上述具有這種“構(gòu)成要件（T）→法律效果（R）”的法條，在拉倫茨看來，屬于完全性法條，也即請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。而民法的法條除完全法條之外，尚有說明性法條、指示參照性法條及限制性法條。限制性法條指將特定案件類型排除于完全法條的適用范圍從而限制起初適用范圍界定過寬的法條。法律經(jīng)常借消極性的效力規(guī)定，限縮一項適用范圍過廣的法效果，由此原本包含于一項規(guī)范的構(gòu)成要件之某部分，便排除于其適用范圍之外。只是審查案件事實可否劃屬此一適用范圍過寬的規(guī)范值構(gòu)成要件下猶有未足，尚需審查該事件是否不包含于限制性規(guī)范的構(gòu)成要件之中，只有同時滿足前一規(guī)范的法效果才能發(fā)生。參見：拉倫茨.德國民法通論（上）[M].陳愛娥，譯北京：法律出版社，2003：131-144，151-152. 也就是說，當(dāng)存在特殊要件（T4）時，可以否定前述基本規(guī)范的法律效果（R）的發(fā)生。就其規(guī)范結(jié)構(gòu)，可以表達為與前者類似的規(guī)范結(jié)構(gòu)2：“T（T1、T2、T3……）+ T4 → 非R”。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 王倩：論侵權(quán)法上抗辯事由的內(nèi)涵這種完全性法條與限制性法條的區(qū)分，實際上恰恰對應(yīng)于羅森貝克規(guī)范說規(guī)范說于本世紀(jì)初由羅森貝克提出，目前為證明責(zé)任分配的基礎(chǔ)性學(xué)說。由于其是以實體法規(guī)范構(gòu)造之分析為基礎(chǔ)分配證明責(zé)任的，故而實質(zhì)上也是一種法規(guī)適用的方法。 中基本規(guī)范（對應(yīng)于規(guī)范結(jié)構(gòu)1）與相對規(guī)范（對應(yīng)于規(guī)范結(jié)構(gòu)2）的區(qū)分。基本規(guī)范指產(chǎn)生請求權(quán)的規(guī)范，因此又稱為權(quán)利形成規(guī)范，而相對規(guī)范則指否定請求權(quán)的規(guī)范，具體而言又包括權(quán)利妨礙規(guī)范（妨礙請求權(quán)產(chǎn)生的規(guī)范）、權(quán)利消滅規(guī)范（在請求權(quán)產(chǎn)生之后又消滅之的規(guī)范）和權(quán)利阻卻規(guī)范（阻卻請求權(quán)行使的規(guī)范）。參見：萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：106. 這種基本規(guī)范的構(gòu)成要件（T1、T2、T3……）與相對規(guī)范的構(gòu)成要件（T4）之間的區(qū)分并非是任意的。在羅森貝克看來，這種區(qū)分即是證明責(zé)任分配的關(guān)鍵所在，即原告就基本規(guī)范的要件承擔(dān)證明責(zé)任，而被告則就相對規(guī)范的要件承擔(dān)證明責(zé)任。因此，作為基本規(guī)范的構(gòu)成要件要素的T1、T2、T3等與作為相對規(guī)范構(gòu)成要件要素的T4必須不同且可以并存，否則就陷入自相矛盾的境地。例如，法律不能既規(guī)定法律行為的有效（積極要件）使請求權(quán)產(chǎn)生，又規(guī)定法律行為無效（消極要件）否認(rèn)請求權(quán)的產(chǎn)生。而實際上，“（德國）《民法典》以下列方式對該證明責(zé)任規(guī)范作出了規(guī)定，即法律從來沒有將法律行為的有效，而總是將法律行為的無效作為規(guī)范的對象。”參見：萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：268.

通過上述對規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析我們可以看出，所謂抗辯事由即為相反規(guī)范（限制性規(guī)范）的構(gòu)成要件要素，也即法效果為否定請求權(quán)的構(gòu)成要件要素。具體而言，根據(jù)構(gòu)成要件（包括積極和消極）與法效果之間的條件關(guān)系以及責(zé)任分配明晰性的需求，我們可以得出以下命題：（1）即使請求權(quán)的積極要件（T1、T2、T3……）存在，但抗辯事由（T4）一旦出現(xiàn)即產(chǎn)生否認(rèn)請求權(quán)的法效果（見上述規(guī)范結(jié)構(gòu)2）；（2）抗辯事由（T4）與作為基本規(guī)范的構(gòu)成要件（T1、T2、T3……）不僅不能相同，而且還必須能同時并存。

（二）上述結(jié)論在德國侵權(quán)法上的可用性

上述關(guān)于抗辯事由的分析結(jié)論理應(yīng)可以用于對侵權(quán)法的分析。在德國侵權(quán)法上，過錯責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)首先為《德國民法典》第823條第1款。根據(jù)解釋，一般認(rèn)為該條之下侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件包括三層，第一層為客觀構(gòu)成要件[1]，即法益侵害（侵害該條文中明確列舉的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及其他權(quán)利）、行為和因果關(guān)系。第二層為違法性要件，體現(xiàn)為行為人違反了法律所確立的基本秩序這一客觀情況[2]。第三層為過錯要件，一般認(rèn)為包括兩方面的內(nèi)容，一是具體過錯（故意或過失）的存在，二是在做出行為時具有必要的責(zé)任能力。而對于抗辯事由，則一般指違法阻卻事由（具體包括受害人允許與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為）及加害人的責(zé)任能力[3]。其中違法阻卻事由針對的是違法性要件，責(zé)任能力針對的則是過錯要件。德國侵權(quán)法上的抗辯事由與積極構(gòu)成要件之間是否符合前述第二個命題（即抗辯事由與積極構(gòu)成要件之間是完全不同且可以并存的事實）的要求呢？稍作分析即可發(fā)現(xiàn)，邏輯上違法阻卻事由與違法性之間相互矛盾，無法并存。

如何破解這種邏輯上的混亂以及可能帶來的司法實踐的困惑？對于違法性問題，傳統(tǒng)上德國侵權(quán)法學(xué)理和實踐中一般采取所謂“結(jié)果違法說”，即對于違法性要件，由客觀構(gòu)成要件的達成直接推定而得。也就是說，法律賦予了人們尊重他人權(quán)益（尤指第823（1）列舉的五項法益）的一般義務(wù)，當(dāng)存在法益侵害的結(jié)果時，一般就可以認(rèn)定違法[4]，但當(dāng)這種法益侵害的結(jié)果是因為存在正當(dāng)理由需要保護另外一種法益不得已而為之時，例外的不具有違法性[5]。由此，通過對違法性要件的這樣一種空心化操作，將其涵攝范圍幾乎縮減為零，從而與作為消極構(gòu)成要件的違法阻卻事由（民法典的總則相關(guān)部分規(guī)定即《德國民法典》第227條（受害人允許與正當(dāng)防衛(wèi)）、第228、904條（緊急避險）、第229、230條（自助行為）。 ）進行了嚴(yán)格的區(qū)分，兩者所指之事實不同而且可以并存[6]。而對于過錯要件，德國傳統(tǒng)理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持主觀過錯要件，因此關(guān)于責(zé)任能力的部分，不能為過錯要件所包含，故立法者將其表達為一種獨立的抗辯事由[7]。由此，通過學(xué)理和實踐的處理我們可以看出，德國侵權(quán)法上抗辯事由與積極構(gòu)成要件之間依然界限分明而可以并存，原告和被告各自的證明對象并不會發(fā)生混亂。對于構(gòu)成要件與抗辯事由之間的這種關(guān)系，德國民法典的立法者在法典各部分的行文中均有所考慮，故而民事實體法規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式一般可以直接作為裁判時證明責(zé)任分配的依據(jù)。（參見：漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M].吳越，譯.法律出版社，2000：2.）

（三）上述結(jié)論在我國侵權(quán)法上的可用性？

就我國《侵權(quán)責(zé)任法》，應(yīng)當(dāng)也可以用上述關(guān)于抗辯事由的命題來進行分析。與德國法上過錯侵權(quán)僅有違法阻卻事由和責(zé)任能力抗辯相區(qū)別，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章用了六個條文，將受害人過錯、受害人故意、第三人原因、不可抗力、緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)一律作為抗辯事由加以規(guī)定，并賦予了減免侵權(quán)責(zé)任的法律效果。這種抗辯事由不僅吸收了德國法上違法阻卻事由的因素，而且還有法國法上的“外因”（第三人原因、不可抗力等等）的因素。

我國侵權(quán)責(zé)任采取的是平面化的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件中客觀過錯取代了違法性。我國民法學(xué)界最早采取“四要件說”，違法行為是侵權(quán)責(zé)任不可缺少的要素，但“三要件說”后來居上，認(rèn)為過錯要件吸收了違法性要件，且實體法的規(guī)定上對違法性的避而不談鞏固了“三要件說”的通說地位。（參見：楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2004；王利明侵權(quán)責(zé)任法研究（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010；張新寶.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究[M].北京：法律出版社，2007；王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京：法律出版社，2010） 從邏輯上看，我國侵權(quán)法上的抗辯事由是用來對抗過錯和因果關(guān)系的，并不存在游離于過錯和因果關(guān)系之外的具有獨立意義的“抗辯事由”。而參與侵權(quán)法立法的王利明教授就認(rèn)為，抗辯事由的存在使得過錯或因果關(guān)系不成立[8]。但這種處理使得將“有過錯”規(guī)定為權(quán)利成立規(guī)范，同時又將“無過錯”的情形規(guī)定為權(quán)利阻礙規(guī)范的結(jié)果，由此積極構(gòu)成要件與消極構(gòu)成要件之間無法被嚴(yán)格而明晰地區(qū)分，因此與前述抗辯事由的第二個命題（即抗辯事由與積極構(gòu)成要件之間是完全不同且可以并存的事實）是沖突的。這樣一來也會在證明責(zé)任分配上造成一定困擾。例如被告主張自己存在第三人原因等抗辯事由，因此自己并無過錯，那么他的主張到底是一種對于對方所主張的積極構(gòu)成要件的否認(rèn)，還是對于對于抗辯事由的主張即所謂抗辯呢？所謂否認(rèn)，是指一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的事實不承認(rèn)或陳述與其不相容的事實。所謂抗辯，則是被告為了使原告提出的事實主張在法律上的效果能不發(fā)生或使其消滅而提出的與原告主張的事實能夠兩立的并且能夠獨立引起法律效果的主要事實。否認(rèn)者無需承擔(dān)證明責(zé)任，這是其與抗辯的最大不同。（參見：青柳文雄，等.圖解法律用語辭典[M].東京：自由國民社，1992：564.） 對于該事實到底應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任？

不僅如此，這種處理在遭遇前述第一個命題（即抗辯事由一旦成立即可否定請求權(quán)），也會發(fā)生疑問。例如，A在騎自行車下班的途中，碰巧B和C在路邊斗毆，B突然把C推向非機動車道，A躲閃不及，將C撞傷。訴訟中C提供證人指證A車速較快沒能及時注意前方路況而撞上受害人。A作為被告，主張自己沒有過錯，是B將C推到車前的。案例來自于：王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京：法律出版社，2010：143.根據(jù)本文擬論述之內(nèi)容進行了改編。 如果A可以證明是B將C推向自己，法官是直接根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第28條（關(guān)于第三人原因的規(guī)定）判決駁回原告請求？還是應(yīng)當(dāng)斟酌雙方能夠證明的所有事實（包括A是否速度過快，沒有合理關(guān)注前方等）而為綜合之判斷？顯然答案為后者。因此一旦發(fā)生我國侵權(quán)法上規(guī)定的抗辯事由，并非一定會出現(xiàn)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不成立的法律效果。

傳統(tǒng)的規(guī)范構(gòu)造理論在解釋我國侵權(quán)法的抗辯事由（尤其是不可抗力、第三人原因等情況）時存在不足，使得我們不得不反思前述抗辯事由之內(nèi)涵（相反規(guī)范的構(gòu)成要件要素）在我國侵權(quán)法上的合理性。構(gòu)成要件與抗辯事由作為能夠使得請求權(quán)成立或不成立的事實構(gòu)成之要素，其本質(zhì)的規(guī)定性是什么？生活事實是如何被抽象為法律概念，成為事實構(gòu)成的要素并與法效果相連呢？筆者擬回到構(gòu)成要件與抗辯事由的本身，重新考察兩者的關(guān)系以及其與法效果之間的關(guān)聯(lián)。

二、侵權(quán)法上抗辯事由與構(gòu)成要件之關(guān)系

一般認(rèn)為，我國法上的侵權(quán)責(zé)任積極構(gòu)成要件包括行為、損害、因果關(guān)系與過錯，而抗辯事由則可分為正當(dāng)理由與外來原因兩大類，其存在分別使得過錯或因果關(guān)系不成立[9]?？梢娫谖覈謾?quán)法的語境中，與抗辯事由相關(guān)的構(gòu)成要件主要就是過錯與因果關(guān)系。筆者在此以過錯為例對構(gòu)成要件與抗辯事由的關(guān)系進行考察。

（一）作為一種評價的“過錯”

如何認(rèn)識侵權(quán)法上的過錯要件？有學(xué)者指出，在民事案件的處理過程中，過錯認(rèn)定不是憑空作出的，而是必須以一定的事實認(rèn)定為前提。針對同樣的行為事實，過錯考察的結(jié)論卻可能因時代、地域乃至當(dāng)事人而異，這種過錯結(jié)論的變動性正說明過錯屬于案件事實之外的事物，是一項規(guī)范評價，其評價的對象則是某種客觀的行為[10]。

而日本學(xué)者伊藤滋夫則進一步指出，屬于裁判規(guī)范之民法構(gòu)成要件涵攝范圍內(nèi)的具體事實是要件事實，但構(gòu)成要件要素不一定總是明確的，特別是當(dāng)要件中包含“評價”的時候。要件事實論的主要學(xué)者伊藤滋夫教授認(rèn)為，把民法改造成真?zhèn)尾幻鲿r也可以適用的民法非常有必要。證明責(zé)任的分配方式為主張某個要件者當(dāng)就該要件的基礎(chǔ)事實（對發(fā)生該法效果直接而必須的事實，即要件事實）承擔(dān)證明責(zé)任，而要件事實的確定，并非僅僅根據(jù)實體法規(guī)范之表達，還需要考慮證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的公平，但最終的決定標(biāo)準(zhǔn)則是民法的制度旨趣。以上述思維重構(gòu)的民法，被伊藤先生稱之為“裁判規(guī)范之民法”，這種明確要件事實法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上研究民法的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)以及民事訴訟的審理、判斷的理論，就是日本的“要件事實論”。這種改造工作因涉及法律適用中“大前提”的理解，從而本質(zhì)上屬于一種民法解釋的范疇。（參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務(wù)，2008：199-206，224；要件事実の基礎(chǔ)——裁判官による法的判斷の構(gòu)造[M].有斐閣，2000：13；要件事実論と民法學(xué)[G]//要件事実の現(xiàn)在を考える.商事法務(wù)出版社，2006：4.） 例如，我們很難明確地說什么樣的行為或事實是“過錯”，是否屬于過錯總要結(jié)合一定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，且這種認(rèn)定的依據(jù)往往是多個具體事實。這種以“評價”為內(nèi)容的要件叫做“評價性要件”[11]，以評價為根據(jù)的事實叫做“評價根據(jù)事實”[12]，而妨礙評價的事實叫做“評價妨礙事實”。評價性要件的本質(zhì)即在于，作為評價的根據(jù)或妨礙的要件事實內(nèi)容并不是唯一確定的，具有評價意義的事實為多數(shù)且方向一致[13]。評價性要件的證明責(zé)任分配不是單向的，原告只能提出并證明過錯的評價依據(jù)事實，被告則可能提出并證明過錯的評價妨礙事實。由此，“過錯”實際上在兩個層面使用，一是作為評價結(jié)果的過錯之有無，一是作為評價基礎(chǔ)之事實。

（二）“評價”視野下構(gòu)成要件與抗辯事由之本質(zhì)

實體法關(guān)注的是將能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化的某類生活事實加以抽象總結(jié)，形成法律概念，并以此為基礎(chǔ)將此等引起與被引起的關(guān)系表現(xiàn)為構(gòu)成要件與法效果方式存在的法律條文。訴訟中原告提出的是能夠說明過錯存在的評價依據(jù)事實，被告則可能提出說明過錯不存在的評價妨礙事實。根據(jù)后者抽象而成的概念，即為各種抗辯事由。通常認(rèn)為，在其他條件已經(jīng)成立的情況下，過錯即意味著責(zé)任成立，沒有過錯即意味著責(zé)任不成立，同時我們說存在抗辯事由即意味著過錯不成立。在此意義上的“過錯”即是一種評價而非客觀行為。而過錯作為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)成立的構(gòu)成要件要素，其涵攝范圍應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，僅包括過錯的評價依據(jù)事實，不包括過錯的評價妨礙事實。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、第三人原因等，則是實體法對大量糾紛中存在的評價妨礙事實進行類型化后得出的概念，本質(zhì)上是“過錯”等評價性要件的評價妨礙事實的抽象總結(jié)。

由此，作為（積極）構(gòu)成要件的“過錯”與抗辯事由各有涵攝范圍，兩者界限清晰，是不同且可以并存的。被告主張抗辯事由，可以說是一種“否認(rèn)”，只是這種“否認(rèn)”不是針對事實層面而是針對評價層面；被告的這種主張更是一種抗辯，其并不否認(rèn)原告提出的評價依據(jù)事實（A并不直接否認(rèn)自己撞上原告以及超速等情況），而是一種與原告的評價依據(jù)事實可以同時存在的其他事實，只是這種事實因為可以對抗過錯的評價，故而有可能引起相反的法效果。具體關(guān)系如下圖：

在侵權(quán)法上，過錯要件及其抗辯事由的涵攝范圍分別是社會生活中的評價依據(jù)事實和評價妨礙事實，正是這種本質(zhì)的規(guī)定性，才使得抗辯事由能夠作為相對規(guī)范的構(gòu)成要件要素而被規(guī)定于法條之中?；谶@種本質(zhì)，構(gòu)成要件與抗辯事由各自的涵攝范圍界限清晰，從而上述命題二即抗辯事由與積極構(gòu)成要件之間是完全不同且可以并存的事實仍可成立。而我國學(xué)者對構(gòu)成要件與抗辯事由之間關(guān)系的論述之所以存在模糊之處，是因為論述沒有在統(tǒng)一的語義背景下進行。構(gòu)成要件與抗辯事由的關(guān)系，首先要看構(gòu)成要件指的是什么。從廣義的角度而言，構(gòu)成要件或稱事實構(gòu)成不僅僅包括積極要件，還包括消極要件。例如行為人是否有“過錯”，不僅要看積極要件，還要看抗辯事由。但是從狹義的而言，構(gòu)成要件作為權(quán)利成立規(guī)范的組成部分，僅指需要由原告證明的、導(dǎo)致請求權(quán)成立的條件，其涵攝范圍僅包括“過錯”的評價依據(jù)事實。此時抗辯事由與其有不同的涵攝范圍，同狹義的構(gòu)成要件相比即具有獨立性。

三、侵權(quán)法上抗辯事由與法效果之關(guān)系

在將侵權(quán)法上過錯責(zé)任條款中的過錯要件的涵攝范圍限縮為過錯的評價根據(jù)事實之后，筆者解決了前述命題二在侵權(quán)法上的可用性問題。而對于命題一即一旦抗辯事由存在即可否定請求權(quán)，筆者依然選擇以過錯為例就與該要件相關(guān)的抗辯事由與法律效果之間的關(guān)系進行分析。

（一）評價性要件的判斷結(jié)構(gòu)

除了明確提出“評價性要件”的概念之外，要件事實論還總結(jié)了訴訟中“評價性要件”相應(yīng)的判斷結(jié)構(gòu)兩種類型的說明，參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務(wù)，2008：261-262.具體事例解說來自伊藤先生2012年9月15日于清華大學(xué)民商法沙龍上的演講。 ，即構(gòu)成要件、抗辯事由與法效果之間條件關(guān)系的類型。

第一種為循環(huán)型。仍以侵權(quán)法上的“過錯”為例，“過錯”為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)發(fā)生的構(gòu)成要件之一，原告提出某一評價根據(jù)事實1（比如被告開車超速）作為請求原因，此時被告提出了妨礙過失成立的評價妨礙事實1（例如自己撞上原告是為了躲避突然橫穿馬路的行人）作為抗辯。然后原告追加過錯的評價根據(jù)事實2（例如被告發(fā)生事故期間正在邊開車邊打手機）作為請求原因，被告也可以再追加某一評價妨礙事實作為抗辯，由此往復(fù)。

第二種為矢向型。原告提出某一評價依據(jù)事實1（被告闖紅燈）作為請求原因，此時，被告提出了評價妨礙事實1（雖然我闖了紅燈，但是那是因為當(dāng)時前方一聲巨響，正常人都立馬觀察響聲的來源，無法關(guān)注到紅燈，即“意外事件”）作為抗辯。此時原告追加過錯的評價根據(jù)事實2（雖然當(dāng)時確實有巨響，但這種爆炸聲時有發(fā)生，被告作為附近的居民早就知道，不至于失去判斷力）作為再抗辯，被告也可以再追加某一評價妨礙事實作為抗辯，由此往復(fù)。

在循環(huán)型結(jié)構(gòu)中，原被告之間的這種追加主張，并非建立在前一主張的基礎(chǔ)之上，而是一種平行并列關(guān)系，在被告提出抗辯主張的情況下，原告可以追加更充分的主張作為請求原因。而在矢向型結(jié)構(gòu)中，原被告的主張，符合“請求原因——抗辯——再抗辯”這樣的“原則——例外——例外之例外”的結(jié)構(gòu)，在被告還未主張抗辯的時候，性質(zhì)上原告不可能針對該抗辯提出新的主張。

（二）兩種判斷結(jié)構(gòu)中抗辯事由與法效果之間的關(guān)系

不同類型的判斷結(jié)構(gòu)在評價的形成上有區(qū)別。后一種類型中，評價依據(jù)事實和評價妨礙事實可以按照“原則——例外——例外之例外”的邏輯順序進行排列，后者總是在前者的自認(rèn)的基礎(chǔ)上提出，即承認(rèn)評價依據(jù)事實1是存在的，但同時又主張評價妨礙事實1，該主張如果成立即可對抗積極的法效果，以此類推。有評價依據(jù)事實1而無評價妨礙事實1，必然出現(xiàn)積極的法效果；有評價妨礙事實1而無評價依據(jù)事實2，必然為消極的法效果，以此類推。也就是說，此時構(gòu)成要件、抗辯事由與法效果之間的判斷因為有了原則和例外的區(qū)分而比較明顯。但在第一種類型中，評價依據(jù)事實和評價妨礙事實是平行的，被告提出某項評價妨礙事實，并不意味著其承認(rèn)原告的評價依據(jù)事實，對評價依據(jù)事實的否認(rèn)與主張評價妨礙事實的抗辯可以同時存在。何時因原告的請求出現(xiàn)積極的法效果，何時由于被告的抗辯出現(xiàn)消極的法效果，法官必須到訴訟終結(jié)前綜合所有的評價依據(jù)事實和評價妨礙事實才能做出判斷。此時構(gòu)成要件、抗辯事由與法效果之間的判斷關(guān)系，需要個案判斷，沒有一般的規(guī)律。

規(guī)范結(jié)構(gòu)中的事實構(gòu)成與法效果之間是一種條件式的關(guān)系，這種關(guān)系是對一般生活觀念的反映。如果某一類型的評價妨礙事實成立，按照一般生活觀念即可認(rèn)定其使得積極法效果不能發(fā)生，立法者便將其抽象成一個法律概念，并將該概念作為一個條件與消極的法效果相連，相反規(guī)范由此形成?！罢?dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險”等情況早在羅馬法時期即被當(dāng)做抗辯事由，正是因為人們通過觀察發(fā)現(xiàn)，一旦出現(xiàn)這樣的情況原則上過錯即不成立；而“防衛(wèi)過當(dāng)”、“避險過當(dāng)”則屬于“例外之例外”，當(dāng)其存在時請求權(quán)重新成立才符合事理，故而這些情況在法律往往被規(guī)定為再抗辯事由“要件事實論”從民法的規(guī)范目的出發(fā)對民法規(guī)范進行解釋（在某種意義上可以說是重構(gòu)），并結(jié)合訴訟中的攻擊防御進程將實體法的構(gòu)成要件根據(jù)訴訟標(biāo)的（請求權(quán)）組織為“請求原因（權(quán)利發(fā)生要件）、抗辯（權(quán)利阻礙、消滅要件）、再抗辯（前者的阻礙、消滅要件）、再再抗辯（前者的阻礙、消滅要件）……” 這樣的體系。各個要件之間是原則和例外的關(guān)系，即“任何前后相繼的兩個要件之間都是以前者為原則、后者為例外”。（參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務(wù)，2008：208，218.） ，這就是典型的抗辯事由的規(guī)定。但是，在循環(huán)型判斷結(jié)構(gòu)中，某一類型的評價妨礙事實何時導(dǎo)致積極法效果不能成立是不確定的，沒有明確的規(guī)律，典型如“不可抗力”、“第三人原因”等情況。換句話說，這種“抗辯事由”的對抗性不夠強，無法與構(gòu)成要件形成典型的“原則與例外”的關(guān)系，這也正是有的學(xué)者將其稱為“不真正抗辯事由”的原因[14]。

四、結(jié)論及可能具有的意義

根據(jù)以上論述，對于侵權(quán)法上的抗辯事由的內(nèi)涵筆者可以得出如下結(jié)論：（1）侵權(quán)法上的抗辯事由即為評價妨礙事實的抽象總結(jié)。鑒于我國侵權(quán)法在立法上并未承認(rèn)違法性要件，因此這種評價妨礙事實對抗的是作為請求權(quán)基礎(chǔ)的過錯要件或者因果關(guān)系要件。（2）作為一般侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)的過錯要件或者因果關(guān)系這樣的評價性要件，其涵攝范圍應(yīng)當(dāng)為可以評價為過錯或者因果關(guān)系的評價根據(jù)事實，在邏輯上與前述作為抗辯事由的評價妨礙事實可以嚴(yán)格區(qū)分，因此二者不同并且可以并存，由此在證明責(zé)任的分配上能夠明晰化。（3）侵權(quán)法上的多種抗辯事由，其針對評價性要件的對抗性有強弱之分，因此可以區(qū)分為真正抗辯事由和不真正抗辯事由，而就后者，一旦出現(xiàn)并非直接導(dǎo)致請求權(quán)的否定，依然需要法官進行權(quán)衡才能決定最終的法效果（即請求權(quán)）是否存在。

上述討論和分析并非僅僅具有純粹理論上的意義。實際上，法學(xué)理論的真正價值在于其對現(xiàn)實的解釋力以及對司法實踐的影響力。在筆者看來，至少在下述的兩個方面，這種結(jié)論是具有重要意義的。

（一）深化對比較法上抗辯事由不同規(guī)定的認(rèn)識

比較法材料顯示，對于“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險”等正當(dāng)理由作為過錯責(zé)任的抗辯事由一般沒有爭議，而“不可抗力”、“第三人原因”的情況作為抗辯事由的獨立地位則不明確。例如對于不可抗力，法國將其《民法典》第1147條的規(guī)定經(jīng)解釋后適用于侵權(quán)領(lǐng)域從而承認(rèn)了不可抗力作為侵權(quán)的抗辯事由[15]，而在《德國民法典》中過錯侵權(quán)的抗辯事由僅包括違法阻卻事由以及責(zé)任能力、時效的規(guī)定，不可抗力是《道路交通法》、《環(huán)境責(zé)任法》等關(guān)于危險責(zé)任的特別法中才存在的抗辯事由[16]。歐洲侵權(quán)法小組也僅將不可抗力視為嚴(yán)格責(zé)任的抗辯[17]，馮巴爾教授的《歐洲比較侵權(quán)行為法》中則認(rèn)為不可抗力要么是非行為責(zé)任要么是無本人不當(dāng)行為責(zé)任，僅涉及被告無過失的情形，直接排除出抗辯事由的討論范圍。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》則明確規(guī)定了包括不可抗力、第三人原因在內(nèi)的六個抗辯事由。

按照本文的結(jié)論，抗辯事由是對評價妨礙事實的抽象總結(jié)，而在評價時不同類型的事實與法效果之間的關(guān)系不同。當(dāng)發(fā)生不可抗力或第三人原因的情況時，確實可以起到評價妨礙的作用，但由于其與法效果之間的條件關(guān)系不夠明朗，故而直接將其規(guī)定為相反規(guī)范的構(gòu)成要件要素并與消極的法效果關(guān)聯(lián)則是有疑問的，這正是某些立法例中不予規(guī)定的原因。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》將不可抗力、第三人原因等規(guī)定為抗辯事由，也有自己的道理，這同樣可以用抗辯事由的內(nèi)涵來解釋。雖然這些情況與法效果之間的條件關(guān)系不夠明朗，但其仍然是對評價妨礙事實的抽象總結(jié)，被告提出的這種評價妨礙事實與原告的主張的事實不同且可以并存，完全符合“抗辯”的要求，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)證明責(zé)任。日本和德國等國即沒有將不可抗力或第三人原因規(guī)定為抗辯事由。當(dāng)某種評價妨礙事實并沒有被規(guī)定為抗辯事由時，按照傳統(tǒng)的規(guī)范說，似乎不應(yīng)當(dāng)使其由被告承擔(dān)證明責(zé)任。但之所以說將其作為抗辯對待也并非不可，是因為評價妨礙事實是對被告有利的事實，將其證明責(zé)任分配給被告，與將相反規(guī)范構(gòu)成要件要素事實的證明責(zé)任分配給被告是一個道理。（現(xiàn)代民事訴訟中普遍遵循的是當(dāng)事人主義，各方當(dāng)事人從己方利益出發(fā)，總會積極尋找屬于于己有利的法條涵攝范圍內(nèi)之事實的證據(jù)。故而，主張權(quán)利者對權(quán)利發(fā)生規(guī)范相應(yīng)事實舉證，而訴訟中利益對立的另一方對該權(quán)利妨礙或消滅規(guī)范的相應(yīng)事實舉證，最符合人趨利避害的本性，更容易使法官接近于事實真相，也就更符合訴訟公平與效率的要求。）日本學(xué)者谷口安平即認(rèn)為，不可抗力等沒有被規(guī)定為日本法上相反規(guī)范的情況，視其為“抗辯”也并無不可。（參見：谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：252.） 基于這一考慮，將這些事實抽象總結(jié)并規(guī)定為相反規(guī)范的構(gòu)成要件要素，在邏輯上同樣具有合理性，也有助于明確訴訟中證明責(zé)任的分配。

（二）進一步規(guī)范侵權(quán)審判實務(wù)中法律適用的方法

對于侵權(quán)法上的過錯及因果關(guān)系這樣的評價性要件是否成立，不僅需要考察相關(guān)的事實（評價依據(jù)事實與評價妨礙事實）是否存在，更重要的是法官對這些事實進行綜合考量后作出評價。是否存在當(dāng)事人主張的評價依據(jù)事實與評價妨礙事實，屬于事實問題，此為法官自由心證的領(lǐng)域所謂自由心證主義，是指關(guān)于法院認(rèn)定用于判決基礎(chǔ)的事項，應(yīng)遵從由組成法院的法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，自由形成的具體的確信的原則。在自由心證主義之下，認(rèn)定事實時完全信任法官的智慧，只期望于有良心、有辨別能力和經(jīng)驗的法官的具體確信。（參見：兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：106）. ，原則上說不管法官達成什么樣的認(rèn)定均不產(chǎn)生違反法律的問題，法官也無需公開自己的心證過程當(dāng)然，對于“心證的開示”是否應(yīng)該也存在一定爭議。（參見：王亞新.對抗與判定[M].北京：清華大學(xué)出版社，2002：207.） ，而是否成立過錯或因果關(guān)系的評價則是一個法律問題，屬于法律解釋的范疇，法官的這種評價并非任意的，必須受到法律體系內(nèi)原有價值標(biāo)準(zhǔn)的限制，法官也必須對此承擔(dān)明確的論證義務(wù)。參見：焦寶乾.法律論證及其在法律方法體系中的地位[J].法制與社會發(fā)展，2008，（3）. 這種論證作為法律解釋的表現(xiàn)形式，有可能作為裁判要旨在一定范圍內(nèi)普遍適用。認(rèn)清這一點，對于侵權(quán)案件處理上實現(xiàn)“同案同判”具有積極意義。

同時，認(rèn)清過錯等評價性要件的最終的認(rèn)定必須由法官進行法律解釋，也促使我們對實務(wù)中某些操作進行反思。傳統(tǒng)上，我們常常認(rèn)為過錯和因果關(guān)系都是一種事實，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人證明，是否存在過錯和因果關(guān)系，法官常常怯于評價而借助于司法鑒定來完成。但實際上，司法鑒定只能針對事實層面（過錯以及因果關(guān)系的評價根據(jù)事實和妨礙事實是否存在）而不能針對評價層面，“評價”是鑒定不能承受之重，但恰恰是法官的義務(wù)之所在?！斑^錯”或“因果關(guān)系”是否成立，有賴于法官對積極構(gòu)成要件與抗辯事由涵攝范圍內(nèi)的事實進行認(rèn)定后并進行綜合權(quán)衡后方能作出判斷。ML

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The Meaning of the Defenses in Tort Law

WANG Qian

（Law School of Renmin University of China， Beijing 100872，China）

Abstract：It is difficult for the conventional theory of the structure of the legal norm to explain the meaning of the defenses in tort law. After demonstrating the relationship between the defenses and the legal effects， we can define the defenses as the abstraction and summarization of the facts that can deny a positive evaluation. This conclusion is useful to define the scope of the defenses， and to clarify the allocation of the burden of proof in tort law.

Key Words： tort law； constitutive requirements； defense

本文責(zé)任編輯：林士平