文章編號：1001-2397（2013）03-0183-11

收稿日期：2013-02-25

基金項目：2011年度國家社會科學基金項目“臺港澳民事訴訟制度改革研究”（11BFX133）

作者簡介：齊樹潔（1954-），男，河北武安人，廈門大學法學院教授，博士生導師，司法改革研究中心主任，法學博士；周一顏（1987-），女，浙江瑞安人，廈門大學法學院訴訟法學博士生，香港大學法律學院訪問學者。

摘 要：香港的民事司法改革歷時十年，彰顯了民事司法理念的深度變遷，對民事司法制度的發(fā)展具有里程碑意義。新規(guī)則自2009年4月2日正式施行以來進展大致順利，在克服訴訟拖延、促進和解、發(fā)展調解等方面取得了一定的成效，但改革終究不是一蹴而就的紙面化改造。在新制度與舊觀念相互碰撞又各自發(fā)揮作用的時期，如欲推翻法律職業(yè)者乃至普通民眾的思維定勢，變革深埋于制度底層的文化樣態(tài)，其中的困難同樣是顯而易見的。

關鍵詞：香港民事司法改革；理念變遷；改革實施；文化重構

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.17

獨立、公正、專業(yè)，然后達致效率，這是香港法院展示給世人的形象，也是香港社會繁榮、自由和穩(wěn)定的基石[1]。長期以來，香港特別行政區(qū)的民事訴訟以其高度的專業(yè)性和法治化而受到香港本地和國際社會的尊重和信任。然而，經濟的高速運轉使香港社會日益感到前所未有的司法壓力，其中“既有對抗制訴訟模式在全球民事司法中的共同困境，也有本港法律制度的自身局限”[2]。 1999年，時任香港終審法院常任法官的列顯倫先生就曾指出：“香港的民事訴訟正陷入危機，并且這種情況已經持續(xù)一段時間了?！盵3]經濟衰退引發(fā)的持續(xù)性訴訟洪流已經導致很多當事人無力承受更高的風險，訴訟程序拖沓冗長、過于復雜、成本高昂等詬病充斥著孱弱的司法體系，訴訟儼然成為一種社會性的恐慌癥[4]。這些弊端不但嚴重阻斷了市民尋求司法救濟的“接近正義”（access to justice）之路，也大大削弱了香港作為國際金融和商業(yè)中心的競爭力。

民事訴訟制度的不堪重負使香港司法界選擇了積極順應法治進程的“自然選擇”規(guī)律。這種“迷信”和理性的交揉，正是香港人對于法治所秉持的固有態(tài)度。2000年2月，以終審法院前任首席法官李國能為主導的民事司法制度改革宣告啟動2009年9月2日，香港特別行政區(qū)第一任終審法院首席法官李國能宣布提前退休。2010年9月3日，終審法院新任首席法官馬道立宣誓就任，成為繼李國能后特區(qū)終審法院第二任首席法官。 ，這場里程碑式的改革運動歷時十年，于2009年4月2日正式施行。目前，司法改革實施已近四年，但過渡期內新舊規(guī)則交替所產生的震蕩并未完全消退。改革的各項舉措能否實現民眾期待的訴訟景觀，能否達致改革初期制定的基本目標（underlying objectives），目前尚難進行全面的評價，但改革的實際效果以及由此帶來的變化已經初現端倪。

一、民事司法改革十年歷程回顧

西諺有云：“上帝的磨盤轉得很慢，但是磨得很細?！盵5]語出《圣經》，原文為“The mills of God grind slowly， yet they grind exceeding small”，意指天網恢恢，疏而不漏。英國學者將這句話改成“The wheels of justice grind slowly， but…whenlriS6raaMbAyQWuEcLzmPw== they do…they grind exceedingly fine”，借以形容香港民事司法改革的歷程。 英國學者Gary Meggitt借此總結香港民事司法改革的發(fā)展歷程，頗為貼切而富有哲理。固然，司法改革理念的制度成型并不等同于“推倒重來”的積木游戲，更不可能是某位智者靈光閃現的主觀產物。香港民事司法改革委員會經過10年艱苦、細致的準備，其時間跨度超越了20世紀末英國沃爾夫勛爵主導的民事司法改革[6]，最終提出的150項改革措施以基本目標為中心，輻射民事司法制度的各個方面以及與民事訴訟相關的外圍制度，從根本上觸及了訴訟模式和法律文化重構的問題。英國沃爾夫勛爵主導的民事司法改革于1994年正式啟動。1998年，以民事司法制度改革中期報告和最終報告為基礎的新《民事訴訟規(guī)則》（Civil Procedure Rules 1998）頒布，并于1999年4月26日生效實施。（參見：齊樹潔. 英國民事司法改革[M].北京：北京大學出版社，2004：1.）

（一）醞釀起步階段

現 代 法 學 齊樹潔，周一顏：香港民事訴訟制度改革之回顧與前瞻受各國民事司法改革浪潮的推動并借鑒英國民事司法改革的經驗，香港民事司法制度改革于世紀之交悄然拉開了序幕。2000年2月，時任香港終審法院首席法官的李國能先生委任民事司法改革工作小組（以下簡稱工作小組）對改革的相關問題進行研究。工作小組由資深法官、律師、政府官員和學者等16人組成，負責檢討高等法院的民事訴訟規(guī)則和程序、研究改革措施，確保市民能以恰當的訴訟費用，在合理期限內將糾紛訴諸法院并獲得公正解決。2001年11月21日，工作小組發(fā)表了《民事司法制度改革中期報告及咨詢文件》，向社會公開征求意見。這份報告旨在理順其他司法管轄區(qū)所進行的改革及其實施效果，省思香港民事司法制度的現狀，最終提出了以英國沃爾夫改革為框架的整體方案，總結形成的80項建議涉及案件管理、文件透露、非正審申請等諸項程序制度的改革[7]。在此后為期7個月的咨詢過程中，工作小組收到了來自政府機構、社會組織和個人等共100多份書面意見，為日后穩(wěn)妥推進改革提供了豐富的經驗素材。

（二）理念成熟階段

香港民事司法改革進程的理性化趨向得益于改革過程的透明度和司法民主理念的縱深滲透。工作小組在整理、總結和分析各界反饋意見的基礎上，于2004年3月3日發(fā)表了長達500多頁的《民事司法制度改革最后報告》（以下簡稱《最后報告》），對于未來改革的方向、應采取的步驟和措施、改革中涉及的敏感問題和爭議，向終審法院首席法官提出意見，并列舉了150項與改革有關的提議[8]。李國能首席法官于同月接納了《最后報告》，成立了由高等法院馬道立首席法官擔任主席的民事司法制度改革督導委員會（以下簡稱督導委員會），負責監(jiān)督落實《最后報告》提出的改革建議；其后又決定將對《高等法院條例》和《高等法院規(guī)則》的改革擴展至區(qū)域法院、土地審裁處和雇員補償法律程序所適用的法例，主要涉及訴前守則、和解付款、資產凍結令、纏擾訴訟、文件透露、虛耗訟費、上訴許可等制度。

（三）制度成型階段

這一階段的改革行動以理念成果的制度化為依歸，著眼于修訂與改革相關的各種法例。督導委員會研究后認為，在《最后報告》的150項改革提議中，有21項涉及主體法例的修訂，另有84項則涉及附屬法例的修訂[9]。經過2006年4月和2007年10月兩輪咨詢后，督導委員會制定了一套包括主體法例和7項附屬法例在內的修訂建議，并提交立法會審議。立法會于2008年1月、7月分別審議通過了《2008年民事司法制度（雜項修訂）條例》和7項附屬法例下有關民事司法制度改革的修訂規(guī)則。2008年2月頒布新修訂的主體法例包括《高等法院條例》、《區(qū)域法院條例》、《土地審裁處條例》、《小額錢債審裁處條例》、《法律修訂及改革（綜合）條例》、《仲裁條例》；2008年6月頒布新修訂的附屬法例包括《高等法院規(guī)則（修訂）》、《區(qū)域法院規(guī)則（修訂）》等。（參見：立法會司法及法律事務委員會. 立法會CB（2）601/08-09（07）號文件：《司法及法律事務委員會供2009年1月13日會議之用的背景資料簡介》[EB/OL].（2009-01-07）[2013-01-16]. http：//www.legco.gov.hk/yr08-09/chinese/panels/ajls/papers/aj0113cb2-601-7-c.pdf.） 根據終審法院首席法官的指定，相關的主體法例和附屬法例一并于2009年4月2日生效[10]，以避免分階段實施可能造成的司法混亂，或影響正在進行的培訓計劃。除此之外，為配合民事司法制度改革的整體實施，司法機構提議修訂相應的法院規(guī)則2009年1月，《香港終審法院費用規(guī)則（修訂）》、《區(qū)域法院民事訴訟程序費用規(guī)則（修訂）》頒布，同年3月，《婚姻訴訟費用規(guī)則（修訂）》頒布。 ，并發(fā)布了24份實務指示，以規(guī)制改革實施后法律程序的運作情況。

改革十年長征路，創(chuàng)造了普通法域民事司法改革一項全新的記錄。孤立的時間數據固然不能成為評判改革成功與否的首要因素，但在英國和澳大利亞等國民事司法改革的若干重大成果面前，香港司法界獨立、審慎、務實地對待既有經驗之態(tài)度，贏得了廣泛的贊譽?？梢哉f，香港民事司法改革成功地揉合了現實所需，但又不忽略歷史和傳統的延續(xù)性。

二、民事司法的理念變遷與制度革新

弗里德曼曾言：“法典背后有強大的思想運動。”[11]民事司法改革是一種對制度漸進性的內省，其自身重組和變革的助力不僅源自司法對于社會現實的深度關照和反思，更在于制度基底之下關聯價值取向和司法理念的演進和變遷。尤其是在“分配正義”作為新的訴訟哲學被提出以后，對于具體制度的精雕細琢已然有了新的指向。圍繞工作小組制定的基本目標，此次改革旨在提高民事司法制度的成本效益，降低程序的復雜性，減少不必要的訴訟拖延。但立法者一再強調，任何改革措施都必須遵從實體公正和程序公正的基本要求[12]。就整體而言，改革主要呈現出如下特點，茲分述之。

（一）價值均衡化

司法過程充滿了矛盾和妥協[13]，反復的價值調適與權衡是司法制度漸趨理性的必經之途，也是全球司法改革共同面對的艱難主題。香港沿襲普通法系的司法傳統而首重程序，但程序正義的矯枉過正或“程序無限度地周延化”容易擠壓甚至吞噬程序效益的生存空間[14]，加之糾紛頻繁、資源稀缺，致使司法出現了一定程度的應對失靈。改革者認為，訴訟程序的過度放任是滋生程序繁瑣、訴訟拖延、成本高昂等弊病的主要原因。為掙脫普通法對抗制弊端的窠臼，香港民事司法改革著眼于多元價值的反思性整合，采取了如下措施：（1）轉變法官角色，強化法官對訴訟程序的引導和控制。賦予法官積極行使案件管理權力以合理掌控訴訟進程是此次改革修訂附屬法例而引進的重點之一。根據新規(guī)則，法庭在訴訟的初期階段即積極參與并決定進度時間表，要求訴訟各方及早識別和整理爭點，決定案件審理的方式，鼓勵和協助各方就案件達成和解，同時為確保案件審訊有效率地進行而作出各種相應指示。（2）廣泛采納多元化糾紛解決機制（ADR），鼓勵當事人以坦誠態(tài)度合力解決糾紛。由于司法的內生資源嚴重不足，必須依靠穩(wěn)定而充足的外部資源提供保障，以調解、仲裁等方式為內容的ADR釋放了裁判權運行的制度空間，刺激了市民對于新的理想司法形象的渴望。2010年1月，作為廣義上的民事司法改革成果——《調解實務指示》正式施行，標志著當事人及其律師將有義務協助法庭進行調解，共同推進基本目標的實現[15]。此外，新規(guī)則通過改革狀書制度規(guī)定當事人屬實申述義務，引入并細化附帶條款和解提議程序、擴大法庭處理無理纏訟人的權力等措施積極淡化訴訟過程的對抗色彩，促進當事人通過合意解決糾紛。（3）增設懲罰措施保障改革目標的實現。針對當事人或其律師無合理理由缺席案件管理會議、虛耗訟費等濫用法律權利、妨礙基本目標實現的行為，法庭均有權施加一定的懲罰命令。

總體而言，改革后的民事訴訟程序進一步收緊了當事人主導程序的權限范圍，伴隨著協同主義因素在訴訟制度中的滲透，新規(guī)則在確保程序公正的前提下重新張揚了程序效益的價值內涵，使得有限資源的分配更為公平和合理。

（二）司法便利化

“權利救濟要求的泛化或大眾化的傾向”對于現代法治而言無疑構成了一種危機[16]。由于程序理念的根深蒂固，繁復的訴訟制度已然將訴諸司法異化為一種富含“尖端科技”的奢侈品，致使有限的社會資源根本無力消化日益擴張的司法需求。在香港，民事訴訟程序秉持英美法系的實用主義傳統，形成了復雜多樣、分散煩瑣以及令人眼花繚亂的起訴、上訴程序[17]。不但普通民眾難以理解，即使是專業(yè)人士也時常遭遇無所適從的尷尬。市民實效性“接近正義”的困境激發(fā)了香港社會在傳統司法途徑或訴訟程序之上進行救濟方式平民化和便利化的探索和努力。改革后的法院規(guī)則中，程序精簡、成本低廉的制度構造處處可見。例如，在民事司法改革前，香港一直采取令狀、原訴傳票、原訴動議和呈請書等四種方式作為提起民事訴訟的方法，由于調整此類法律程序開展方式的規(guī)則過于復雜亦無必要，修訂后的法院規(guī)則將訴訟程序的開展方式由四種減為兩種，并在此基礎上放寬了對原告選擇起訴方法的各種限制[18]。又如，在涉及訟費爭議領域，新規(guī)則引入了一項新的訴因——“只涉訟費的法律程序”。據此，已就實質爭議達成和解，但未就訟費數額達成協議的訴訟各方，可申請由法庭評定訟費的數額，而無需就整項爭議進行訴訟。值得一提的是，新規(guī)則在處理非正審申請和評估訟費的程序中吸納了書面審理的方式，聆案官可以直接根據當事人呈交的文件予以處理，在切實可行的范圍內阻止了不必要的口頭聆訊。但顧及無律師代表的當事人或欠缺書面陳述的能力，這種情況下一般不以書面審理為原則。

凡此種種，作為學術思潮的司法便利化已然發(fā)展成為一種全新的改革實踐。香港司法界相信，在“方便民眾、易于操作、成本較低、溫暖而富有人性”的民事司法制度之下，市民消費法律的能力和熱情必將大為提高[19]。

（三）力度柔和化

香港法治的百年發(fā)展經歷了從“借來的法制”[20]到“自成法域”[21]的跨越性轉變，但英國民事司法改革的歷史經驗對于香港的影響依然深遠。如何對待觸手可及的既有經驗，并藉此改造內生于本土的訴訟制度無疑是橫亙在香港當局面前的一道技術難題。自2001年工作小組發(fā)布《中期報告》以來，對于司法改革的路徑選擇就存在著兩種不同的聲音：一是首倡程序革命方式，即以英國《1998民事訴訟程序規(guī)則》（Civil Procedure Rules 1998，以下簡稱CPR）為藍本引入一套全新的民事訴訟規(guī)則；一是主張制度改良方式，即在現有法院規(guī)則的基礎上進行選擇性修訂。工作小組考察了CPR在英格蘭和威爾士推行四年多所帶來的實際影響，發(fā)現CPR雖在某些方面成效甚高，但在其他方面（如降低訟費、簡化程序）則未能盡如人意[22]。CPR并沒有降低程序的復雜性，訴訟成本仍然居高不下，為此，英國于2008年初對CPR進行了廣泛的修訂。 改革者充分意識到，盡管香港現行的民事訴訟制度與CPR有著天然的親和力，且英國法院實施CPR以來所積累的判決已經克服了法律本身存在的若干爭議和模糊之處[5]94，但司法改革目標模式的最終實現及其價值的充分展現，在根本上仍仰賴于一個與之相適應的內外環(huán)境的全面培植和營造[23]。為此，工作小組在《最后報告》中決定采取“適應性變遷”的策略[24]，認真吸取英國推行CPR的經驗教訓，以務實的態(tài)度探討在本港環(huán)境下推行改革可能帶來的好處，在達到同等效果的前提下盡量使改革的幅度降到最低，從而避免制度整體轉換可能引發(fā)的震蕩。以文件透露制度為例，立法者并未順延沃爾夫勛爵改革的路徑，廢棄Peruvian Guano準則的司法適用，而是繼續(xù)將該準則作為文件透露的主要衡量尺度，輔之以審慎的案件管理措施，以減少文件透露過多的情況[25]。除此之外，在是否參照英國經驗擴大訴訟前守則的適用范圍、賦予法官有權剔除本可采納的證據等方面，香港民事司法改革均給出了審慎、務實的回答[26]。

三、民事司法改革實施圖景

香港民事司法改革正式實施已逾三年，其實施情況與改革成效得到了社會各界的高度關注。由于新舊規(guī)則更替所牽涉的各種因素十分復雜，直接導致改革評估的難度系數顯著提升，督導委員會認為，至少兩到三年才能得出較明確的趨勢和有意義的結論[27]。新規(guī)則與司法實踐的磨合過程已經在一定程度揭示了改革實施的進度與難易程度。

在改革實施初期，司法界采取了明智且切合實際的方法執(zhí)行新規(guī)則，并試圖在堅定改革方向與溫和執(zhí)行改革措施之間達成有效的平衡。在此期間，改革實施前制定的各項過渡安排同樣發(fā)揮了舉足輕重的作用，促使新舊體制的轉換更加平穩(wěn)和順暢。同時，司法實踐也涌現出了諸多成功適用新規(guī)則處理案件的情況。例如，在2009年的“Tong King Hing v. Antron Mauritius Corporation案”中，原告隱瞞關鍵事實而不真誠地作出屬實申述，法院以原告濫用訴訟程序為由剔除其申索，并依據損害賠償基準作出附條件的訟費裁定。參見：Tong King Hing v. Antron Mauritius Corporation[2009]HKEC 1696. 又如，在“Ip Sau Lin v. Hospital Authority案”中，Marlene Ng法官指出，雇員補償訴訟程序尤其應注重效率，法庭將在必要時不加遲疑地施加適當的制裁。他同時提醒當事人及其代理律師，無合理理由未遵守法庭的案件管理指示和時間表不僅構成對法庭命令的違抗，而且造成對民事司法改革所預設的整個案件管理制度的嚴重顛覆。參見：Ip Sau Lin v. HospitaVQDENKr2Xkj1LCngKsaUejY9LrgENYMJbo1RDcej7IU=l Authority [2009] HKEC 572.

然而，新規(guī)則是否在整個司法界得到普遍的執(zhí)行尚有待考察。2009年8月21日作出判決的“Fortune Asset Development Ltd v. De Monsa Investments Ltd案”是香港法院于改革實施后處理的首例被告申請延期提交證詞的案件。主審法官認為，一方面，顧及新規(guī)則的基本目標，讓遵守規(guī)則的原告等待被告提交證據，對原告而言并不公平；但另一方面，法庭又不能忽視“確保訴訟各方按其實體權利公正解決糾紛”的本職角色。盡管被告據以抗辯的理由缺乏合理性，但考慮到這是改革實施后的首例情形，并且訴訟標的額巨大，如果拒絕被告的延期申請會導致其在上訴審中也不能舉證。何況審理日期及任何進度指標都未確定，據此草率地將被告踢出審判席是不公正的。盡管如此，法庭最終仍然謹慎地表示，在本案中行使自由裁量權不應成為先例。參見： Fortune Asset Development Ltd v. De Monsa Investments Ltd [2009]HCA 167. 雖然對于個案的關注或有管中窺豹之嫌，但新規(guī)則在最初半年的執(zhí)行力度確實未如人所愿。2009年10月，馬道立首席法官在民事司法改革會議上指出，有80%的法庭指示和時限規(guī)定未被遵守，一些律師站在改革的對立面，試圖通過特殊的手段繞開新規(guī)則。對此，馬法官表示較為失望，并警告改革實施的“蜜月期”將不再延續(xù)[28] 。

2010年12月，司法機構向立法會司法及法律事務委員會提交了《民事司法制度改革——由2009年4月2日至2010年3月31日的首年實施情況》，從延誤、和解、調解、訟費、無律師代表的訴訟人、改革引進的新規(guī)則的實施情況等6大方面、32項指標對改革取得的成效進行評估。這是香港民事司法改革實施以來由當局作出的首份評估報告。督導委員會認為，改革毫無疑問正朝著正確的方向推進，首年的實施大致順利，進展令人滿意。大體而言，因實施新規(guī)則而帶來的實際影響主要表現為以下幾方面下文數據無另行注明出處者，均來源于：立法會司法及法律事務委員會. 立法會CB（2）591/10-11（06）號文件：民事司法制度改革——由2009年4月2日至2010年3月31日的首年實施情況[EB/OL].（2010-12-15）[2013-01-06]. http：//www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/panels/ajls/papers/aj1221cb2-591-6-c.pdf.：

（一）訴訟拖延相對緩解

督導委員會比對了案件展開日期與審訊日期均在改革實施以前（第一種情況）、案件展開日期于改革實施前但審訊日期在改革實施之后（第二種情況）、案件展開日期與審訊日期均在改革實施之后（第三種情況）三種情況下的案件在高等法院原訟法庭（以下簡稱原訟法庭）和區(qū)域法院展開至審訊的平均耗時。結果顯示，第二種情況下由于實施新規(guī)則而重新啟動訴訟程序，在客觀上造成了平均時間的延長。如果排除過渡期間的特殊因素，新規(guī)則下案件于審前階段的平均耗時縮短為改革前的1/5-1/6。

圖1：改革實施首年法院展開民事

訴訟程序至審訊的平均耗時比對

司法機構備存的數據同時表明，高等法院及區(qū)域法院在確保迅速審理方面已有一些改善。以原訟法庭為例，改革實施后編定的審訊平均日數由4.89日延長至5.51日，但實際使用的審訊平均日數則由4.02日顯著縮短至3.08日。法庭通過編定嚴格的時間表對訴訟進程進行切實有效的控制，使得當事人在進度指標階段更改聆訊日期的情況降至10%以下，區(qū)域法院的該項統計比例則更低。

然而，民事案件的輪候時間總體上仍在延長。盡管2007年至2012年9月期間，各級法院受理的民事案件數均有所回落，但案件輪候時間未能達標的情況卻愈發(fā)嚴重。一方面，或與受案的復雜程度休戚相關；另一方面，也同司法機構未加強行政管理有著直接的聯系，對此，審計署已在最新的審計報告中提出了批評[29]。香港審計署指出，過去6年，每年有10%至32%的案件輪候時間過長，未能達標，其中家事法庭連續(xù)7年無法達標。在這種情況下，勞資審裁處自2008年1月起，13個法庭中卻有4個未投入使用。 但就高等法院而言，其數項服務均未能維持在目標范圍之內的主要原因還在于多名法官的晉升及退休，以致司法人員的調配暫時受到限制。原訟法庭法官的公開招聘工作已于2012年年中完成，新任命的實任法官將有助于進一步縮短案件的輪候時間。

表1：香港各級法院收案數與輪候時間的統計表格數據根據香港司法機構年報整理而得，參見：香港司法機構網站：http：//www.judiciary.gov.hk.

（收案數單位：件；輪候時間單位：日）終審法院高等法院上訴法庭原訟法庭區(qū)域法院2007年收案數344212050446951輪候時間11087114582008年收案數303852140346891輪候時間9585145852009年收案數222852645146945輪候時間105941791042010年收案數172841648344478輪候時間9789215802011年收案數212911588745383輪候時間102117231722012年

（截至9月30日）收案數212181270933729輪候時間104133245100 注：輪候時間為案件由申請排期日至聆訊日所要經歷的期間。

同時，招致程序拖延的主要原因之一——改革實施以后非正審申請依然大量存在，甚至較改革前增加了近13%。原訟法庭的非正審申請數目在改革實施前一年與改革實施首年分別為2786件和3149件。 而依新規(guī)則規(guī)定進行書面審理的數量尚不足3%。督導委員會解釋稱，很多案件趕在2009年4月2日前最后一刻提交法院存檔尤其在2009年3月，法院存檔的案件激增，原訟法庭與區(qū)域法院分別為702件和2967件。而在此之前，原訟法庭與區(qū)域法院每月平均存檔案件數分別為453件和1666件。 ，迫使法院必須在改革實施首年耗費眾多資源和精力審理大量的積壓案件，加之這些案件需重新啟動訴訟程序，前述原因均導致案件管理等改革措施的成效未能完全顯現。相較而言，身處一線的律師們則對改革實施的效果持有濃厚的懷疑情緒。英國安理國際律師事務所合伙人指出，改革實施后，除了一些明顯的例外，很多訴訟實踐與新規(guī)則實施前并無差異，甚至沒有任何跡象表明法庭將通過運用案件管理權力來減少訴訟拖延、降低訴訟成本[28]。法庭在制度轉變期間秉持寬厚的態(tài)度，無疑是受歡迎的，因為一旦實施不當，將造成災難性的后果。但改革實施如果一直處于停滯不前的狀態(tài)，很多有益的改變將塵封于紙面化的法律條文之中，而無法發(fā)揮其實際效用。

（二）促進和解收效甚微

新規(guī)則為鼓勵雙方當事人通過積極協商、和解等方式及早解決糾紛，增設了第13A號命令（就要求支付款項而提出的申索中的承認）、第62A號命令（訟費提議及款項繳存法院），并對第22號命令（和解提議及款項繳存法院）加以擴充和完善。同時，《調解實務指示》也于改革實施后9個月正式推行。由于此類新制度的適用在很大程度上取決于當事人及其代理律師的態(tài)度，甚至從根本上觸及訴訟文化的轉型問題，因此于短期內可能難以收效。相關數據顯示，在原訟法庭和區(qū)域法院存檔的金錢申索中，適用第13A號命令達成和解的比例僅為0.74%和0.14%。在附帶條款付款方面，于原訟法庭和區(qū)域法院作出該項提議的案件中，分別有22.7%和43.0%在時限內獲對方當事人全部或部分接受，但是根據第22號命令徹底了結申索的僅占2.8%和17.8%。而附帶條款和解提議系由訴訟各方在法庭外自行協商處理，故司法機構難以提供相應的統計數據。對此，督導委員會采取了抽樣調查的方式。以區(qū)域法院為例，其于2009年7月至2010年3月共處理了11979件案件，督導委員會針對涉及附帶條款和解提議案件的當事人發(fā)出1134份調查問卷，在回收的818份有效問卷中，根據第22號命令作出附帶條款和解提議的案件達505件，最終接受該提議而和解者為239件；根據第62號命令作出附帶條款和解提議的有57件案件，接受提議而和解的案件為15件。但該組數據樣本僅僅圈定在曾經通過某種方式達成部分或全部和解的當事人之中，因此仍然難以反映和解方式在司法實務中的運用比例。督導委員會始終注意到，改革實施后當事人通過合意解決糾紛的案件數量并未增多，這在很大程度上仍然受制于案件管理會議的成效。

（三）調解發(fā)展邁出跬步

作為糾紛解決機制和文化中不可或缺的一部分，調解成為香港民事司法改革的熱門話題之一。改革實施前后，司法界為配合《調解實務指示》《調解實務指示》主要通過四項具體措施把調解引入民事訴訟系統內：（1）調解證明書；（2）調解通知書與調解回復書；（3）擱置法律程序以方便調解的進行；（4）不參與調解的訟費考慮。 的全面推行，從公眾教育與宣傳、調解執(zhí)業(yè)培訓等方面進行了各種嘗試和努力，但實際效果仍不夠理想。據統計，2010年1月1日至2010年3月31日，原訟法庭和區(qū)域法院分別發(fā)出調解通知書221份和200份，由法庭指示各方嘗試調解的案件為101件和36件。高等法院上訴法庭潘兆初法官在有關會議中指出，盡管調解已經在民事司法制度中確立其牢固地位，但眾多公民仍然存在一種錯誤的思維傾向，認為訴訟是爭端解決的惟一方式。根據高等法院的粗略統計，在一般民事訴訟中適用《調解實務指示》后，經調解成功而結案的案件尚不足30%，而該比例遠遠低于司法界的期望值[30]。當然，調解結案率不能成為衡量《調解實務指示》以及與調解有關的其他制度有效性的惟一標準。換言之，其僅僅是宏觀視角下的某一評價尺度而非決定性的因素。

縱然如此，阻礙制度運行的突出問題確實普遍存在于實踐之中，集中體現為以下幾點：（1）多數當事人及其法律顧問對調解缺乏認知，無法充分理解調解制度的內在優(yōu)勢，甚至將提出調解視為證據存在弱勢的重要標志，因此他們不認為調解是一種有生6ltEzeb5ROX79wEZ/hvxiA==命力的、有效的爭端解決方式。（2）當事人對調解員提供的服務缺乏十足的信心。實際上，調解在香港司法制度中并非新鮮事物，法庭多年來也一直鼓勵當事人進行調解，但法律界人士普遍對此缺乏足夠的信心，致使調解在絕大多數領域被束之高閣。（3）當事人僅將調解作為訴訟的另一必經程序，為了避免可能發(fā)生的訟費制裁而非真心誠意地參與調解程序。根據《調解實務指示》的規(guī)定，如果任何一方沒有合理理由拒絕參與調解以嘗試解決糾紛的，即使該方最終在勝訴中獲勝，法庭亦可酌情拒絕判予該方訟費。 盡管《調解實務指示》附件C將“最低參與程度”的標準界定為“各方必須出席一次由調解員主持的實質調解會議（會議長短由調解員決定）”，但該項要求無法從根本上內化為當事人各方展示誠意的約束性條件。事實上，當事人運用調解的動力不足或調解結案率顯著偏低只是外顯的問題，一/mvWt1dNC+OfXKzFk/l3dA==種較為理想的進路是，將強化社會公眾對于調解的認知和信心作為實現調解制度效益的重要起點；而調解結案率的提高又能夠以一種最為直觀的方式深化調解的社會認知度，從而實現制度運行的良性循環(huán)。

圖2：推進調解制度發(fā)展的理想進路

目前，律政司司長領導的調解工作小組已完成了有關調解服務在香港的發(fā)展及供應狀況的階段性審視工作，并在此基礎上就調解的公眾教育及宣傳、評審資格與培訓、法律架構等多方面提出建議，以推動調解制度的縱深發(fā)展。香港當局亦致力于推進和鼓勵調解，促進調解活動的便利化，維護調解過程的保密性而進一步研究調解法案的制定問題。

除此之外，諸如虛耗訟費命令、單一共同專家、纏擾訴訟等個別新設規(guī)則的執(zhí)行也于改革實施后逐漸鋪開，但適用的頻率普遍較低。例如，原訟法庭和區(qū)域法院在改革實施首年委任單一共同專家的案件僅為9件和2件。而高等法院針對無理纏擾訴訟人作出命令的情況幾乎難覓蹤影。但值得稱道的是，非正審上訴許可制度已經在實踐中嶄露頭角，成為見效較快的改革措施之一。數據顯示，改革實施首年，此類上訴的案件量由前一年的196件下降至101件，同比降幅高達48.5%，這意味著新制度的運行成功過濾了近一半的缺乏理據的上訴案件。對此，馬道立首席法官于2011年法律年度開啟典禮上給予了高度評價[31]。

總體上看，民事司法改革實施至今并未帶給香港司法煥然一新的面貌，“舊有的規(guī)則和實務操作方式在改革實施后的較長時期內也仍然發(fā)揮著作用”[32]，但民事司法領域的每一步前進都使司法界對未來擁有足夠的自信并保持樂觀的態(tài)度。因為，改革終究不是一蹴而就的紙面化改造，在新制度與舊觀念相互碰撞又各自發(fā)揮作用的激蕩時期，推翻法律職業(yè)者乃至普通民眾的思維定勢，變革深埋于制度底層的文化樣態(tài)，其中的困難是顯而易見的。令人鼓舞的是，香港司法界始終秉持堅定的態(tài)度，以全方位的準備迎接這場持久、艱難的蛻變。

四、改革深處的憂慮：從制度到文化的重構

縱觀香港法的百年發(fā)展演變史可以發(fā)現，憑借“借來的時間”和“借來的空間”，香港成功地移植和吸收了外來法，并在此基礎上融會中西，使之本地化，形成了獨特的具有普通法傳統的香港法[33]。但自20世紀末期以來，和其他深信普通法司法傳統的國家或地區(qū)一樣，香港民事訴訟法學界也開始清楚地意識到，“傳統的當事人主義訴訟模式不可能自發(fā)地保障‘接近正義’（access to justice），卻與訴訟遲延、費用高昂、訴訟結果的不確定性等司法弊病有著直接關聯”[6]2。此后，有關民事司法的一系列改革大多圍繞著加強司法能動性、降低程序的復雜性、鼓勵運用訴訟外糾紛解決機制等方面不斷展開，但民事訴訟制度的進步和多元價值的張揚所體現的深刻歷史內涵，總體上仍應歸結為訴訟模式的修繕或轉型，甚至于傳統訴訟文化的現代性變遷。從某種角度言，民事司法改革的實施過程就是觀念性法律文化與制度性法律文化逐步走向趨同的漫長歷程。其中，一個重要而直觀的考量指標即在于司法界、法律職業(yè)者乃至普通民眾適應新的訴訟模式的態(tài)度或意愿。

根據英國的經驗，ADR是改變訴訟文化的最佳入口。而調解制度作為ADR的重要組成部分，不僅成為發(fā)展新型文化的主要引擎，同時也是反映制度理想與文化現實的真實縮影。香港司法界曾明確指出，在基本目標包含的所有概念中，法庭推動調解的影響被證明是最為深遠的[5]111。因此，探查香港民事司法改革的內在癥結可以順理成章地從調解制度的推行與擴大適用說起。

著名學者曾憲義教授曾言，調解制度之所以能自古至今行制不衰，決不可能只是靠制度條文的完善，也不僅僅是因為它是一種簡單、經濟而又多元的糾紛解決方法。其不衰的主要原因在于調解制度的核心理念——“和諧”，對于人類社會來說具有普遍的意義及在現代社會中也為越來越多的人所接受[34]。投射到制度效益上，調解允許訴訟各方在合意基礎上達成協議并解決糾紛，既彰顯了意思自治和實質正義的價值追求，也得以最大限度地縮減時間和經濟成本，因而為各地的司法改革和法制現代化所推崇。然而，將調解大量引進作為替代性方式解決民商事糾紛，這在香港是史無前例的，其制度運行日漸形成的文化環(huán)境對于改革實施的前線參與者——律師的職業(yè)習慣、思維方式乃至利益動機等方面均構成了嚴重的沖擊。

詳言之，在香港這個曾將對抗制文化發(fā)揮到極致的法域，“選擇何種程序是當事人自己的事情，正如當事人可以自由地享受自己的生活一樣”[6]17。其典型的特征就是，當事人的訴權被提到主導性的地位，當事人的訴訟行為對訴訟的發(fā)生和進行具有決定性的作用和影響[35]。面對中立、無偏私的被動裁判者，當事人及其代理律師必須竭盡所能調查、顯示證據并提出辯論。其結果是，一方面，在這種思維模式的訓練下，香港的律師深諳抗辯式的交鋒，卻鮮有平和互利以及雙贏式的考量[36]。因為各種律師培訓的出發(fā)點均在于最大限度地為當事人爭取利益，而不是必須追求公正。另一方面，律師報酬以工作量大小來計算，他們因此寄希望于通過拖延程序而獲益，加之法律市場競爭尤烈，促使律師更加緊握機會求生存。可笑的是，律師而非當事人成了民事訴訟既得利益的最終享有者。原區(qū)域法院Wayne Gould法官曾對律師的貪婪秉性進行鞭辟入里的批判：“經濟現實支配著律師的思維。他們像關心他們的代理人的利益或更高的正義觀一樣關心自己的利潤。這不足為奇。如果我們幸運，律師會盡可能地克制自己的謀利欲望。如果我們很不幸，這將支配律師所做的一切?！盵3]11

很顯然，調解制度所設想的妥協哲學和盡速化解糾紛的要旨已經威脅到律師的經濟利益。一些律師甚至質疑民事司法改革的效果，并對調解能否緩解現存的司法壓力、改善糾紛解決環(huán)境表示保留。雖然律師會和大律師公會已開始跟進民事司法改革，但香港仲裁中心的統計數據表明，考慮過以調解作為爭議解決方式的律師只占香港所有律師人數的0.08%[36]。換言之，他們即使認同調解的經濟性、便捷性、保密性以及隨之產生的社會整體效益，其內心深處也始終盤旋著各種揮之不去的隱憂。例如，他們過去在執(zhí)業(yè)過程中積累的經驗將變得一無是處；他們可能難以適應變化了的訴訟文化；一旦調解取代了訴訟的主流地位，他們通過代理案件獲取的經濟利益將大打折扣……諸如此類的擔心疑慮表明，調解的運用如果完全自愿而不施加任何壓力，律師很可能在此方面無所作為。盡管香港當局已經著手從改革法學教育與培訓制度、完善律師執(zhí)業(yè)行為準則2008年10月1日起，《香港事務律師專業(yè)操守指引》增加了一項規(guī)定，律師在接辦訴訟案件時，有責任考慮調解等其他糾紛解決方式，如情況合適，更須建議其當事人予以采用。律師未告知或合理建議當事人進行調解的，即構成執(zhí)業(yè)過失。 、擴展法律援助受眾范圍等方面加以軟硬兼施，引導律師充分運用法律職業(yè)者的智慧積極參與調解并使他們的貪婪遭遇法律制裁的風險，但改革實施的成效事實上并不顯著。一個不容忽視的原因在于，在香港，調解始終未能內化為律師的自覺意識。對于一種本身就邏輯地包含著自愿成分的制度而言，此番僵局已經對調解發(fā)展構成了難以回避的硬傷。

然而，實際情況并不像律師群體所猜疑的那樣悲觀或絕望。早在1990年代，澳大利亞新南威爾士州最高法院大法官Laurence Street就曾指出，ADR與業(yè)已形成的司法制度并非競爭關系，ADR并非真正的非此即彼（alternative），而是所有糾紛解決方式中的附加機制[37]。在英國，調解也并未削弱訴訟的主流地位。甚至有關數據顯示，英國社會正進入真正的循環(huán)期，2008-2009年英國的訴訟量與沃爾夫勛爵改革之前相差無幾[38]。更何況，律師亦能從調解中挖掘新的業(yè)務增長點。例如，律師可通過提供訴前咨詢、起草調解條款合同、參與調解的全過程等獲取收入；也可以發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢在調解中承擔中立角色以獲取額外的收入。而香港家事調解的實踐已經充分表明，當事人往往更傾向于選擇曾經接受過法律培訓的調解員[39]。目前，香港多數律師事務所正積極躋身現代調解實務的潮流之中，努力提升律師的專業(yè)技能，從而使其在調解過程中更好地實現代理人的角色擔當[40]。

但不得不承認的是，整個律師界在長期實踐中積淀的思維方式早已根深蒂固并延續(xù)至今，如欲掙脫傳統觀念的桎梏并真正融入新的司法文化環(huán)境定然尚需時日。這是制度與文化艱難磨合的過程，也是整個民事司法改革實施必須嘗試跨越的距離，否則，再完美的制度也將退化為徒具形式的“畫中之餅”。ML

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The Past， Present and Future of the Reform of

Civil Procedure Law in Hong Kong

QI Shujie， ZHOU Yiyan

（School of Law， Xiamen University， Xiamen 361005， China）

Abstract：The civil justice reform in Hong Kong lasted about ten years， which reflects the profound changes of civil justice ideas and is a milestone in the development of civil procedural system. The new rules have been enforced since February 2， 2009， and generally operate smoothly. It is effective in reducing delay， facilitating settlement， developing mediation， among others. Nevertheless， the reform cannot be accomplished in an action. The new regimes and old conception may collide with each other. It must be difficult to remove the habitual thinking of lawyers and common people and to change the culture rooted in the old system.

Key Words： civil justice reform in Hong Kong； transition on ideas； implementation of reform； cultural reconstruction

本文責任編輯：李曉鋒