案情簡介

2008年10月29日，韓某與詹某就韓某為戶代表承包的3畝菜地簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)議約定，韓某將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給詹某，轉(zhuǎn)讓期限為10年，詹某一次性交付轉(zhuǎn)讓費人民幣12萬元。雙方當(dāng)事人以及證人陳某在協(xié)議書上簽字按印。協(xié)議簽訂當(dāng)日，詹某交付轉(zhuǎn)讓費用人民幣12萬元，韓某將土地交付詹某使用。2010年4月，韓某以該合同沒有經(jīng)過發(fā)包方同意為由提出解除合同，并在詹某已經(jīng)耕種的土地上種植其他作物。詹某多次要求停止侵害無果，遂訴至法院，請求法院判決韓某停止侵害并繼續(xù)履行合同。

法院判決

一審法院認為雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議系農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，合法有效，具有法律效力，雙方在協(xié)議簽訂后均已履行主要義務(wù)。被告要求解除合同沒有法律根據(jù)，雙方應(yīng)當(dāng)按照原合同履行。遂根據(jù)《合同法》第一百零七條，《農(nóng)村土地承包法》第三十二條、第三十四條、五十六條規(guī)定，認定雙方簽訂的協(xié)議有效。

韓某不服，提起上訴。二審法院認為本案雙方當(dāng)事人之間簽訂的是家庭土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，上訴方?jīng)]有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，發(fā)包方出具的證實雖未以此為不同意的理由，但該理由是客觀存在的，故可以認定發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓具備法定理由。因此認定，雙方當(dāng)事人之間所簽訂的合同無效，對被上訴人詹某提出的繼續(xù)履行合同、排除妨礙的訴訟請求不應(yīng)予以支持。故二審法院根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》以及《民事訴訟法》 判決撤銷原判，確認韓某與詹某簽訂的協(xié)議無效。

觀點評析

本案中兩審法院作出了完全不同的判決，其原因在于兩審法院對于本案的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的認定不同，即本案爭議的核心問題是韓某與詹某簽訂的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否合法有效。一審法院是從合同的構(gòu)成要素來進行判定的，認為其符合合同法對于合同的有效構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定，因此判定該合同是合法有效的。二審法院認為該合同沒有獲得發(fā)包方的同意，而發(fā)包方又具有不同意的合法理由，因此該合同是不具有法律效力的。筆者贊同二審判決的認定意見，其理由如下：

1.土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件

在認定土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力之前，我們需要先了解土地承包經(jīng)營權(quán)的概念和性質(zhì)。土地承包經(jīng)營權(quán)，就是公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權(quán)。該項權(quán)利的權(quán)利主體為公民或集體；權(quán)利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權(quán)利內(nèi)容由合同約定。應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)還是債權(quán)，我國學(xué)界歷來就有物權(quán)說與債權(quán)說之爭。筆者認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權(quán)利，并且學(xué)界通常認為該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利；（3）土地承包經(jīng)營權(quán)是具有排他性的財產(chǎn)權(quán).根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》、《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認為，判定一份土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力至少應(yīng)從以下幾個方面考慮：

第一，轉(zhuǎn)讓方是否具備法定的轉(zhuǎn)讓條件。根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第四十一條的規(guī)定，承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，而已將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系。根據(jù)這一條我們可以看出，轉(zhuǎn)讓方需要有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源。土地是民生之本，保障農(nóng)民對土地的擁有以及轉(zhuǎn)讓權(quán)利才能更好di 保障土地的合理使用。

第二，受讓方是否具備相應(yīng)的主體資格。根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第四十一條的規(guī)定，受讓方應(yīng)當(dāng)是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶。

第三，須經(jīng)發(fā)包方同意?！掇r(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)的，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案。

第四，入股從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)?！掇r(nóng)村土地承包法》第四十二條規(guī)定，承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。對農(nóng)戶之間自愿合作，將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，共同發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，法律是支持的.但是我們需要把握入股的界限，入股應(yīng)當(dāng)是發(fā)生在承包人之間的，不能將土地承包經(jīng)營權(quán)量化成股份來投資到經(jīng)營性的公司當(dāng)中。

認定一份土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)從以上四個方面來綜合考量，四項要素都具備.一般情況下土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，欠缺其中任何一項，都會造成效力上面的瑕疵。

2.本案轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力分析

從上面的分析可見，我國法律法規(guī)對農(nóng)村土地的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了嚴(yán)格的條件。雖然合同法對合同的規(guī)定更多的是強調(diào)意識自治原則，但是由于土地是民生之本，法律需要通過對土地的流轉(zhuǎn)進行特別規(guī)定才能更好地保障土地的合理利用來保障農(nóng)民對土地的享有。

在本案中雙方通過轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式來進行土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，本案的焦點就是此轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題。判斷效力問題，我們應(yīng)當(dāng)從上文中提到的轉(zhuǎn)讓的四個條件入手。首先是轉(zhuǎn)讓主體是否具有轉(zhuǎn)讓的法定條件。根據(jù)案例分析來看，雖然韓某并不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源，但是由于這點更多地是從學(xué)術(shù)上面的分析，無法找到法律依據(jù)直接判定協(xié)議的無效，因此司法實踐中無法直接判定其協(xié)議是無效的。其次，本案中的詹某是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)民，具有受讓人資格，詹某受讓此土地是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，因此也是符合法律規(guī)定的。最后一點也是本案需要討論的就是此協(xié)議是否受到發(fā)包人同意以及是否存在合理的法定理由來對抗發(fā)包人的未表態(tài)。

根據(jù)《土地承包經(jīng)營權(quán)》的規(guī)定，采取轉(zhuǎn)讓方式來流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的需要發(fā)包方的同意。發(fā)包方是否同意，我們應(yīng)當(dāng)通過雙方轉(zhuǎn)讓合同書上是否有發(fā)包方簽字蓋章明示批準(zhǔn)同意轉(zhuǎn)讓來進行判定。本案中只有雙方當(dāng)事人以及證人簽字，并沒有發(fā)包方簽字，因此此案中并沒有得到發(fā)包人同意。

針對是否需要發(fā)包人同意這一點，最高人民法院還作出了專門的司法解釋。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，發(fā)包方無法定理由不同意或拖延表態(tài)的，不影響土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。此案中是否能夠以發(fā)包方無法定理由拖延表態(tài)作為依據(jù)來認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效呢？關(guān)于這一點，根據(jù)我國的《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定可以總結(jié)如下幾點法定理由：1、承包方不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源。關(guān)于這一點，由于合同簽訂時可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓方是出于生活所迫或者償還債務(wù)的情況，因此更多地需要發(fā)包方來把握這個情況，從而來保證農(nóng)民的切實利益以及生活保障。2、轉(zhuǎn)讓不符合平等、自愿、有償原則，農(nóng)村土地承包法規(guī)定的平等自愿有償原則通過發(fā)包人的法定理由來得到實行。3、土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人需要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。關(guān)于這一點與承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件相吻合。4、土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓方受讓土地承包經(jīng)營權(quán)之后應(yīng)當(dāng)用來從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不能改變土地的農(nóng)業(yè)用途。5、同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員具有優(yōu)先權(quán)。當(dāng)出現(xiàn)其他集體經(jīng)濟組織成員與本集體經(jīng)濟組織成員競爭轉(zhuǎn)讓權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時間、轉(zhuǎn)讓費和內(nèi)容等方面條件相同的情況下，如果轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓給其他集體經(jīng)濟組織成員，那么發(fā)包人就可以以此作為法定理由不同意或者延遲表態(tài)。

在本案中雖然發(fā)包人并沒有明確提出承包方不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源這個法定理由來不同意雙方的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但是這個理由是事實上存在的，而且發(fā)包人并沒有簽字，可以默認為發(fā)包人以此為法定理由不同意此轉(zhuǎn)讓協(xié)議。轉(zhuǎn)讓協(xié)議是沒有經(jīng)過發(fā)包人的同意的，因此本案中的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是無效的。

本案中一審與二審的判決之所以不同的原因是，一審更多地是從《合同法》的角度來考慮本案協(xié)議的合法有效問題，卻并沒有意識到土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性。根據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！巴恋爻邪?jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)發(fā)包方同意其實就是一種審批權(quán)，因此轉(zhuǎn)讓協(xié)議除了需要符合合同法的一般規(guī)定以外，還需要按土地承包法的特別規(guī)定，得到審批才能夠生效。因此本案中雖然存在主體不適格的情況，但是更好地是從審批方面來進行判定，從而得出其無效的結(jié)論。

這里還應(yīng)指出的是，雖然本案根據(jù)《土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，可以得出其無效的結(jié)論，但是實際生活中，由于農(nóng)村是個熟人社會，土地承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般也為同村村民和村組干部所知，作為發(fā)包人的村委會也大都通過默示同意的方式不加干預(yù)。因此，本案可否認為村委會默示同意，值得進一步思考。

（作者單位：中南大學(xué)法學(xué)院）