[案情]某夜，某市郊區(qū)發(fā)生一起交通事故，當(dāng)交警趕至現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，行人梁某倒在血泊之中已然死亡，肇事人已駕車逃逸。公安機(jī)關(guān)根據(jù)目擊證人提供的車牌號(hào)，于次日下午找到了肇事面包車及車主黃某，并在該面包車的右車頭部位提取到梁某的人體組織。然而，黃某到案后始終辯稱其沒有駕車撞人，但其既無法提供案發(fā)時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)，更拒不交代案發(fā)時(shí)車輛是否出借給他人使用。因案發(fā)于夜晚，且當(dāng)時(shí)面包車內(nèi)未開燈，目擊證人無法對(duì)黃某進(jìn)行辨認(rèn)，公安機(jī)關(guān)也未能補(bǔ)充到其他有力證據(jù)。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)檢查，梁某的死亡符合交通事故形成，但無法判定確切死亡時(shí)間。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于黃某是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪。對(duì)此存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，指控黃某涉嫌犯罪的證據(jù)不足，疑罪從無，不應(yīng)當(dāng)追究黃某的刑事責(zé)任。理由是：現(xiàn)有證據(jù)不足以證明黃某就是肇事人，存在其將面包車出借給他人使用的可能性，不能因?yàn)槊姘囅迭S某所有、其無法提供不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)就對(duì)其進(jìn)行有罪推定。而且，如果真的存在其他肇事人，黃某顯然沒有作假證明予以包庇，其只是知情不舉，法律應(yīng)當(dāng)考慮人性的弱點(diǎn)，不能也不應(yīng)將這類行為犯罪化，所謂“法律不強(qiáng)人所難”也就是這個(gè)道理。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪追究黃某的刑事責(zé)任。理由是：其一，這本就是交通肇事案件，面包車又系黃某所有，現(xiàn)有證據(jù)均指向黃某即是肇事人，定交通肇事罪乃恰如其當(dāng)。其二，技術(shù)上具有可行性。因無法確定梁某的確切死亡時(shí)間，只能認(rèn)定黃某屬“交通肇事致人死亡后逃逸”，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，以交通肇事罪對(duì)其定罪處罰時(shí)，可以就低判處有期徒刑3年。即便將來查明其并非肇事人，也完全可以犯包庇罪對(duì)其改判，并頂格判處有期徒刑3年。如此一來，本案也只是定性有誤，但絕非冤假錯(cuò)案。其三，如直接定為包庇罪，會(huì)給人一種肇事人逍遙法外的錯(cuò)覺，這既不能安撫被害人家屬的情緒，更不能釋去公眾的疑問。

第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以包庇罪追究黃某的刑事責(zé)任。

[速解]筆者同意第三種意見。理由如下。

第一，無論肇事人是誰，黃某的行為均構(gòu)成犯罪。綜合本案證據(jù)來看，可以排除案發(fā)時(shí)涉案面包車系被盜、搶的可能性，那么本案的肇事人是誰只有兩種可能：一是黃某本人，一是黃某熟識(shí)的他人。具體又可以分為三種情形：一是黃某駕車撞到梁某后逃逸；二是他人駕車撞到梁某后逃逸，黃某為保護(hù)肇事人知情不舉；三是他人駕車撞到梁某，黃某指使他人逃逸并知情不舉。第一種情形下，黃某構(gòu)成交通肇事罪；第二種情形下，黃某并非肇事人，但其行為涉嫌包庇罪；第三種情形下，黃某雖然指使肇事人逃逸，但因無法判定梁某的確切死亡時(shí)間，無法認(rèn)定梁某屬于“得不到救助而死亡”的情形，只能認(rèn)定梁某系當(dāng)場(chǎng)死亡，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定，黃某的指使行為不構(gòu)成共犯，但其知情不舉則涉嫌包庇罪。

黃某“知情不舉”行為的實(shí)質(zhì)是積極包庇肇事人。假定上述第二種或者第三種情形成立，黃某作為面包車的出借人。負(fù)有督促借車人遵守交通法規(guī)安全行駛、不得將面包車用于犯罪、制止借車人使用面包車犯罪及得知借車人使用面包車犯罪后及時(shí)檢舉的責(zé)任和義務(wù)?，F(xiàn)黃某拒不交代借車人是誰，致使本案肇事人難以查明，其目的無非是想袒護(hù)肇事人，妄圖幫助肇事人逃脫法律制裁?？此啤爸椴慌e”的沉默行為，實(shí)質(zhì)卻是積極袒護(hù)、幫助肇事人，這與因害怕遭到報(bào)復(fù)或被蒙蔽等而知情不舉的行為存在本質(zhì)的不同。因此，黃某的行為符合和具備包庇罪的主客觀要件。綜上，本案中黃某要么是肇事人，構(gòu)成交通肇事罪，要么不是肇事人，構(gòu)成包庇罪。

第二，抉擇罪名時(shí)，包庇罪較之交通肇事罪更為妥當(dāng)。二者相較，包庇罪顯然屬于輕罪。選擇輕罪更符合法治精神。本案的可能性結(jié)果是一種非此即彼的關(guān)系，這種關(guān)系狀態(tài)雖然與“疑罪從無”情形不同，但在抉擇時(shí)，仍應(yīng)堅(jiān)持“有利于被告人解釋”的原則，因?yàn)檫@是尊重和保障人權(quán)的內(nèi)在要求。選擇包庇罪為本案留下了余地，即便將來查明本案的肇事人就是黃某，也完全可以犯交通肇事罪對(duì)其改判，并提高其量刑幅度。但無論如何，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，本案如此處理絕不是冤假錯(cuò)案。誠(chéng)然，同交通肇事罪相比，選擇包庇罪確實(shí)有妥協(xié)的成分，實(shí)是不得已的選擇。但兩權(quán)相害取其輕，這樣的選擇又是最合乎理性的選擇，既是對(duì)人權(quán)的充分尊重和保障，又能有效打擊和震懾犯罪，從而達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（作者單位：安徽省馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院[243000]）