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工程邀標(biāo)中個(gè)人行賄與單位行賄的界分

2013-12-29 00:00:00張作林

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某,系重慶市東瑞園林工程有限公司總經(jīng)理。該公司是劉某與其母親共同注冊(cè)成立的,但劉某母親只是掛名而已,只占有股份,沒(méi)有實(shí)際出資,不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理,也不參與公司的分紅。該公司的一切事務(wù)均由劉某一人決定,公司的盈虧也是由劉某一人承擔(dān)。2004年,劉某以該公司的名義與重慶高速公路集團(tuán)北方建設(shè)分公司簽訂承包合同,承建武合高速公路LHJG5段和LHJG6段公路的中央分隔帶、立交和行道綠化工程。在施工期間,劉某擔(dān)心綠化的工程在質(zhì)量和數(shù)量上達(dá)不到設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn),就多次找北方建設(shè)分公司分管該項(xiàng)目的副總經(jīng)理濮某,希望濮某給予關(guān)照,并承諾以后會(huì)感謝濮某。在綠化工程驗(yàn)收時(shí),濮某沒(méi)有認(rèn)真檢查驗(yàn)收,劉某的綠化工程順利通過(guò)了驗(yàn)收。

2007年上半年,劉某在其辦公室送給濮某20萬(wàn)元的好處費(fèi),感謝之前濮某在綠化工程驗(yàn)收檢查上的照顧,并希望濮某能夠幫助他在缺乏競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情況下,承包渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程,此時(shí)濮某也是主管該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。渝湘高速洪酉段的邊坡綠化工程,是北方建設(shè)分公司采取邀標(biāo)的形式進(jìn)行的。當(dāng)時(shí)入圍的條件就是,必須是做過(guò)綠化工程的公司。在濮某的極力推薦和支持下,劉某公司順利拿到了渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程。

二、分歧意見(jiàn)

(一)關(guān)于在綠化工程驗(yàn)收中劉某是否謀取了不正當(dāng)利益

一種觀點(diǎn)認(rèn)為,犯罪嫌疑人劉某主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的意圖,客觀上也有送人錢(qián)財(cái)?shù)男袨?。因此,犯罪嫌疑人劉某的行為屬于謀取了不正當(dāng)利益。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,關(guān)于劉某是否謀取了不正當(dāng)利益,并沒(méi)有充分的、客觀的書(shū)證予以證明。僅僅是當(dāng)事人劉某和濮某二人的證言,僅僅是言詞證據(jù)。因此,關(guān)于劉某謀取的不正當(dāng)利益是無(wú)法認(rèn)定的。

(二)在邀標(biāo)活動(dòng)中的送禮行為是否構(gòu)成行賄罪

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,劉某的行為構(gòu)成了行賄罪。理由是,在洪酉路段綠化工程的邀標(biāo)活動(dòng)中,謀取不正當(dāng)利益證據(jù)充分,劉某的公司能在邀標(biāo)中中標(biāo),作為分管洪酉路段綠化項(xiàng)目的受賄人濮某起了關(guān)鍵性的作用。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,劉某的行為不構(gòu)成行賄罪。理由是,北方建設(shè)分公司是采取的邀標(biāo)形式,要求是只要是做過(guò)高速公路綠化工程的公司都可以承包。而當(dāng)時(shí)符合條件的公司有20家左右,劉某的公司也是符合條件的公司之一。北方建設(shè)分公司開(kāi)會(huì)討論確定8家入圍公司的會(huì)議記錄沒(méi)有收集到案,現(xiàn)有證據(jù)也即是濮某的言詞證據(jù),證實(shí)當(dāng)時(shí)在會(huì)上是濮某推薦了劉某的公司,也就是證明作為分管洪酉路段項(xiàng)目的濮某,對(duì)于劉某公司的入選是表示支持和同意的。劉某公司是符合邀標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的,他認(rèn)為自己的公司缺乏競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì),行賄的目的只是為了增加自己公司被選中的可能性,因此,對(duì)于該行為不宜界定為謀取不正當(dāng)利益。

(三)單位行賄罪與個(gè)人行賄罪的意見(jiàn)分歧

如果劉某的行為構(gòu)成了行賄罪,那么劉某的“一人公司”是構(gòu)成單位行賄罪還是個(gè)人行賄罪?

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,劉某的行為構(gòu)成了單位行賄罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,劉某的行為構(gòu)成個(gè)人行賄罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

(一)關(guān)于是否謀取了不正當(dāng)利益問(wèn)題

從本案的現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看,劉某在武合路段的綠化工程中謀取不正當(dāng)利益的事實(shí)得不到證據(jù)印證。從前文分析可知,由于時(shí)間久遠(yuǎn),但是在驗(yàn)收檢查時(shí),并沒(méi)有留下書(shū)面的記錄,究竟劉某的綠化工程在質(zhì)量與數(shù)量上與設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)有多少差距,并沒(méi)有收集到有力的證據(jù)。根據(jù)刑法“疑罪從無(wú)”的原則,沒(méi)有證據(jù)證明的事實(shí)是不能認(rèn)定的。現(xiàn)有證據(jù)也僅僅是濮某一人的言詞證據(jù),欠缺說(shuō)服力。雖然,劉某在主觀上具有謀取不正當(dāng)利益的意圖,但是在沒(méi)有充分的客觀證據(jù)的情況下,我們不能以主觀證據(jù)還定罪。因此,關(guān)于劉某在武合高速路段綠化工程中謀取不正當(dāng)利益的事實(shí)是不成立的。

(二)關(guān)于在邀標(biāo)活動(dòng)中送禮是否構(gòu)成行賄問(wèn)題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第10條規(guī)定,招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種。邀請(qǐng)招標(biāo),是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。可見(jiàn),邀標(biāo)與公開(kāi)招標(biāo)一樣,都是具有嚴(yán)格的程序限制的,都需要體現(xiàn)公平、公正。根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定,禁止投標(biāo)人與招標(biāo)人私下接觸,就是為了防止不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第56條規(guī)定,評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員收受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的……,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。濮某作為分管洪酉路段綠化項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人,其身份與招投標(biāo)法中的“評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員”無(wú)異。某種程度上,作為主要負(fù)責(zé)人,他的意見(jiàn)至關(guān)重要。濮某與劉某私下接觸,甚至收受劉某好處費(fèi),其本身更難以在邀標(biāo)活動(dòng)中做到公平、公正。據(jù)幾名證人證實(shí),在討論會(huì)上,其他領(lǐng)導(dǎo)也主要是挺了濮某的極力推薦,才表示同意的。且不管濮某有沒(méi)有為劉某謀取不正當(dāng)利益的意圖,就邀標(biāo)程序而言,招標(biāo)項(xiàng)目主要負(fù)責(zé)人與投標(biāo)人私下接觸并收受好處費(fèi),就是極其不合規(guī)定的。

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定,在招投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)中,違背公平原則,給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的,屬于“謀取不正當(dāng)利益”。因此,劉某在邀標(biāo)活動(dòng)中的送禮行為,顯然是構(gòu)成行賄的。

(三)劉某的行為是個(gè)人行賄罪還是單位行賄罪

首先,從公司形式上而言,劉某的公司不完全具備法人條件。刑法中的"單位"既指國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包含依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定,公司在設(shè)立時(shí)必須符合一定的條件,比如股東要符合法定的人數(shù)、要有公司章程、要有公司名稱(chēng)等。在實(shí)踐中,既然能注冊(cè)成立公司,這些要件肯定是具備的,但是有的公司形式上是公司,實(shí)質(zhì)上只是形式上領(lǐng)取了公司的執(zhí)照的個(gè)人罷了。在本案中,劉某的公司就是屬于這一種情況。他母親只是在他公司掛名而已,既沒(méi)有實(shí)際出資,也沒(méi)有參與公司的經(jīng)營(yíng)管理,也不參與公司的分紅。實(shí)際上,劉某的公司就是所謂的“一人公司”。從刑法規(guī)定單位犯罪的宗旨及立法本意上看,明顯是為了懲罰作為一個(gè)有機(jī)整體的社會(huì)組織體的犯罪,而不是懲罰那種明為公司實(shí)為個(gè)人的犯罪。

其次,從行賄罪的意志而言,劉某的行賄行為體現(xiàn)的只是他個(gè)人的意志,而非單位的整體意志。劉某公司經(jīng)營(yíng)管理的一切事務(wù)都是他自己親自決斷,自負(fù)盈虧。單位作為一個(gè)整體,意志的做出需要公司管理層研究做出。從罪刑法定的原則出發(fā),單位行賄罪應(yīng)該體現(xiàn)的是單位的意志,而絕非某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的意志。劉某的公司,并不具備完整的領(lǐng)導(dǎo)決策機(jī)構(gòu),所有事務(wù)均由他一人做出。因而,在本案中的行賄意志,體現(xiàn)的是劉某的個(gè)人意志。

最后,從不正當(dāng)利益歸屬而言,行賄利益也歸屬了劉某個(gè)人,而非單位整體。單位實(shí)施犯罪所得的利益歸屬于單位,是構(gòu)成單位犯罪的必要條件,不管是單位還是個(gè)人其實(shí)施行賄行為的目的就是為了獲取利益,而利益的歸屬就是區(qū)分個(gè)人行賄還是單位行賄罪重要條件之一。我國(guó)《刑法》第393條規(guī)定,因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的,以個(gè)人行賄論處。1999年7月最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定,盜用單位名義實(shí)施犯罪,違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的,以個(gè)人行賄論處。本案中,劉某的“一人公司”不具備完整的財(cái)務(wù)管理制度,甚至沒(méi)有固定的財(cái)務(wù)人員,名義上是公司的賬戶(hù),實(shí)則是劉某的私人賬戶(hù)。不難看出,本案中的行賄所得的不正當(dāng)利益完全歸于劉某個(gè)人所有。本案中,劉某是謀單位利益之名而謀個(gè)人利益之實(shí),把謀單位利益作為了個(gè)人取得非法利益的擋箭牌。同時(shí)由于單位犯罪的立案數(shù)額較大,行賄人可以以單位名義謀取個(gè)人利益,在行賄過(guò)程中控制行賄數(shù)額,逃避相應(yīng)懲罰,或者讓單位承當(dāng)行賄人的私利行為,這也不符合罪行法定的基本原則,同時(shí)也有悖于打擊單位犯罪的本意。

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