本文案例啟示：國有銀行信貸員騙用貸款的，由于信貸員的考察是貸款審批流程的基礎環(huán)節(jié)，行為人獲取公款的行為屬于利用職務便利，且行為人的行為不僅侵害了公共財產(chǎn)權(quán)還侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，應以挪用公款罪追究其刑事責任。

[基本案情] 劉某是一家國有獨資銀行的信貸員，負責對申請貸款者的條件進行現(xiàn)場調(diào)查，并形成調(diào)查報告、提出授信建議。貸款審核崗根據(jù)信貸員的調(diào)查報告和授信建議對貸款申請者的資料進行復核，之后由審批崗審批，待審批通過后向由會計部門向申請者發(fā)放貸款。一日，劉某欲套出貸款后放高利貸，從中賺取利息差額。遂冒用張某身份填寫貸款申請資料并偽造了調(diào)查報告，因劉某長期從事信貸員工作，對審核過程十分熟悉，所以其偽造的申請資料獲得審批通過，如愿獲得銀行貸款200萬元。劉某拿到貸款后即用來放高利貸，并在貸款還款期內(nèi)歸還借款。

一、司法實務分歧

對于劉某構(gòu)成何罪有兩種觀點：第一，劉某構(gòu)成騙取貸款罪。理由是，劉某雖身為國有銀行工作人員，但并沒有利用職務上的便利，因為他不具有主管、管理、經(jīng)手公款的便利，也不存在對公款管理者的制約權(quán)，因而劉某的行為不屬于挪用公款的行為，而是騙取貸款的行為。第二種觀點認為，劉某構(gòu)成挪用公款罪，因為李某騙取貸款的過程中顯然利用了其信貸員的職務便利，這種職務便利雖不能被評價為主管、管理、經(jīng)手公款的便利，但屬于“經(jīng)營公款”的便利。

二、法理評釋

本文認為第二種觀點所陳述的理由不充分且將劉某的行為評價為利用了經(jīng)營公款的職務便利也不合適。具體而言：第一，利用經(jīng)營公款的便利條件是貪污罪中的情形。刑法第382條第2款規(guī)定：受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的以貪污論。因此貪污罪中利用“經(jīng)營”的職務便利，主要是針對受委托經(jīng)營國有財產(chǎn)者犯貪污罪的情形。而刑法并未規(guī)定受委托經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員可以構(gòu)成挪用公款罪，因而套用貪污罪中利用經(jīng)營國有財產(chǎn)的便利來描述劉某的行為并不合適。第二，即使我們認為受委托經(jīng)營國有資產(chǎn)的國家工作人員有可能構(gòu)成挪用公款罪，但劉某也不屬于受委托經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。第三，經(jīng)營一詞所描述的是極其宏觀的概念，它是指將財物作為生產(chǎn)、流通手段等使之增值的活動。經(jīng)營公款最終仍需被分解為管理公款、經(jīng)手公款、使用公款等。因此，經(jīng)營一詞沒有表征出行為人與公款之間的具體關系。而且僅因為劉某是在具有經(jīng)營資產(chǎn)職能的銀行工作就認定劉某是利用了所謂的“與他人共享的經(jīng)營公款的職務便利”，那么倘若銀行的大堂經(jīng)理、柜員（均不具有信貸方面職責）以偽造客戶資料的方式騙取貸款也可以以其“利用了與他人共享經(jīng)營公款的職務便利”的理由認定構(gòu)成挪用公款罪。這樣的結(jié)論恐怕難以令人接受。因而，將劉某的行為評價為利用了經(jīng)營公款的職務便利是不妥當?shù)摹?/p>

本文認為劉某構(gòu)成挪用公款罪是基于以下三方面理由：一是從挪用公款罪罪狀的角度看，劉某的行為完全符合本罪罪狀。首先，劉某在騙取貸款的過程中利用了職務上的便利。劉某作為國有獨資銀行的信貸員，負責對申請貸款者的資料和相關條件進行調(diào)查，他利用這項職務便利偽造相關資料和虛假的調(diào)查報告，并將其提交給了后續(xù)審批部門。其次，從案例中可以看出銀行的貸款審批流程有以下幾個步驟：信貸員考察——審核崗復核——審批崗同意——會計崗發(fā)放貸款。信貸員這一崗位是整個貸款審批流程的基礎環(huán)節(jié)，并且是其他后續(xù)部門的必要環(huán)節(jié)。沒有信貸員的考察意見，就不會有審批部門的同意，更不會有貸款的發(fā)放。雖然劉某不具有主管、管理、經(jīng)手公款的便利，但其考察行為是后面貸款發(fā)放行為的必要條件。也即沒有劉某利用職權(quán)的偽造行為，就不會有公款被挪用的結(jié)果。劉某利用職權(quán)的偽造行為與公款被挪用之間是條件關系。再次，劉某獲取公款的行為與利用主管、管理、經(jīng)手型挪用公款行為的不同之處在于劉某的行為對公款的轉(zhuǎn)移具有或然性。即在主管、管理、經(jīng)手型挪用公款行為中，公款本身在行為人的控制之下，只要行為人愿意，就可以實現(xiàn)公款的挪用。但在該案中，劉某實施了偽造行為后并不一定能實現(xiàn)騙取公款的目的，因為貸款是否被發(fā)放還必須經(jīng)過后續(xù)的審核、審批等環(huán)節(jié)。但是，這種或然性不能成為否定劉某行為構(gòu)成挪用公款罪的理由。因為只要肯定了劉某的行為與貸款被騙出之間具有因果關系就足以認定劉某構(gòu)成挪用公款罪。最后，劉某是在國有公司中從事公務的人員，屬于刑法上的國家工作人員。因此，劉某的行為完全符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

二是從劉某行為所侵害法益的角度看，劉某的行為不僅侵害了公共財產(chǎn)權(quán)還侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性。劉某是在國有公司中從事公務的人員，屬于刑法上的國家工作人員，其利用職務上的便利騙取公款的行為不僅侵犯了國有財產(chǎn)權(quán)，還侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，騙取貸款罪顯然不能全面評價劉某行為的法益侵害性。此外，如果認為劉某不構(gòu)成挪用公款罪，則明顯不利于對國有財產(chǎn)的保護。假若本例中劉某騙取的是99萬元，且在銀行還款期內(nèi)歸還，如果認為劉某的行為不是挪用公款的行為，那么只能對其宣告無罪。因為根據(jù)司法解釋，此時劉某的行為尚未達到騙取貸款罪的立案標準。倘如此，無異于縱容了銀行工作人員騙取貸款的行為，因為他們遠比外部人士更了解貸款的審批流程。

三是從貪污罪與挪用公款罪的關系角度看，兩罪的區(qū)別僅在于是否要求行為人具有非法占有的目的。一個行為若符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，則其必然不缺少挪用公款罪的犯罪構(gòu)成（不考慮挪用公款罪的時間要求），即完成一個貪污行為必然同時完成了一個挪用公款的行為。貪污罪的構(gòu)成要件可以完全覆蓋挪用公款罪的構(gòu)成要件，兩罪的客觀方面沒有不同。兩罪的區(qū)別僅在于，貪污罪要求行為人必須具有非法占有的目的，而挪用公款罪沒有這樣的要求。倘若本案中劉某騙取貸款后攜款潛逃，顯然符合刑法382條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪。而本案中劉某歸還貸款，可見其對該筆貸款不具有非法占有的目的，因而構(gòu)成挪用公款罪。所以僅從貪污罪與挪用公款罪關系的角度分析，也不可能得出劉某的行為構(gòu)成騙取貸款罪的結(jié)論。

三、延伸討論：行為人對非在自己控制下的公款是否具備挪用的可能

雖然該案可以通過上述的分析得出構(gòu)成挪用公款罪的結(jié)論，但是我們有必要對案件做進一步的延伸討論。因為導致對本案定性產(chǎn)生分歧的最根本問題在于：行為人對非在自己控制下的公款是否具備挪用的可能？

司法解釋沒有對挪用公款罪中的利用職務上的便利予以規(guī)定，但學者和實務界人士一般認為是指利用了主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件。且常見的挪用公款案件中，行為人也多利用了其主管、管理、經(jīng)手、調(diào)撥、支配、使用公款的職務便利。從上述實踐常見的挪用公款的具體類型中不難看出，在管理公款和經(jīng)手公款的職務便利中，公款都已經(jīng)先期在行為人直接控制下。在主管型職務便利中，行為人雖然不直接控制公款，但卻具有支配公款的決定權(quán)，而且足以排除任何人對其支配公款的干涉。如單位一把手甲（主管型）要求會計乙（管理型）把單位公款借給他人經(jīng)營公司。甲雖然不直接控制公款，但其對本單位的一切事物均有概括的管理權(quán)，所以其對公款的支配力要比乙對公款的支配力更強，公款實際完全在甲的支配和控制范圍內(nèi)。因此，在常見的行為人利用主管、管理、經(jīng)手公款的職務便利挪用公款的情形中，公款原本就已經(jīng)處于行為人的控制之下。

但是，我們不能就此得出挪用公款行為的發(fā)生必須要求行為人先期的控制公款的結(jié)論。因為常見的挪用公款案件并不能代表挪用公款行為的所有類型。譬如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（下稱“紀要”）明確規(guī)定：國有單位領導利用職務上的便利，指令具有法人資格的下級單位將公款借給個人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應當以挪用公款罪定罪處罰。這意味著，第一，主管、管理、經(jīng)手并沒有窮盡挪用公款罪中利用職務上便利的所有情形；第二，挪用公款罪的構(gòu)成并不要求行為人先期地占有或控制了公款。

在主管、管理、經(jīng)手型挪用公款中，因公款已先期在挪用人的控制之中，挪用人的職權(quán)影響力可直接作用于公款。此類情形下，挪用人對公款具有直接的支配力。而在《紀要》規(guī)定的指令型挪用公款行為中和本文開篇的案例中，挪用人都不具有對公款的直接支配力，而必須借助其他人的行為。指令型挪用公款行為中的國有單位領導是利用了其職權(quán)上對下級單位的某種制約關系而間接支配了公款；開篇案例中的劉某則是利用了其職權(quán)行為與后續(xù)審批行為之間的條件關系而間接支配了公款。上述幾種類型中，行為人之所以能挪用公款，本質(zhì)上是因為他們都是公款管理體系中的一份子。挪用公款行為人所利用的職務上的便利從財務的角度講“是公共財產(chǎn)的所有人通過一定的方式將具體的公共財產(chǎn)劃歸具體的人分權(quán)所派生的。因為公共財產(chǎn)所有人，或國家或集體或股份體等，其財產(chǎn)是本身經(jīng)營或運行所需要的多而全的群體性財產(chǎn)，不可能由某一個人去統(tǒng)攬管理這些財產(chǎn)，而必須根據(jù)安全性、可靠性和真實性的原則建立一個科學的、嚴密的管理機制?！盵1]為了確保公共財產(chǎn)的有效管理和合法運用，人們才對公共財產(chǎn)的管理做出嚴密的制度安排。財產(chǎn)的收取、支出、保管、使用等都由不同的人員負責，使之相互制約，盡量減少公共財產(chǎn)被個人侵犯之可能。但是，這同時意味著在作為財產(chǎn)管理體系組成構(gòu)件上的每一個有相應職權(quán)的人也同時都具有了侵害財產(chǎn)的機會。

任何的公共財產(chǎn)管理體系都必然是由一定的崗位和職權(quán)所建構(gòu)。就本文開篇案例中的國有獨資銀行的財產(chǎn)管理而言：會計崗具體負責管理貸款，其發(fā)放貸款與否取決于審批部門是否同意，而審批崗的審批意見又取決于信貸員的考察意見；同時，在會計崗之上，有營銷部經(jīng)理，信貸崗、審核崗、審批崗之上設有信貸部經(jīng)理；而經(jīng)理之上又有銀行行長。其管理體系可模擬為以下職權(quán)結(jié)構(gòu)圖：

該結(jié)構(gòu)圖中黑色箭頭表示上下級的命令關系，白色箭頭表示條件關系。從該結(jié)構(gòu)圖中不難看出，銀行為了確保貸款的合規(guī)發(fā)放，對貸款的審批設定了較為嚴密的管理體系，每一個崗位都設定了各自獨立的職權(quán)，從而形成了管理公款的嚴密職權(quán)結(jié)構(gòu)。這樣的制度安排原本是通過對權(quán)力的分解實現(xiàn)對公款的有效管理和合法使用，相應的效果是處于該體系中的每一個崗位上的人都有一定程度的對公款的支配力：會計本身直接管理公款，行長和營銷經(jīng)理可以直接命令會計發(fā)放貸款，信貸員可以通過欺詐的手段騙取會計發(fā)放貸款。因而處于該結(jié)構(gòu)圖上的每一個節(jié)點上的人都具有挪用公款的可能性，審核崗和審批崗的人員也可能通過偽造的手段挪用公款。

事實上，該結(jié)構(gòu)圖只不過是社會權(quán)力結(jié)構(gòu)在銀行信貸領域的一個投射而已。理論上，社會權(quán)力結(jié)構(gòu)有兩種基本的模式：寶塔式結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡式結(jié)構(gòu)，這兩種結(jié)構(gòu)都是理想模型，現(xiàn)實的權(quán)力結(jié)構(gòu)都是介于這兩者之間的一種類型。享有相應職權(quán)的國家工作人員總會處于其中的某一個節(jié)點上。以公款的直接支配者所處的節(jié)點為中心，在其周圍所有依所處節(jié)點之職權(quán)可改變公款占有狀態(tài)的人都具有挪用公款的可能，即如圖1。因此我們認為，只要行為人在從事公務過程中或非從事公務但依其職權(quán)可實際改變公款占有狀態(tài)，就應當對其利用職務上的便利作出肯定的認定。挪用公款罪的利用職務上的便利中的“職務”宜理解為職權(quán)和公務。從事公務活動必然會伴有相應職責，這個職責可以是臨時委托。如村民委員會組成人員利用協(xié)助政府發(fā)放補償款的機會，將經(jīng)手公款挪用的情形。村委會成員本身不具有主管、管理補償款的職權(quán)和職責，但在協(xié)助政府發(fā)放補償款的過程中卻具有了經(jīng)手公款的便利。但不能將職務僅理解為“法定職務”，否則會不當?shù)南蘅s了處罰的范圍。

不過這種職務上的便利也不能無限擴大，“職務上的便利”應當是對公款具有挪用可能性的職務行為。雖“挪用”的具體方式并不限于盜用、騙用、指令。但需要求行為人在從事公務活動中具有對公款的支配可能或依職權(quán)具有的支配公款的可能性。譬如在寶塔式權(quán)力結(jié)構(gòu)中，如果行為人的職權(quán)與挪用公款的主管、管理、使用者處于不同的枝節(jié)點上，則其不可能構(gòu)成挪用公款罪（共同犯罪除外）。

注釋：

[1]胡紹寶：《貪污、挪用公款案件的財物特征研究》，載《犯罪研究》2011年第1期。