本文案例啟示：刑法中的“賣淫”含義應(yīng)限于人體間生殖器與某器官的粘膜相接觸，并可導(dǎo)致性疾病傳染的行為。從刑法解釋原理和實(shí)務(wù)操作的便利看，手淫、胸推等非性交服務(wù)不宜列入賣淫行為。

[基本案情]廣東某理發(fā)店的李某等三人組織多名按摩女子為客人提供“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“胸推”等色情按摩服務(wù)，檢察機(jī)關(guān)以李某等人犯組織賣淫罪向法院提起公訴。一審法院以該罪名判決。一審判決后，被告人提出上訴，佛山市中院審查認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，現(xiàn)有證據(jù)僅證實(shí)涉案場所提供“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“胸推”三種色情服務(wù)，這三種色情服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫罪中的“賣淫”行為，故決定發(fā)回重審。后檢察機(jī)關(guān)以“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”為由，撤回起訴，三名被告人無罪釋放。

本案的爭議焦點(diǎn)是提供手淫、胸推等非性交服務(wù)是否屬于刑法第359條規(guī)定的賣淫行為？

由于現(xiàn)行刑法、相關(guān)司法解釋等均未對“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫作出明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對此問題的認(rèn)識分歧很大，同類案件的認(rèn)定和判決也不統(tǒng)一，如2004年福州福清市人民法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江區(qū)人民法院審理的龐某涉嫌會(huì)所色情按摩案則對龐某未予認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪；2010年上海市徐匯區(qū)人民法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案認(rèn)定徐某構(gòu)成容留賣淫罪等等，上海市各個(gè)區(qū)人民法院之間對這個(gè)問題的認(rèn)識也不盡一致。

一、目前處理非性交色情服務(wù)行為的相關(guān)文件

（一）認(rèn)為手淫等色情服務(wù)屬于賣淫行為的相關(guān)文件

目前認(rèn)為手淫等非性交色情服務(wù)屬于賣淫行為的比較正式的文件主要有以下四個(gè)：一是《公安部關(guān)于對同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字[2001]4號），該批復(fù)認(rèn)為，“根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫，雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。”二是國務(wù)院法制辦公室《對浙江省人民政府法制辦公室<關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號批復(fù)的請示>的復(fù)函》（國法函〔2003〕155號），該復(fù)函的主要內(nèi)容為，“我們征求了全國人大常委會(huì)法工委意見，他們認(rèn)為，公安部對賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字[2001]4號批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此，公安部公復(fù)字[2001]4號批復(fù)的規(guī)定是合法的?！比亲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定的答復(fù)》（行他字[1999]第27號，答復(fù)重慶市高院），該答復(fù)認(rèn)為，“《治安管理處罰條例》第30條規(guī)定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認(rèn)定?！彼氖巧虾Ｊ腥嗣駲z察院《關(guān)于容留他人手淫能否定容留賣淫罪的批復(fù)》（2003年10月23日，答復(fù)寶山區(qū)院研究室），該批復(fù)主要內(nèi)容是，“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨?，一般表現(xiàn)為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結(jié)識、講價(jià)、支付，發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質(zhì)報(bào)酬而提供性服務(wù)，另一方為獲得性快感而購買這種服務(wù)，不論其服務(wù)的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何，都是賣淫嫖娼?！景府?dāng)事人以非法獲利為目的，容留異性之間以金錢收付為媒介而進(jìn)行手淫的不正當(dāng)性行為，符合《中華人民共和國刑法》第359條規(guī)定的容留賣淫罪的行為特征。”上述四個(gè)文件基本上認(rèn)為賣淫行為是異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫行為的認(rèn)定。

（二）認(rèn)為手淫等色情服務(wù)行為不屬于賣淫行為的相關(guān)文件

目前認(rèn)為手淫等非性交色情服務(wù)不屬于賣淫行為的比較正式的文件主要有以下四個(gè)：一是最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批復(fù)》（（2008）刑他復(fù)字第38號，答復(fù)福建省高級人民法院），該批復(fù)認(rèn)為，“組織他人提供手淫服務(wù)在立法機(jī)關(guān)未作出有權(quán)解釋之前，以行政處罰為宜?！倍菑V東省人民法院《有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復(fù)》（2007年），該批復(fù)主要觀點(diǎn)是，“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為?！比钦憬「呒壢嗣穹ㄔ骸墩憬「呒壢嗣穹ㄔ盒桃煌?、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（三）》（浙高法刑〔2000〕3號），該意見第11條規(guī)定，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。四是上海市公、檢、法、司《關(guān)于查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》（（94）滬公（辦）121號），該意見認(rèn)為，“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財(cái)物或其他利益的媒介發(fā)生性行為（包括性交、口淫、肛交，下同）的活動(dòng)。”上述四個(gè)文件均認(rèn)為，手淫服務(wù)不屬于賣淫行為，但對賣淫行為具體的范圍存在不同認(rèn)識。

二、理論及實(shí)務(wù)見解

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，手淫、口淫、胸推等色情服務(wù)行為與性交行為一樣，均應(yīng)當(dāng)定性為刑法中的“賣淫”行為。[1]主要理由是：首先，刑法中容留賣淫、組織賣淫等均屬于空白罪狀，應(yīng)由治安法規(guī)界定其定義。我們都知道，空白罪狀的要旨就是在確定某一犯罪構(gòu)成的特征時(shí)，需要參照其他法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。而刑法第358條、第359條都屬于空白罪狀，只規(guī)定了組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、引誘、容留、介紹賣淫要如何追究刑事責(zé)任，但是并未界定何為賣淫，原因就是“賣淫”不是犯罪，因此賣淫行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調(diào)整和規(guī)制的內(nèi)容。這就如同非法持有槍支罪中“槍支”的涵義需要到《槍支管理法》中尋找答案一個(gè)道理。而從我們前面列舉的四個(gè)批復(fù)或者答復(fù)可以看出，這些行政解釋性文件均認(rèn)為賣淫行為包括手淫、胸推等行為。其次，將“賣淫”解釋為包含“手淫”符合刑法的解釋原則。從文義解釋來看，所謂賣淫，是指“為獲取物質(zhì)報(bào)酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價(jià)的或有接受代價(jià)之約的與不固定的對象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關(guān)鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)已經(jīng)對賣淫行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣淫”的范圍與刑法中“賣淫”的范圍應(yīng)該做同一解釋，否則就會(huì)違背法的穩(wěn)定性。最后，從當(dāng)前的立法語境考察，取締賣淫是為了保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗，而只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風(fēng)俗。而且，賣淫行為是服務(wù)行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無非就是性服務(wù)行為的一種方式而已。所以，將手淫服務(wù)排除在賣淫行為之外，不符合立法目的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中的“賣淫”是有特定含義的，必須是以金錢為媒介的性交行為。[2]主要理由是：賣淫有廣義和狹義之分，刑法中的組織賣淫罪、容留賣淫罪、介紹賣淫罪都是狹義的賣淫，必須是以金錢為媒介的性行為，不包括色情服務(wù)，但公安機(jī)關(guān)在治安處罰時(shí)提到的賣淫是廣義的，包括色情服務(wù)。公安部是從治安管理的角度處理違法行為，但違法不一定都是犯罪。從刑法謙抑角度而言，不能隨意對賣淫做擴(kuò)大解釋。

三、本文觀點(diǎn)

本文認(rèn)為，刑法中的“賣淫”行為應(yīng)限于人體間生殖器與某器官的粘膜相接觸，并可導(dǎo)致性疾病傳染的性交、肛交和口淫三種，不宜擴(kuò)大解釋為“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“胸推”等所有色情服務(wù)行為。

（一）刑法與行政法規(guī)對同一術(shù)語的含義解釋并不完全相同

原則上來說，在刑事立法中使用有關(guān)的專業(yè)術(shù)語，以及在刑事司法中對刑法條文內(nèi)有關(guān)專業(yè)術(shù)語的解釋，都應(yīng)當(dāng)盡量與相關(guān)部門法的專業(yè)用語保持一致，這是保持各部門法律整體內(nèi)在統(tǒng)一性的需要。但由于刑法規(guī)范與相關(guān)行政管理法規(guī)范所要規(guī)制的目的不同，有時(shí)兩者雖然使用同一術(shù)語，但在含義上卻有所不同，或者說需要作出不同解釋。比如，刑法中所使用的偽劣商品就不能等同于產(chǎn)品質(zhì)量管理法中所稱的偽劣商品，前者是狹義的，后者是廣義的。又比如，刑法第328條盜掘古文化遺址中的“古文化遺址”應(yīng)作廣義解釋，泛指一切古代文化活動(dòng)的遺跡或遺物，也就是說，在不可移動(dòng)文物中，除近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑因不屬于古文化范疇，古墓葬因刑法另由單獨(dú)規(guī)定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以視為廣義的“古文化遺址”。而文物保護(hù)法中“古文化遺址”是狹義的，它與古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫并列列舉，作為不可移動(dòng)文物的一種，文物保護(hù)法這樣規(guī)定的目的是為了盡可能的列舉不可移動(dòng)文物所包含的種類、形態(tài)，明確文物保護(hù)范圍；而刑法第328條中的“古文化遺址”只有作不同于文物保護(hù)法的廣義理解，才能將石窟寺、石刻、古建筑等不可移動(dòng)文物納入刑法的保護(hù)范圍，才更加合乎刑事立法的意旨。再如，刑法中的“信用卡”包括借記卡和貸記卡，而《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》中的“信用卡”只包括具有透支功能的貸記卡。

（二）手淫、胸推等色情服務(wù)不入罪并不等同于此類色情服務(wù)合法化

從打擊角度來說，行政處罰主要是針對違法行為，而刑事打擊是針對犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念，就組織、容留、介紹賣淫等犯罪而言，刑法打擊的是危害最為嚴(yán)重的性交易行為，這種范圍不能隨意擴(kuò)大。但這也并不意味著，提供手淫、波推等色情服務(wù)不是違法行為，盡管刑法沒有對提供手淫等色情服務(wù)行為作出明確規(guī)定，但仍可按照治安管理處罰法對其進(jìn)行行政處罰，治安管理處罰法規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣淫的，可處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！?/p>

（三）手淫、胸推等色情服務(wù)不納入賣淫便于司法操作

上海市《關(guān)于查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中關(guān)于賣淫行為的定性，可以作為辦案參考。一方面，該《意見》是上海市公、檢、法、司四家針對當(dāng)時(shí)查處賣淫嫖娼案件的具體情況，經(jīng)過認(rèn)真討論研究，并廣泛聽取了醫(yī)學(xué)界、法律界的意見，在此基礎(chǔ)上慎重作出的規(guī)定，即對賣淫行為的判斷采取“粘膜接觸”標(biāo)準(zhǔn)，由單純的性交行為擴(kuò)大到“人體間生殖器與某器官的粘膜相接觸，并可導(dǎo)致性疾病傳染的性交、肛交和口淫三種”?！兑庖姟穼?shí)際上已經(jīng)根據(jù)司法實(shí)踐中的具體情況，對刑法中的“賣淫”行為作了擴(kuò)大解釋，考慮到目前的“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“胸推”等色情服務(wù)行為古已有之，并非新創(chuàng)，《意見》在研究制定時(shí)也對此類行為進(jìn)行了充分地評判研究，綜合考慮采用“粘膜接觸”標(biāo)準(zhǔn)，故在法律和司法解釋作出新的規(guī)定前，《意見》對辦案中判斷“賣淫”行為仍具有參考意義。另一方面，從實(shí)踐操作角度來說，如果將刑法中的“賣淫”行為擴(kuò)大到手淫、波推，則利用身體其他部分提供色情服務(wù)是不是也都可以納入“賣淫”范圍？這一擴(kuò)大解釋將會(huì)造成“賣淫”行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，不利于實(shí)踐操作。

注釋：

[1]http：//wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx？itemid=e40250b6-4b34-4bce-b0f9-9f7701254994&user=120189，訪問日期：2013-09-10。

[2]http：//roll.sohu.com/20130628/n380177396.shtml，訪問日期：2013-09-10。