[典型案例]偵查機關認定，2012年7月和8月，犯罪嫌疑人穆某以出售為目的先后兩次從毒販張某處購得毒品冰毒共計1000克；后將其中的100克冰毒出售給犯罪嫌疑人高某。案卷材料顯示，犯罪嫌疑人穆某、高某被拘傳后的第一份訊問筆錄對犯罪事實供認不諱，其余筆錄均否認犯罪事實。在審查起訴階段，兩犯罪嫌疑人均否認起訴意見書指控的犯罪事實，并聲稱兩人在偵查階段的有罪供述均系偵查機關非法取證所得，要求予以排除。

“兩高三部”于2010年5月30日聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理死刑案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據規(guī)定》），對公檢法機關在辦理刑事案件中排除非法證據的內涵和外延以及具體的操作流程作出了較為詳盡的規(guī)定[1]。2013年修改后《刑事訴訟法》以立法的形式確立了非法證據排除規(guī)則。其中第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據?！钡?4條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，應當予以排除?！趥刹?、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”

如果非法供述不能在審查起訴階段被有效“過濾”而進入審判環(huán)節(jié)，輕則影響檢察機關起訴案件的質量，重則導致無辜的犯罪嫌疑人被錯誤起訴，極易造成冤假錯案。公訴辦案人員在辦理案件過程中必須面對和解決三個問題：一是如何發(fā)現(xiàn)非法供述，這是排除的前提條件；二是非法供述在司法實踐中如何認定，這是排除的關鍵；三是非法證據排除之后證據如何完善，這是排除之后的“善后”工作。下面筆者結合該案例，就上述問題進行探討。

一、非法供述的發(fā)現(xiàn)

就整個檢察階段而言，發(fā)現(xiàn)非法證據的任務在批準逮捕環(huán)節(jié)和審查起訴環(huán)節(jié)。但是，就訴訟階段的特點和重要性而言，審查起訴階段能否發(fā)現(xiàn)非法證據更為關鍵，其發(fā)現(xiàn)的主要途徑有：

（一）審查案卷材料

對案件材料的書面審查，是審查起訴階段最基本的審查方式。審查工作不僅要細致、全面，而且要突出重點，重點審查不穩(wěn)定的供述或與查明的事實存在明顯矛盾的供述以及偵破報告等，從中捕捉可能存在以非法方法收集證據的信息。案例中，公訴辦案人員通過認真審查案卷中的提押記錄、筆錄中記載的訊問時間等，發(fā)現(xiàn)了偵查人員在獲取犯罪嫌疑人高某的有罪供述時，對高某進行了72小時的長時間訊問；對犯罪嫌疑人穆某刑拘后卻仍在派出所進行訊問。這些不正常的現(xiàn)象都引起了辦案人員的警覺。

（二）訊問犯罪嫌疑人

犯罪嫌疑人是偵查機關非法取證行為的“親歷者”和受害者，對于非法取證的過程和具體行為知悉最為全面。依據新《刑事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院審查案件應當訊問犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人對偵查機關的非法取證行為有控告的權利。案例中，公訴辦案人員在提審時，就明確告知犯罪嫌疑人穆某、高某，其有權對偵查人員以刑訊逼供等非法方法收集證據的行為提出控告，有權申請非法證據排除，并直接發(fā)問是否存在刑訊逼供等非法取證的行為，是否提出控告。犯罪嫌疑人穆某供述稱，其于2012年9月25日被抓后即被帶到派出所，民警采用警棍打其腳掌心等手段逼其口供，直到26日晚才被送往看守所羈押。犯罪嫌疑人高某供述稱，第一次訊問筆錄是在偵查人員對其連續(xù)3天提審、不讓休息、掌摑、并以刑拘其女友相威脅的情況下做出的。鑒于兩名犯罪嫌疑人均提出遭到非法取證，要求排除相關的供述，且兩人對遭受非法取證的情形有比較明確、具體的描述，這引起辦案人員的高度重視，并決定啟動非法證據排除審查。

（三）細致審查同步錄音、錄像

《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像，錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”訊問錄音、錄像一般不作為證明案件事實的證據在法庭上出示，但是控辯雙方一旦對口供取得的合法性產生疑問，同步錄音、錄像就成為證實取證合法性的關鍵證據。案例中，公訴辦案人員通過對錄像的審查，發(fā)現(xiàn)兩個問題：一是對穆某的第一次訊問錄像不完整，僅有穆某核對筆錄的部分，缺少訊問的過程；二是偵查人員在第一次對高某的訊問過程中確實存在疲勞審訊、掌摑、威脅等違法行為。

（四）與監(jiān)所部門建立信息對接機制

檢察院監(jiān)所部門依法對看守所收押、監(jiān)管等執(zhí)法活動實行監(jiān)督，并對違法行為提出糾正意見。案例中，公訴辦案人員通過監(jiān)所部門調取了穆某、高某的收押健康登記表和提訊記錄等材料。上述材料證實，穆某于2012年9月26日被看守所收押，入所前外傷致臀部、前胸部、雙足部多處軟組織挫傷；高某入所前無傷情，偵查人員于2012年10月22日19時至25日19時對高某進行“特審”。

（五）要求偵查人員做出說明

根據新《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，公訴辦案人員對證據收集的合法性產生疑問的，偵查人員具有說明取證合法性的義務。案例中，公訴辦案人員要求偵查機關對穆某傷情形成和案卷筆錄上記載的訊問時間與看守所內的提訊記錄不一致的情況進行說明。偵查人員解釋稱，穆某的傷情系在抓捕過程中形成，案卷筆錄上記載的時間有誤，穆某的同步訊問錄像不完整是由于機器設備故障。很明顯，偵查人員的解釋并不合理，如依常理、經驗分析，犯罪嫌疑人穆某腳掌心的傷情在抓捕過程中形成的可能性較小。據此，公訴辦案人員認定偵查人員所出具的書面說明內容不客觀，并不能排除非法取證的可能性。

二、非法供述的具體認定

案例中，公訴辦案人員經過審查案卷材料、訊問犯罪嫌疑人、調取入所記錄等，查明偵查人員在獲取嫌疑人口供的過程中有如下違法行為：（1）對犯罪嫌疑人穆某存在毆打行為，且造成穆某多處軟組織挫傷。（2）對犯罪嫌疑人高某存在疲勞審訊、威脅等行為。高某被拘傳后，偵查人員于10月22日19時至25日19時對其連續(xù)訊問，且有掌摑、威脅等行為。接下來的問題是，上述以違法取證行為取得的嫌疑人的口供要不要排除。偵查人員以嚴重的暴力性毆打手段對穆某進行訊問，屬于刑訊逼供，所取得的穆某有罪供述應當予以排除，這在理論上和實踐中均不存在爭議。但是，偵查人員以長時間訊問、威脅等手段取得的高某有罪供述是否應當排除，實踐中存在較大爭議。

根據修改后《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應當予以排除。何謂“刑訊逼供等非法方法”？《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條進一步予以明確：使用肉刑或者變相肉刑，或者采取其他使被告人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為“刑訊逼供等非法方法”。該解釋參照了聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條的規(guī)定[2]，符合現(xiàn)代刑事訴訟法的理念，但是“劇烈疼痛”、“劇烈痛苦”仍然較為抽象。司法實踐中出現(xiàn)兩種錯誤傾向：一是對“刑訊逼供等非法方法”進行不當縮小解釋，將那些暴力特征不突出，但仍然能導致劇烈的肉體與精神痛苦的非法取證行為，即所謂“變相刑訊逼供”獲得的口供不予排除；二是對“刑訊逼供等非法方法”進行寬泛解釋，將凡是采用不人道、有辱人格等不規(guī)范手段獲取的口供一概予以排除。[3]

有學者主張，最高人民法院可以通過發(fā)布指導案例的方式對“刑訊逼供等非法方法”的認定作出更為具體的指導。[4]但是司法實踐中非法取證的方式五花八門，指導案例不可能窮盡非法取證的方式和方法?；诋斍暗乃痉ìF(xiàn)狀，考慮到控制犯罪和人權保障的價值平衡，筆者認為在認定“刑訊逼供等非法方法”時，必須注意把握以下幾點：第一，就取證行為的違法程度而言，一般應達到情節(jié)嚴重。采用輕微違法的不規(guī)范審訊行為不構成刑訊逼供，以此手段取得的供述不應當予以排除。第二，就對嫌疑人造成的強迫程度而言，肉體疼痛或精神痛苦程度必須達到“劇烈”。認定疼痛或痛苦是否“劇烈”既要考慮一般標準又要結合個案進行綜合判斷。如同樣的連續(xù)訊問行為，其對成年人和對剛滿14周歲的未成年人造成的精神痛苦的程度是完全不同的。第三，非法取證的對象是特殊的社會群體時，如未成年人、殘疾人、老年人等，要采取更為嚴格的標準。第四，要從取證行為的合理性、合法性、社會容忍度等角度綜合考量非法取證與偵查策略的界限。不宜將一般的威脅、欺騙、引誘等取證行為定性為非法取證。第五，多個違法取證行為同時存在時，會存在疊加效應。

案例中，偵查人員無論采用呵斥、掌摑手段還是威脅的手段，都不足以造成犯罪嫌疑人高某精神或肉體上的劇烈痛苦。但是，依照經驗法則，“車輪戰(zhàn)”式連續(xù)3天訊問的取證行為，加之威脅等行為，足以造成嫌疑人精神上的劇烈痛苦。需要進一步指出的是，修改后《刑事訴訟法》之所以沒有明確將“以威脅、引誘、欺騙以及其他非法收集的證據”作為非法證據予以排除，是考慮到在司法實踐中上述取證行為與偵查謀略、策略難以區(qū)分，而本案中，偵查人員對高某的取證行為顯然已經超出了正常偵查謀略的范疇，因此取得相關有罪供述依法應當排除。

三、非法供述排除后的證據完善

按照現(xiàn)代刑事訴訟理念，雖然公訴辦案人員具有客觀性義務，但是重要職能仍是控制犯罪、追訴犯罪。審查起訴、追訴職能的履行蘊含補充證據、完善證據體系的具體功能。因此，非法證據排除后，公訴辦案人員首先必須完善指控犯罪的證據體系，確實無法完善證據鏈的情況下，才考慮作出不起訴決定。只有這樣，才能切實實現(xiàn)懲治犯罪和保障人權的訴訟價值。案例中，公訴辦案人員對犯罪嫌疑人穆某、高某的有罪供述依法排除后，從以下兩方面著手進行證據完善：

第一，重新訊問犯罪嫌疑人穆某、高某。有學者認為，允許偵查機關違法獲取的證據被排除后對同一證據源重復取證，非法證據排除規(guī)則將無法達到嚇阻、抑制偵查機關違法取證的動機，非法供述排除后不能重新調查取證。[5]但是，根據新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第379條，只要偵查機關“另行指派偵查人員”重新制作筆錄，或檢察人員自行制作筆錄，該筆錄證據就具有合法性。偵查機關按照公訴辦案人員的要求另行指派偵查人員對犯罪嫌疑人穆某、高某進行訊問，并在重新制作筆錄時進行了充分的程序告知：以前的供述屬于非法訊問，已經進行處理，更換人員重新進行訊問，應當如實回答。為切斷前期非法取證行為對重復訊問的不當影響，另行指派的偵查人員還按照公訴辦案人員的要求對穆某進行了必要的心理輔導。偵查人員重新取得了犯罪嫌疑人穆某對部分犯罪事實的有罪供述。

第二，挖掘、完善其他證據非法供述被排除后，要盡可能通過調取與該供述有關的一個或數個證據來彌補因供述排除造成證據鏈斷裂的情況，通過調取新的物證、書證、證人證言等證據，形成指控犯罪的新的證據鏈。案例中，犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述被依法排除后，原有的證據體系出現(xiàn)漏洞。為此，公訴辦案人員要求偵查人員調取相關的通話記錄、匯款記錄等證實毒品交易的證據，最終形成了新的證據鏈。

經過上述工作，檢察機關依法對犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述予以排除后，并對偵查機關的違法取證行為予以糾正，根據新構建的證據體系，對穆某、高某依法提起公訴，并將依法排除的供述以制作清單的形式告知審判機關、被告人和辯護人。

四、余論：不僅僅是規(guī)則的確立

修改后的《刑事訴訟法》從立法上確立了非法證據排除規(guī)則，尤其是司法實踐中對于非法供述的排除，對于防范冤假錯案的發(fā)生具有重大意義。但是，非法供述的發(fā)現(xiàn)，不僅依靠實踐中對發(fā)現(xiàn)方法的探索，更需要相應機制的完善；非法供述的排除，應在現(xiàn)有的法律框架下進行，而且要更加重視個案的考量，不能機械適用法律。上述問題，都值得我們每一位執(zhí)法者思考。

注釋：

[1]非法證據有廣義和狹義之分，廣義的非法證據包括取證主體、取證程序和取證方法違法的證據，狹義的非法證據僅指取證方法違法的證據。從《非法證據排除規(guī)定》和新《刑事訴訟法》有關條文的文本分析，非法證據應當僅限于取證方法違法。

[2]該公約于1984年12月10日通過，1987年6月26日生效，我國于1988年10月批準該公約。公約第1條規(guī)定：“酷刑”系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他和第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內。

[3]龍宗智：《兩個證據規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學》，2010年第6期。

[4]何家弘：《借助判例完善非法證據排除規(guī)則》，載《法制日報》2008-01-09。

[5]萬毅：《論“反復自白”的效力》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期。