【摘要】試管嬰兒信息屬于公民個人信息，但其又有不同于普通的公民個人信息。由于衛(wèi)生部相關(guān)文件效力低，不能直接作為“國家規(guī)定”以滿足刑法構(gòu)成要件，刑法在保護試管嬰兒信息方面存在缺陷，解決之道在于升格衛(wèi)生部文件或退而尋求其他“國家規(guī)定”。

【關(guān)鍵詞】試管嬰兒 衛(wèi)生部文件 危害性

隨著人類輔助生殖技術(shù)的完善，有生殖缺陷的人的生殖能力被大大修復(fù)，試管嬰兒越來越多，有些是父母尋求代孕出生，有些是母體接受捐精產(chǎn)生，這種生育辦法導(dǎo)致試管嬰兒與母體生育關(guān)系和遺傳關(guān)系的分立，傳統(tǒng)單一的父親角色可能被分解為“遺傳父親”和“養(yǎng)育父親”兩種，而傳統(tǒng)唯一的母親角色則可能被分解為“遺傳母親”、“孕育母親”和“養(yǎng)育母親”三種，如果這些信息為嬰兒及其各種角色的直系尊親所知曉，則會給嬰兒所在家庭的穩(wěn)定性帶來極大挑戰(zhàn)，并且?guī)韨惱砩系臉O大混亂。但是，現(xiàn)行法律對試管嬰兒信息保護并不完善，對侵害試管嬰兒保密信息的行為的懲治，各規(guī)范性文件之間并不協(xié)調(diào)。信息的保護不力，勢必會給這一群體及其家庭帶來極大的傷害。本文意在立足于刑法角度，談?wù)劯篙吔巧蛛x情況下試管嬰兒信息的刑法保護問題。

衛(wèi)生部文件的弱制裁性

關(guān)于試管嬰兒的規(guī)范性文件中，最高效力的是衛(wèi)生部制定的部門規(guī)章，衛(wèi)生部于2001年始，先后下發(fā)了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫技術(shù)規(guī)范、基本標(biāo)準(zhǔn)和倫理原則》、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫評審、審核和審批管理程序》等有關(guān)規(guī)定，除此之外，別無他法。

上述文件詳盡地規(guī)定了試管嬰兒信息的保密方式和范圍。其中，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第十六條規(guī)定：“實施人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人保密，不得泄漏有關(guān)信息?！钡摴芾磙k法對信息不當(dāng)披露的危害性認識略顯不夠，從前六條明確列舉的六項違反本辦法的行為內(nèi)容來看，要么是妨礙了衛(wèi)生部門職權(quán)的行使，要么是違反了國家政策，而對于侵害公民個人信息的行為，卻未明示，說明這一管理辦法并未貫徹以人為本的理念，民生保護乏力?！度祟愝o助生殖技術(shù)規(guī)范》中實施技術(shù)人員的行為準(zhǔn)則要求該人員必須尊重患者隱私權(quán)。這一規(guī)范沒有包含違反后的行政處罰措施，沒有強制力要求，因此，不屬于規(guī)范性文件，不是部門規(guī)章，只是一種技術(shù)指南，其規(guī)定為宣示性條款，不具有強制執(zhí)行的效力，而且其要求也比較籠統(tǒng)，根本起不到隱私保護的作用。《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》中的業(yè)務(wù)管理部分以及保密原則部分專門規(guī)定了試管嬰兒的信息保護，甚至對保密原則進行專門論述，可謂備矣，但由于這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范只是衛(wèi)生部制定的一種技術(shù)指南，只是從正面肯定這些信息的秘密價值，對于違反的行為，連明確的行政制裁措施都不具備，遑論刑法制裁?！度祟愝o助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》中的互盲原則和保密原則竭力維持試管嬰兒家庭與傳統(tǒng)生育方式家庭的相似性，試圖通過屏蔽并隔離試管嬰兒生產(chǎn)過程中的相關(guān)信息，來保持試管嬰兒家庭的傳統(tǒng)外觀，這些原則由于其只有行為模式，缺乏法律后果，并非法律規(guī)則，從而成為一種提示性條款，在沒有外力干擾的情況下互盲和保密不難實現(xiàn)，而在強大的利益驅(qū)動和外力干擾的情況下，這些原則將必然被沖擊得支離破碎。

綜上分析，關(guān)于試管嬰兒的現(xiàn)有文件，法律效力位階低。關(guān)于處罰措施，唯有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》在第二十二條進行了明確規(guī)定：對開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有違反所列舉的七項行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。侵犯試管嬰兒個人信息的行為并不屬于所列舉的六項具體行為，因而，侵犯信息的行為是否需要行政處罰，需要借助于兜底條款進行解釋，這樣，處罰與否就具有了不確定性，試管嬰兒信息的保護自然也處于未置可否的境地。后面三個文件實屬技術(shù)指南，只是明確將試管嬰兒相關(guān)信息保密，根本就沒有制裁措施。因此，衛(wèi)生部文件對試管嬰兒信息的保護是極不充分的，與該信息的重要性也是不匹配的。

試管嬰兒信息的刑法保護價值

是否存在危害性。試管嬰兒信息之所以要求保密，乃至相關(guān)人員之間互盲，就是為了使試管嬰兒家庭保持傳統(tǒng)外觀，不至于因為出現(xiàn)這些信息而受到影響。信息的披露意味著家庭的崩潰，作為社會細胞的家庭，如果因為這種信息的披露而崩潰，勢必意味著社會正常秩序的破壞。由此可見，非法披露試管嬰兒信息的行為，直接侵害了試管嬰兒及相關(guān)親屬的隱私權(quán)，并且直接對家庭本身造成不可回轉(zhuǎn)的傷害。

是否已窮盡了其他社會管理手段。由于試管嬰兒信息對于特定人價值非凡，如果有利益誘惑，將這些信息賣出或非法提供，僅僅用職業(yè)道德來約束，顯然是過于單薄。如果試管嬰兒在成年后主動采到非法措施獲取到這些信息，雖其本人并非受害人，但其養(yǎng)育父母則可能因為既定親屬關(guān)系破裂而成為被害人；如是其遺傳父親或生育母親非法獲取這些信息，則試管嬰兒及其養(yǎng)育父母則均為受害人。這種損害屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定的隱私權(quán)，得到民法的救濟是沒有問題的?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》作為部門規(guī)章，賦予了省級以下醫(yī)療行政部門在人類輔助生殖技術(shù)方面的行政處罰權(quán)，這種處罰雖并不直接針對信息的泄露，但可以通過兜底條款進行適用。應(yīng)該說，在制裁信息不當(dāng)披露上，民事、行政手段并未缺位，關(guān)鍵是如果這種泄露上升到嚴(yán)重的程度，則恐怕不是上述手段懲治能夠滿足的，此時，刑法作為最后手段介入，是應(yīng)有之義。

危害性是否達到刑法關(guān)注的程度。并非所有具有危害性的行為都需要動用刑事制裁，刑法的隨意啟動會使人們處于待罪狀態(tài)，人人自危，如果不分行為的危害性大小，事無巨細，刑法都要過問，則會導(dǎo)致刑法體系的不堪重負而崩潰。刑法是懲治犯罪的法律，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，一種行為是否納入刑法規(guī)制視野，需要判斷該行為是否具有法律意義上的社會危害性。社會危害性決定其具有刑事違法性時就要求在刑事立法階段，立法者要盡量根據(jù)全體社會成員的共同體認將那些具有嚴(yán)重社會危害性的行為通過立法程序類型化為犯罪，使之具備刑事違法性的特征，成為刑法評價的對象。①如何界定社會危害性，進行定性和定量分析，殊非易事。比較有效的辦法，還是從社會一般人的觀念出發(fā)，與刑法現(xiàn)在類似罪名中的行為進行對比，“舉重以明輕”，如果類似其他危害性比試管嬰兒信息不當(dāng)披露輕的行為尚能入刑，則試管嬰兒信息不當(dāng)披露的行為自然也應(yīng)入刑。

關(guān)涉信息的犯罪，主要有間諜罪，境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，侮辱、誹謗罪，侵犯通信自由罪等。其中，間諜罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，非法獲取國家秘密罪，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等侵犯的主要是國家秘密和國家安全，其社會危害性自不待言，試管嬰兒信息屬于公民個人的范疇，兩者的危害性缺乏可比性。因此，具有比對意義的是侮辱、誹謗罪，非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。

首先，誹謗罪的行為是捏造事實誹謗他人，這種事實是公民個人不良信息的夸大或虛假陳述，其危害性在于會降低一定范圍內(nèi)被誹謗人的社會評價。刑法將本罪規(guī)定為親告罪，也說明了其弱危害性。而對試管嬰兒及其養(yǎng)育父母造成極大精神傷害乃至家庭瞬間分崩離析的真實信息披露，其危害性是否超過了對個人的誹謗？

其次，非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪中的犯罪主體是國家機關(guān)、金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位及其工作人員，金融機構(gòu)掌握的無非是公民個人資產(chǎn)及負債、消費信用等情況，這些信息的不當(dāng)披露，無非是財產(chǎn)隱私的破壞和金融信譽評價的降低；電信部門掌握的無非是電話清單、手機清單和人員資料和電信資費等情況，對其不當(dāng)披露，可能破壞本人的生活安寧；交通部門掌握的公民信息是機動車的擁有情況、交通違規(guī)記錄等，這些信息的不當(dāng)披露也是對本人個人財產(chǎn)隱私的破壞以及一定程度上個人評價上的降低；教育部門掌握的無非是學(xué)生檔案以及各種升學(xué)考試的分?jǐn)?shù)情況，其不當(dāng)披露會公開學(xué)生的某些隱私、或者通過出售考生考試信息使學(xué)校或其工作人員獲利，但對學(xué)生本人則無明顯影響。站在社會一般人的立場上，用常識、常理、常情來看，對家庭造成爆炸性破壞的侵犯試管嬰兒信息的行為的危害性都要比這些機構(gòu)掌握的信息受侵犯嚴(yán)重的多。

再次，非法使用竊聽、竊照專用器材罪規(guī)定在刑法分則第六章，其犯罪同類客體是社會公共秩序，而直接客體則是既包括公共場合秩序的破壞，如公共場合的各種不雅偷拍行為，也包括在私密場所對公民隱私的破壞。相比之下，在私密場所對公民隱私的危害性更大，那么試管嬰兒信息也屬于個人隱私，哪種隱私更具有刑法保護價值？難以進行定量分析，刑法面前，各種隱私都應(yīng)受到同等保護，試管嬰兒信息自然包括在內(nèi)。

最后，破壞計算機信息系統(tǒng)罪第二款規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的構(gòu)成本罪。計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)包含個人信息，而且多數(shù)未必是個人隱私，但只要上述行為后果嚴(yán)重，即可構(gòu)成犯罪，顯然，一般情況下，試管嬰兒的信息的危害性強度要大于這些數(shù)據(jù)所包含的信息。

通過上述對比分析，從社會一般人觀念出發(fā)，侵犯試管嬰兒信息的行為的危害性并不比上述犯罪行為的危害性低，甚至還超過了不當(dāng)披露教育信息等行為的強度，完全具備了刑罰需要的社會危害性。

衛(wèi)生部文件與現(xiàn)行刑法并不兼容

對于侵犯試管嬰兒信息社會危害性的判斷，應(yīng)依據(jù)刑法條文和相關(guān)司法解釋。我國現(xiàn)行刑法對公民個人信息的保護，集中體現(xiàn)在刑法第二百五十二條侵犯通信自由罪和第二百五十三條的兩項罪名，其中包括出售、非法提供個人信息罪和非法獲取個人信息罪。侵犯通信自由罪與侵犯嬰兒信息毫無關(guān)系，可能適用于侵犯試管嬰兒信息的只可能是第二百五十三條的兩款規(guī)定，第一款規(guī)定，國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。第二款規(guī)定，竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。第三款還專事規(guī)定了單位犯罪，即單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。這兩條犯罪針對的都是公民個人信息，刑法對信息的關(guān)注還未微觀到對試管嬰兒的直接過問，因此，試管嬰兒的刑法保護，與衛(wèi)生部的文件缺乏吻合性。

試管嬰兒信息的泄露者未必都是適格的犯罪主體。依衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第十六條和2003年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定，實施人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都是保密主體。這一主體跟刑法第二百五十三條規(guī)定的犯罪主體是吻合的。但是試管嬰兒信息的保密主體更多，不限于這一單位和個人，互盲原則要求使用供精一方與受方夫婦應(yīng)互負保密義務(wù)、供方與實施技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員應(yīng)互負保密義務(wù)、供方與后代互負保密義務(wù)。即捐精人—實施技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)—受精夫婦—嬰兒之間互盲，供精者、受方夫婦、醫(yī)務(wù)人員、后代均系保密主體，違背各自保密義務(wù)的主體均應(yīng)負相應(yīng)責(zé)任。但是，由于刑法第二百五十三條規(guī)定的犯罪主體僅限于單位及其工作人員，泄露試管嬰兒信息的犯罪主體也只可能是實施人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，而不包括即供精者、受方夫婦及后代。

“違反國家規(guī)定”要件的缺失。要構(gòu)成刑法第二百五十三條規(guī)定的出售、提供個人信息罪或非法獲取個人信息罪，要求違反國家規(guī)定，國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。行政部門規(guī)章不屬于國家規(guī)定，而衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》屬于行政規(guī)章，不屬于國家規(guī)定，不能作為出售、提供個人信息罪和非法獲取個人信息罪的義務(wù)來源。對于這兩個規(guī)定的違反，不等于對國家規(guī)定的違反，如果要用出售、提供個人信息罪或非法獲取個人信息罪來懲罰披露試管嬰兒信息的行為，“國家規(guī)定”的要件是殘缺的。

刑法介入的路徑選擇

衛(wèi)生部文件的升級只是一種理論上的設(shè)想，是否可以考慮進行刑事立法，用刑法修正案或立法解釋的方式來使刑法第二百五十三條容納侵犯試管嬰兒信息的行為？這種方式是不經(jīng)濟的，立法的啟動非瞬息可就，需要大量的準(zhǔn)備工作和繁復(fù)的程序，而且刑事立法上的動作主要立足于解決社會現(xiàn)實中出現(xiàn)的已經(jīng)產(chǎn)生重大影響的問題，對試管嬰兒信息的侵犯，現(xiàn)在還未成為引人矚目的社會問題，因此啟動立法實無必要。況且，在刑法修正案（八）剛剛問世的當(dāng)下，刑法在近年內(nèi)再行修改也不現(xiàn)實。然而，試管嬰兒信息的泄露卻是現(xiàn)實的危害，在現(xiàn)有衛(wèi)生部文件不變的情況下，刑法欲實現(xiàn)對試管嬰兒信息泄露行為的懲罰，需要另辟蹊徑，繞開這些文件去尋找“國家規(guī)定”。

《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定了侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其中的民事權(quán)益包括隱私權(quán)。因為《侵權(quán)責(zé)任法》屬于國家法律，第二條顯系國家規(guī)定。試管嬰兒信息由于包含了嬰兒享有的私人生活安寧與私人信息，并且這種信息不應(yīng)該被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開，因此，試管嬰兒信息屬于隱私，隱私則是公民個人信息的一種，這樣，在《侵權(quán)責(zé)任法》中就找到了試管嬰兒信息的上位概念，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條當(dāng)然屬于國家規(guī)定，上位概念既為現(xiàn)行刑法所保護，囊括其中的試管嬰兒信息如果被出售、提供或非法獲取，如果后果嚴(yán)重，理應(yīng)受到出售、提供個人信息罪和非法獲取個人信息罪的懲治。這樣雖然能夠解決定罪問題，但是卻未能讓刑法與人類輔助生殖技術(shù)直接對接，不免有隔靴搔癢之憾。

【作者分別為新華通訊社《內(nèi)參選編》編輯、上海財經(jīng)大學(xué)博士研究生，北京市延慶縣人民檢察院反貪局副處長】

【注釋】

①張智輝，陳偉強：“社會危害性的刑法價值”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2010年第5期，第95頁。

責(zé)編/張蕾