協(xié)商解除還要支付雙倍補(bǔ)償嗎

HR來(lái)信：

我公司最近打算辭退一名員工，該員工1986年7月進(jìn)入我公司，2013年年初進(jìn)行職能部門定崗時(shí)，其崗位被撤消，并于開(kāi)始按 “待崗”處理（只發(fā)2500元的基本工資，沒(méi)有發(fā)放2012年年終獎(jiǎng)），經(jīng)過(guò)初步協(xié)商，該員工基本同意協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)上有分歧。

我們的想法是：按照2012年3月至2013年2月這12個(gè)月發(fā)生的工資，計(jì)算其平均工資，按照N+1個(gè)月（即28個(gè)月）的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償給他。他本人提出按照其待崗之前的月標(biāo)準(zhǔn)工資（6500元/月）加上2012年發(fā)放的年終獎(jiǎng)計(jì)算補(bǔ)償金為基數(shù)，按照 N+1個(gè)月的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償給他。

請(qǐng)問(wèn)若按照我公司的意見(jiàn)給予補(bǔ)償，并與其簽訂協(xié)商解除勞動(dòng)合同的協(xié)議，是否存在協(xié)商無(wú)效的情況，又是否會(huì)造成雙倍補(bǔ)償?shù)那闆r？

勞動(dòng)法專家沈海燕回復(fù)（以下簡(jiǎn)稱專家回復(fù)）：

首先，說(shuō)說(shuō)待崗問(wèn)題。貴公司安排員工待崗時(shí)只支付2500元的基本工資，如果此待遇低于勞動(dòng)合同上約定的標(biāo)準(zhǔn)，就將構(gòu)成工資拖欠，除非雙方有事先約定。對(duì)于沒(méi)有事先約定，那么第一個(gè)月工資只能參照停工停產(chǎn)的規(guī)定，即按照正常出勤的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。超過(guò)一個(gè)月之后，才可以按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。

其次，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)問(wèn)題，如果貴公司的待崗工資發(fā)放合法，那么待崗期間的工資就應(yīng)該按照實(shí)際發(fā)放的2500元來(lái)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而不是6500元。關(guān)于年終獎(jiǎng)是否計(jì)算在內(nèi)，主要看是否發(fā)放以及發(fā)放的時(shí)間。如果貴公司不予發(fā)放年終獎(jiǎng)，要有合法合理的理由；如果貴公司發(fā)放年終獎(jiǎng)，那么只要發(fā)放時(shí)間在員工離職前這12月中，就應(yīng)當(dāng)計(jì)算為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)。

再次，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限問(wèn)題。2008年前的部分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，公司與員工協(xié)商解除的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限以12年為限。

最后，關(guān)于協(xié)商解除協(xié)議是否有效的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，雙方簽字蓋章后，協(xié)議就會(huì)生效。即使經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金低于法定標(biāo)準(zhǔn)，雙方對(duì)于解除的事項(xiàng)仍然達(dá)成了一致。所以，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金低于法定標(biāo)準(zhǔn)只涉及補(bǔ)齊的問(wèn)題，不會(huì)導(dǎo)致協(xié)商無(wú)效。

“曠工”員工工資照發(fā)也有錯(cuò)嗎

HR來(lái)信：

我公司有位員工2003年11月1日入職，勞動(dòng)關(guān)系在上海，自2008年1月1日后，勞動(dòng)合同共簽訂兩期分別是：2008年6月至2010年2月和2010年2月至2014年2月。該員工共休假了30個(gè)月（含病假22個(gè)月），但并未提供假條和診斷證明，工資按100%正常發(fā)放。如果我們想解除該員工的勞動(dòng)合同，該如何操作？

專家回復(fù)：

由于貴公司一直照常給員工發(fā)放工資，所以公司無(wú)法主張員工曠工（一直照常發(fā)工資，法院不會(huì)采信），也無(wú)法主張醫(yī)療期滿解除（沒(méi)有病假單，無(wú)法證明員工處于病假或者醫(yī)療期滿）。目前，建議立即停發(fā)工資，發(fā)通知要求員工回來(lái)上班，通知中明確請(qǐng)假流程以及曠工處理方式。如果員工要求請(qǐng)假的，按照相應(yīng)假期處理。請(qǐng)事假的，可以不批；請(qǐng)病假的，要求提供病假證明；如果員工不回來(lái)上班的，則按照曠工處理。

帶薪病假是否計(jì)入醫(yī)療期

HR來(lái)信：

我公司武漢一員工周某于2008年3月17日入職工作，2011年底查出癌癥后，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，周某在2011年12月26日至2012年5月31日期間休病假。周某手術(shù)休養(yǎng)后于2012年6月1日正式銷假上班，至2013年初病情復(fù)發(fā)，于1月21日至今請(qǐng)病假。

我咨詢的問(wèn)題是：

1.我公司計(jì)算的第一次醫(yī)療期（6個(gè)月）是否正確？給予員工的30天帶薪病假（不含節(jié)假日）與醫(yī)療期的計(jì)算是否存在矛盾之處？

2.由于周某在2012年下半年已恢復(fù)工作，所以第一次醫(yī)療期（6個(gè)月）是否因其上班而自動(dòng)結(jié)束？

專家回復(fù)：

貴公司醫(yī)療期的計(jì)算主要是看公司的制度是如何規(guī)定的。需要明確的是，醫(yī)療期和病假是兩個(gè)概念。醫(yī)療期是勞動(dòng)法意義上、保護(hù)員工不因生病停工治療被公司解除的一個(gè)期限。根據(jù)規(guī)定，醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)根據(jù)員工的累計(jì)社會(huì)工齡以及在本企業(yè)的工齡，從病假第一天開(kāi)始計(jì)算醫(yī)療期。而病假則是員工憑相關(guān)的病休請(qǐng)假流程申請(qǐng)的假期，期間公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家以及公司所在地區(qū)的相關(guān)規(guī)定支付一定的病假工資。從帶薪病假的定義來(lái)看，它仍屬于病假，只是待遇高于法定，甚至不扣薪。但是實(shí)踐中，很多公司將帶薪病假拿來(lái)當(dāng)普通的帶薪假使用，比如患小毛病、臨時(shí)有事請(qǐng)假等，不需要借助病假單就可請(qǐng)休。此種情況下，帶薪病假就不能計(jì)入醫(yī)療期。如果公司規(guī)定帶薪病假只是“帶滿薪”的病假（需要提供病假單），那么病假就可以計(jì)入醫(yī)療期。反之，就要從員工休完帶薪病假后，再計(jì)算醫(yī)療期。就公司的福利假期來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)都是按照工作日來(lái)計(jì)算的，所以扣除節(jié)假日和休息日無(wú)可厚非，原因在于，節(jié)假日應(yīng)當(dāng)計(jì)薪，而休息日則不應(yīng)計(jì)薪。

根據(jù)規(guī)定，6個(gè)月的醫(yī)療期在自病休第一天開(kāi)始在12個(gè)月內(nèi)累計(jì)計(jì)算，所以員工在12個(gè)月內(nèi)，累計(jì)醫(yī)療期不滿6個(gè)月的，在12個(gè)月屆滿后應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。

實(shí)際履行是否視為勞動(dòng)合同變更

HR來(lái)信：

員工A進(jìn)入公司后，勞動(dòng)合同簽訂崗位為作業(yè)員，后內(nèi)部提拔為培訓(xùn)員，做了內(nèi)部異動(dòng)，沒(méi)有做合同崗位的變更。去年由于整體行業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻，公司調(diào)整組織精簡(jiǎn)人員，在車間減少編制時(shí)，由于員工A在產(chǎn)假期間，其崗位被縮編。今年1月員工A產(chǎn)假期滿回公司上班，要求回到車間培訓(xùn)員崗位工作，由于車間沒(méi)有崗位可以安排，與她協(xié)商安排到車間數(shù)據(jù)錄入員崗位，本人不接受?，F(xiàn)在，車間數(shù)據(jù)錄入員崗位也已經(jīng)招聘到崗，車間只有作業(yè)員的崗位有空崗了。公司是否可以安排員工A到作業(yè)員的崗位，這樣做是否有法律風(fēng)險(xiǎn)？若該員工不愿接受，公司如何處理，才能避免勞動(dòng)爭(zhēng)議？

專家回復(fù)：

在勞動(dòng)合同法的調(diào)整下，由于員工處于弱勢(shì)、公司處于強(qiáng)勢(shì)，因而在實(shí)際履行當(dāng)中，處于對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，對(duì)于員工沒(méi)有異議默認(rèn)同意的情形，一般都不予認(rèn)可。但是要注意的是，對(duì)于調(diào)整員工崗位并提高相應(yīng)待遇的，一般仲裁或者法院即使沒(méi)有書(shū)面協(xié)議也會(huì)予以認(rèn)可。所以對(duì)于員工A的情形，其崗位應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為已經(jīng)變更為培訓(xùn)員。所以，員工A回公司上班時(shí)，原崗位不存在的，應(yīng)當(dāng)按照“情事變更”來(lái)處理。由于員工A處于哺乳期，不適用“情事變更”解除，所以公司只能采取協(xié)商解除的方式。