□ 古加錦

（武漢大學(xué)， 湖北 武漢 430000）

近年來，隨著保險(xiǎn)業(yè)的擴(kuò)展，保險(xiǎn)詐騙犯罪呈高發(fā)態(tài)勢。作為現(xiàn)實(shí)常發(fā)的金融詐騙罪之一的保險(xiǎn)詐騙罪，在理論上和實(shí)踐中均存不少爭議及疑難問題， 筆者在此選擇其中三個(gè)司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常碰到但還沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識的問題進(jìn)行探討，以求教于學(xué)界和同仁。

一、保險(xiǎn)詐騙罪的主體爭議

根據(jù)《刑法》第198條的規(guī)定，保險(xiǎn)詐騙罪的主體是特殊主體，只能是投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人（以下簡稱投保人等），包括自然人和單位。有關(guān)保險(xiǎn)詐騙罪的主體爭議主要存在以下幾個(gè)問題。

⒈冒名騙賠。所謂冒名騙賠，是指行為人冒充投保人等采取刑法規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙方式騙取保險(xiǎn)金。 如實(shí)踐中常常出現(xiàn)的汽修廠經(jīng)營者及其員工冒充所維修車輛客戶， 采取制造交通事故或者虛構(gòu)交通事故等方式騙取車輛保險(xiǎn)金的。 如果投保人等知道行為人冒充其騙取保險(xiǎn)金的，投保人等與行為人構(gòu)成共同犯罪，行為人的冒名騙賠行為無疑應(yīng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪。 如果投保人等不知道行為人冒充其騙取保險(xiǎn)金的， 行為人的冒名騙賠行為是否應(yīng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于冒名騙賠行為，因行為人不是投保人等，故不能以保險(xiǎn)詐騙罪處理，只能以詐騙罪或者其他罪名處理。［1］司法實(shí)務(wù)中對于冒名騙賠行為的處理并不統(tǒng)一， 有的定性為保險(xiǎn)詐騙罪，有的則定性為詐騙罪。筆者認(rèn)為，冒名騙賠的行為應(yīng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪。理由是：行為人雖然不是投保人等，但其以投保人等的名義，利用投保人等的保險(xiǎn)合同欺騙保險(xiǎn)人并騙取保險(xiǎn)金， 這與投保人等自己利用其保險(xiǎn)合同欺騙保險(xiǎn)人并騙取保險(xiǎn)金的行為本質(zhì)完全一樣， 均不僅侵犯了保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 而且侵犯了保險(xiǎn)人以保險(xiǎn)合同為基礎(chǔ)而建立的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序。也就是說，冒名騙賠的行為與被冒名人自己騙賠的行為無論是行為的名義人還是行為侵犯的犯罪客體均是相同的， 從法律評價(jià)的角度對兩者的定性應(yīng)是一致的，均應(yīng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪。至于冒名騙賠的行為名義人與行為人實(shí)際上不是同一人不影響其事實(shí)上是利用保險(xiǎn)合同騙取保險(xiǎn)金，因此，符合保險(xiǎn)詐騙行為的本質(zhì)。 如果將冒名騙賠行為定性為詐騙罪則忽略了該行為還侵犯了保險(xiǎn)經(jīng)營秩序的一面， 也沒有做到全面評價(jià)該行為的性質(zhì)。

⒉隱名的投保人、被保險(xiǎn)人詐騙保險(xiǎn)金。隱名的投保人、被保險(xiǎn)人是與掛名的投保人、被保險(xiǎn)人相對而言的。所謂隱名的投保人，是指按照保險(xiǎn)合同實(shí)際繳納保險(xiǎn)費(fèi)的人。所謂隱名的被保險(xiǎn)人，是指受保險(xiǎn)合同保障的財(cái)產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人。如掛靠經(jīng)營的機(jī)動(dòng)車輛，其所有權(quán)名義上的擁有者與實(shí)際上的擁有者不盡一致，以該機(jī)動(dòng)車輛為保險(xiǎn)標(biāo)的時(shí)，就會出現(xiàn)名義上的投保人、被保險(xiǎn)人與實(shí)際上的投保人、被保險(xiǎn)人并不相同，后者就是隱名的投保人、被保險(xiǎn)人，而前者只是掛名的投保人、被保險(xiǎn)人。當(dāng)隱名的投保人、被保險(xiǎn)人采取刑法規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙方式騙取保險(xiǎn)金時(shí)，應(yīng)該如何定罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能成立保險(xiǎn)詐騙罪，因?yàn)殡[名的投保人、被保險(xiǎn)人不是保險(xiǎn)合同上的投保人、被保險(xiǎn)人，不符合保險(xiǎn)詐騙罪的主體資格要求， 對其騙取保險(xiǎn)金的行為應(yīng)定性為詐騙罪或者其他罪名。筆者認(rèn)為，刑法應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋的立場，而不應(yīng)拘泥于形式的解釋，以使刑法的適用符合社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展要求。 而從刑法的實(shí)質(zhì)解釋立場分析，隱名的投保人、被保險(xiǎn)人雖然不是形式意義上的投保人、被保險(xiǎn)人，但卻是實(shí)際上的投保人、被保險(xiǎn)人，是真正意義上的投保人、被保險(xiǎn)人，完全可以成為保險(xiǎn)詐騙罪的主體， 其采取刑法規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙方式騙取保險(xiǎn)金的，理應(yīng)以保險(xiǎn)詐騙罪論處。而且，隱名的投保人、 被保險(xiǎn)人也是利用保險(xiǎn)合同欺騙保險(xiǎn)人并騙取保險(xiǎn)金的， 同時(shí)也侵犯了保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和保險(xiǎn)人以保險(xiǎn)合同為基礎(chǔ)而建立的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序，符合保險(xiǎn)詐騙行為的本質(zhì)，故應(yīng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪。

⒊保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人詐騙投保人等的保險(xiǎn)費(fèi)。 保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同并承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。 保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益， 為投保人與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同提供中介服務(wù)并依法收取傭金的單位。 保險(xiǎn)代理人是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取代理手續(xù)費(fèi)，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的單位或者個(gè)人。有人認(rèn)為，未將保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人納入保險(xiǎn)詐騙罪的調(diào)控范圍，造成了法律保護(hù)的不平衡，因此建議將保險(xiǎn)詐騙罪的主體規(guī)定為一般主體。［2］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人詐騙投保人等的保險(xiǎn)費(fèi)的，也應(yīng)構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。［3］但筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人詐騙投保人等的，其侵犯的犯罪客體只是投保人等的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 而沒有侵犯保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序， 本質(zhì)上屬于普通詐騙行為，應(yīng)定性為詐騙罪。保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序是建立在所有投保人所繳納的保險(xiǎn)費(fèi)的基礎(chǔ)之上的， 保險(xiǎn)制度的本質(zhì)就是借大眾的錢來幫助遭受意外災(zāi)禍的個(gè)別人。投保人等騙取保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金的，會影響到保險(xiǎn)人對于其他投保人等的賠付能力， 危及其他投保人等的利益， 從而危及保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序或者說保險(xiǎn)制度的運(yùn)行。而保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人詐騙投保人等的行為雖然也是發(fā)生在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)中， 違反了保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中的誠信原則，因此會影響保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人的信譽(yù)，會影響其未來的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的開展， 但因其詐騙行為所針對的對象不是保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金，故不會危及其他投保人等的利益，不會危及保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)經(jīng)營秩序或者說保險(xiǎn)制度的運(yùn)行， 不宜認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪， 對其侵犯投保人等的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為定性為詐騙罪可以恰當(dāng)?shù)卦u價(jià)其行為本質(zhì)。所以，筆者認(rèn)為我國刑法沒有將保險(xiǎn)詐騙罪的主體擴(kuò)大至保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人是可以理解的，至于是否有必要將保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人詐騙投保人等的保險(xiǎn)費(fèi)的行為在立法上規(guī)定為其他單獨(dú)的罪名則有待于進(jìn)一步探討。

二、虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的的表現(xiàn)

保險(xiǎn)標(biāo)的是指作為保險(xiǎn)對象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。 虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的的典型情形是虛構(gòu)根本不存在的保險(xiǎn)標(biāo)的，即無中生有。如自己沒有汽車謊稱有汽車而予以投保。除此之外，虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的還存在以下幾種情形：

⒈惡意超額保險(xiǎn)。保險(xiǎn)金額不得超過保險(xiǎn)價(jià)值，超過保險(xiǎn)價(jià)值的，超過的部分無效。所謂惡意超額保險(xiǎn)，是指故意超過保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值予以投保， 使保險(xiǎn)金額大于保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值， 從而在保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)能獲得超過其實(shí)際損失價(jià)值的保險(xiǎn)金。但在計(jì)算保險(xiǎn)詐騙犯罪數(shù)額時(shí)， 應(yīng)減去保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際損失價(jià)值。需要指出的是，如果超額保險(xiǎn)是由于投保人的善意所致，則不屬于保險(xiǎn)詐騙。如由于投保人不了解市場行情，過高地估計(jì)了財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，即因投保人的善意所致。

⒉惡意重復(fù)保險(xiǎn)。 重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分別向兩個(gè)以上保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)。 重復(fù)保險(xiǎn)的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人。 重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值的， 各保險(xiǎn)人的賠償金額的總和不得超過保險(xiǎn)價(jià)值。除合同另有約定外，各保險(xiǎn)人只有按照其保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。在具體操作中，應(yīng)是保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)從各保險(xiǎn)人處獲得超過保險(xiǎn)價(jià)值的賠償總額。 但在計(jì)算保險(xiǎn)詐騙犯罪數(shù)額時(shí)， 應(yīng)減去保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際損失價(jià)值。

⒊虛構(gòu)保險(xiǎn)利益。 投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。 保險(xiǎn)利益是指投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。所謂虛構(gòu)保險(xiǎn)利益，是指投保人將無權(quán)投保的保險(xiǎn)標(biāo)的予以投保。 如將他人的財(cái)物虛構(gòu)為自己的財(cái)物予以投保， 或?qū)⑴c自己并無親屬關(guān)系的他人虛構(gòu)為自己的親人并作為被保險(xiǎn)人予以投保。

⒋將不合格的標(biāo)的虛構(gòu)為合格的保險(xiǎn)標(biāo)的。 即將不符合投保要求的標(biāo)的予以投保。 此種情形的保險(xiǎn)標(biāo)的確實(shí)存在，只是不符合相應(yīng)險(xiǎn)種的投保要求，屬于以次充好。 如投保人隱瞞被保險(xiǎn)人身患絕癥的情況投保人身保險(xiǎn)。值得探討的是虛構(gòu)年齡的情形。被保險(xiǎn)人的年齡是決定保險(xiǎn)費(fèi)率的重要依據(jù)， 也是在承保時(shí)測量危險(xiǎn)程度，決定可否承保的依據(jù)。一般來說，年齡越大，危險(xiǎn)也越大。但在訂立人身保險(xiǎn)合同時(shí)，要逐個(gè)驗(yàn)明被保險(xiǎn)人的實(shí)際年齡是有困難的，因此，往往是在發(fā)生保險(xiǎn)事故或者在年金保險(xiǎn)開始要發(fā)放時(shí)才核實(shí)年齡。我國《保險(xiǎn)法》第54條規(guī)定，投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)， 并且其真實(shí)年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)， 但是自合同成立之日起逾2年的除外。據(jù)此，“年齡不實(shí)”屬于不可抗辯條款。在人身保險(xiǎn)合同中， 保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人是否履行如實(shí)告知義務(wù)的異議是受到時(shí)間限制的。 因?yàn)槿松肀ｋU(xiǎn)合同大都是長期性合同，時(shí)間愈久，愈不易查清當(dāng)時(shí)的告知是否屬實(shí)，而且被保險(xiǎn)人死后， 受益人亦不一定能夠了解當(dāng)初投保時(shí)的告知情況。因此，為了保護(hù)被保險(xiǎn)人和受益人的利益，保險(xiǎn)人一般只能在1－2年內(nèi)可以投保人告知不實(shí)為理由解除保險(xiǎn)合同，這個(gè)期間就稱為可抗辯期間。超過這個(gè)期間即進(jìn)入不可抗辯期間， 保險(xiǎn)人就不得再提出異議，即使投保人確有告知不實(shí)的情形，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后仍負(fù)給付責(zé)任。所以，如果虛構(gòu)年齡的事實(shí)是在人身保險(xiǎn)合同成立2年之后才被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)的，不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪， 因?yàn)榉厦袷路傻暮戏ㄐ袨椴荒芡瑫r(shí)又是犯罪行為， 或者說實(shí)體法意義上的民刑沖突時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用民法。

⒌事后保險(xiǎn)。事后保險(xiǎn)是指發(fā)生保險(xiǎn)事故后才投?；蛘呃m(xù)保。即為了騙取保險(xiǎn)金，行為人將投保前發(fā)生的保險(xiǎn)事故偽報(bào)成投保后或者續(xù)保后發(fā)生的保險(xiǎn)事故。對于實(shí)踐中常出現(xiàn)的這類先出險(xiǎn)后投保的詐騙行為，有人將其視為“編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故”的行為；［4］（p239）而有人則認(rèn)為該情形應(yīng)屬于“虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的”的行為。［5］（p184－186）筆者認(rèn)為，事后保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬于“虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的”情形。因?yàn)榘l(fā)生事故后，標(biāo)的滅失或者受損，均不符合投保的要求，投保人隱瞞標(biāo)的已發(fā)生事故的真相，欺騙保險(xiǎn)人與之簽訂保險(xiǎn)合同， 實(shí)際上就是將不符合投保要求的保險(xiǎn)標(biāo)的虛構(gòu)為符合投保要求的保險(xiǎn)標(biāo)的，屬于“虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的”的行為。簽訂保險(xiǎn)合同后，為了騙取保險(xiǎn)金，投保人等將保險(xiǎn)期前發(fā)生的保險(xiǎn)事故虛構(gòu)為保險(xiǎn)期內(nèi)發(fā)生的保險(xiǎn)事故，是“虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的”之后騙取保險(xiǎn)金的相應(yīng)具體表現(xiàn)。需要說明的是，為了騙取保險(xiǎn)金，投保人等將保險(xiǎn)期滿之后發(fā)生的保險(xiǎn)事故虛構(gòu)為保險(xiǎn)期內(nèi)發(fā)生的保險(xiǎn)事故的， 因?yàn)橥侗r(shí)不存在虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的的情況，故此情形不屬于“虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的”，但投保人等實(shí)際上將保險(xiǎn)期內(nèi)沒有發(fā)生保險(xiǎn)事故虛構(gòu)為發(fā)生保險(xiǎn)事故，可以認(rèn)定為“編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故”。

三、內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的定性

依照我國《刑法》第183條的規(guī)定，保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)上的便利， 故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，根據(jù)其是否屬于國家工作人員而分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者貪污罪。 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)上的便利， 只有采取故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故這種方法進(jìn)行虛假理賠的，才應(yīng)以職務(wù)侵占罪或者貪污罪論處；如果保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)上的便利， 采取的是其他法定保險(xiǎn)詐騙方法進(jìn)行虛假理賠的， 則應(yīng)構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。所以，投保人等和保險(xiǎn)公司工作人員共同騙取保險(xiǎn)金的， 只有其手段行為是利用了保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)便利，編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，才可能構(gòu)成共同犯《刑法》第183條之罪（職務(wù)侵占罪或者貪污罪）； 投保人等和保險(xiǎn)公司工作人員共同騙取保險(xiǎn)金，而采取的手段行為是其他法定保險(xiǎn)詐騙方法的， 只可能構(gòu)成《刑法》第198條的保險(xiǎn)詐騙罪。［6］筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是對《刑法》第183條規(guī)定的誤解。《刑法》第183條的規(guī)定屬于注意規(guī)定， 用于提醒司法人員對于這種情形的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪或者貪污罪論處而不應(yīng)認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪。其實(shí)，即使沒有該規(guī)定，這種情形的行為也應(yīng)以職務(wù)侵占罪或者貪污罪論處。而且，除此之外，保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)上的便利，采取其他法定保險(xiǎn)詐騙方法進(jìn)行虛假理賠， 騙取保險(xiǎn)金歸己所有的，也應(yīng)以職務(wù)侵占罪或貪污罪論處。問題在于，保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)上的便利， 伙同投保人等采取法定保險(xiǎn)詐騙方法進(jìn)行虛假理賠， 共同騙取保險(xiǎn)金的應(yīng)如何定罪？或者說，內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為應(yīng)如何定性？

第一種觀點(diǎn)是保險(xiǎn)詐騙罪說。有觀點(diǎn)認(rèn)為，有些不法的投保人等為了順利地騙取保險(xiǎn)金，在實(shí)施保險(xiǎn)詐騙之前或者進(jìn)行詐騙的過程中，就與保險(xiǎn)公司的工作人員互相勾結(jié)，使保險(xiǎn)公司的工作人員在審查和確定理賠責(zé)任的過程中，明知被保險(xiǎn)人所提供的與索賠有關(guān)的證明和材料不齊全或不真實(shí)，反而予以確認(rèn)。由于有保險(xiǎn)公司的工作人員充當(dāng)詐騙分子的內(nèi)應(yīng)，往往使得保險(xiǎn)詐騙犯罪輕而易舉地實(shí)現(xiàn)。對于這種情況，也應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。［7］（p471）該觀點(diǎn)具體分析了投保人等與保險(xiǎn)公司工作人員互相勾結(jié)共同犯罪的作案特點(diǎn)， 但對此得出應(yīng)以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處的結(jié)論卻忽視了保險(xiǎn)公司工作人員職務(wù)上的便利在整個(gè)共同犯罪中所起的作用， 因而不能正確反映內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的共同犯罪性質(zhì)。

第二種觀點(diǎn)是職務(wù)侵占罪或者貪污罪說。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，在投保人等向保險(xiǎn)公司索賠之后，保險(xiǎn)公司工作人員明知投保人等有欺詐行為反而與之勾結(jié)并利用職務(wù)上的便利進(jìn)行虛假理賠的案件中， 投保人等的詐騙行為由于被保險(xiǎn)公司識穿（因?yàn)樵摫ｋU(xiǎn)公司工作人員代表保險(xiǎn)公司） 而不可能因該詐騙行為騙取數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)，因而并不成立保險(xiǎn)詐騙罪，之后則因共同利用保險(xiǎn)公司工作人員職務(wù)上的便利騙取保險(xiǎn)公司數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)而符合貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯的特征， 其索賠之前實(shí)施的保險(xiǎn)詐騙行為已完全被其后實(shí)施的貪污或職務(wù)侵占行為所吸收。因而，對內(nèi)外勾結(jié)騙取保險(xiǎn)金的各行為人的行為， 應(yīng)一律以貪污罪或者職務(wù)侵占罪論處。［8］該觀點(diǎn)的結(jié)論是正確的，即內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為應(yīng)一律以職務(wù)侵占罪或者貪污罪論處， 但其論證內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為不成立保險(xiǎn)詐騙罪的理由值得商榷。 該觀點(diǎn)既然認(rèn)為保險(xiǎn)公司工作人員已經(jīng)代表保險(xiǎn)公司識穿了投保人等的詐騙行為，保險(xiǎn)公司不存在被詐騙的問題，從而不可能成立保險(xiǎn)詐騙罪，那么，又何以認(rèn)為保險(xiǎn)公司工作人員與投保人等在其后共同實(shí)施的是“騙取”保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金行為，從而構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者貪污罪？此時(shí)代表保險(xiǎn)公司被詐騙的又是誰呢？可見，該觀點(diǎn)的論證是前后矛盾的。其實(shí)，保險(xiǎn)公司工作人員只是在其職務(wù)行為的范圍內(nèi)才代表保險(xiǎn)公司， 而其參與投保人等的詐騙行為根本不是在代表保險(xiǎn)公司履行職務(wù)行為， 當(dāng)然就不存在其代表保險(xiǎn)公司已經(jīng)識穿投保人等的詐騙行為。事實(shí)上，正是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司沒有識穿投保人等的詐騙行為， 才使得保險(xiǎn)公司工作人員與投保人等相互勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為成為事實(shí)。

第三種觀點(diǎn)是主犯決定說。 這是源于司法解釋的觀點(diǎn)，如1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》及2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》均采用該觀點(diǎn)。按照這一觀點(diǎn)，投保人等與保險(xiǎn)公司工作人員內(nèi)外勾結(jié)騙取保險(xiǎn)金的， 應(yīng)依主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如果主犯是保險(xiǎn)公司工作人員，則將共同犯罪認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪；如果主犯是投保人等，則將共同犯罪認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪。 該觀點(diǎn)注意到了行為人在共同犯罪中的地位與作用對于共同犯罪性質(zhì)的影響，但主犯是量刑情節(jié)，是解決定罪問題之后需要考慮的，根據(jù)主犯的犯罪性質(zhì)定罪，是“先量刑后定罪”的思維方式，不符合刑法理論“先定罪后量刑”的要求；一個(gè)共同犯罪案件中，往往存在兩個(gè)以上的主犯，此時(shí)根據(jù)哪個(gè)主犯的犯罪性質(zhì)定罪便成為爭論的焦點(diǎn)； 主犯是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用來認(rèn)定的， 而認(rèn)定各行為人在共同犯罪中所起的作用大小， 不同的法官往往有不同的看法， 故根據(jù)主犯的犯罪性質(zhì)定罪會存在一定的主觀隨意性。

第四種觀點(diǎn)是核心角色說加分別定罪說。 該說認(rèn)為，如果投保人等是共同犯罪中的核心角色，則可認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)為保險(xiǎn)詐騙罪； 如果保險(xiǎn)公司的工作人員為核心角色， 則可認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)為職務(wù)侵占罪或貪污罪。但是，在認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)是保險(xiǎn)詐騙罪或者職務(wù)侵占罪、貪污罪之后，對不同的共犯人仍然存在分別定罪的可能性。至于最終認(rèn)定何罪，則要比較各罪的法定刑輕重，以其中的重罪名論處。［9］該觀點(diǎn)中的核心角色說借鑒了德國刑法理論關(guān)于正犯與共犯的區(qū)別所提倡的犯罪事實(shí)支配理論，有其可取之處，但司法實(shí)踐中往往存在難以確定核心角色的情形， 此時(shí)適用該說便存在疑問； 且確定核心角色的主要依據(jù)仍然是其在共同犯罪中的地位與作用， 實(shí)際上與主犯決定說沒有多大區(qū)別， 同樣具有上述主犯決定說的不足之處。 該觀點(diǎn)中的分別定罪說借鑒了外國刑法理論關(guān)于共同犯罪本質(zhì)所提出的部分犯罪共同說， 但筆者認(rèn)為其中存在一些認(rèn)識誤區(qū)。 部分犯罪共同說解決的是雖然各行為人的主觀故意、客觀行為不同，但具有重合性質(zhì)， 在重合的限度內(nèi)可以看作各行為人具有共同故意和共同行為， 從而在重合的限度內(nèi)認(rèn)定各行為人成立共同犯罪，又由于畢竟有行為人的主觀故意、客觀行為超出了重合的限度， 故對各行為人在認(rèn)定共同犯罪的同時(shí)最終又以不同的罪名定罪。例如，張三以搶劫的故意入室搶劫、李四以盜竊的故意在外邊望風(fēng)，張三、李四在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪， 但由于張三具有搶劫的故意和行為，對張三應(yīng)定搶劫罪，而李四只有盜竊的故意和幫助行為，對李四應(yīng)定盜竊罪。可是，保險(xiǎn)公司工作人員與投保人等相互勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的，雖然各行為人的具體故意內(nèi)容有所不同，但各行為人通過意思溝通最終形成了一個(gè)整體的共同故意；雖然各行為人的具體行為表現(xiàn)有所不同， 但各行為人的各自行為之間具有相互補(bǔ)充、相互加功的關(guān)系，從而合力為一個(gè)整體的共同行為。也就是說，內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的， 各行為人既有共同的故意也有共同的行為， 并不符合部分犯罪共同說所要解決的是各行為人的故意和行為均不相同（但具有重合性質(zhì)）的情形，故不能以部分犯罪共同說作為內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金時(shí)分別定罪的理論依據(jù)。 雖然外國刑法理論關(guān)于共同犯罪本質(zhì)所提出的犯罪共同說存在不同的具體主張，但都強(qiáng)調(diào)共同犯罪不僅是各行為人的行為共同而且要求各行為人的故意共同，是共同故意實(shí)施犯罪，對于共同故意范圍內(nèi)所共同實(shí)施的犯罪成立共同犯罪并應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一定罪。因此，根據(jù)犯罪共同說對內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為進(jìn)行統(tǒng)一定罪才符合共同犯罪的本質(zhì)特征。

第五種觀點(diǎn)是想象競合犯說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，投保人等與保險(xiǎn)公司工作人員相勾結(jié)騙取保險(xiǎn)金， 不論雙方分工如何， 事實(shí)上都只有一個(gè)完整的詐騙保險(xiǎn)金的行為， 這一行為在法律上同時(shí)觸犯了保險(xiǎn)詐騙罪和貪污罪或職務(wù)侵占罪兩個(gè)罪名，屬于“一行為觸犯數(shù)罪名”，從而構(gòu)成想象競合犯，可以按照“從一重處斷”的原則處理。［10］該觀點(diǎn)認(rèn)識到了內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為既可能構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪， 也可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者貪污罪，似乎構(gòu)成想象競合犯，但筆者認(rèn)為，內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為實(shí)際上并不符合想象競合犯的特征。理由是：想象競合犯的“一行為”之所以會觸犯數(shù)罪名，是基于該“一行為”造成了多個(gè)危害結(jié)果（如甲開一槍同時(shí)殺死A、重傷B、毀壞貴重財(cái)物），從而對該“一行為”可以從不同的角度進(jìn)行評價(jià)，所以其所觸犯的任何一個(gè)罪名都無法全面評價(jià)該“一行為”，這也是之所以有人主張對想象競合犯進(jìn)行數(shù)罪并罰的原因，至于理論上與實(shí)踐中一般對想象競合犯最終“從一重處” 而不數(shù)罪并罰是基于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求， 而內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為只造成了一個(gè)危害結(jié)果——騙取保險(xiǎn)金， 只不過有的人強(qiáng)調(diào)其詐騙的一面而認(rèn)為其行為性質(zhì)是保險(xiǎn)詐騙， 有的人則強(qiáng)調(diào)其利用職務(wù)便利的一面而認(rèn)為其行為性質(zhì)是職務(wù)侵占或者貪污， 但無論是認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪還是職務(wù)侵占罪或者貪污罪均足以評價(jià)內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為性質(zhì)， 只不過是認(rèn)定為哪個(gè)罪名評價(jià)該行為的性質(zhì)更為準(zhǔn)確而已， 其中的保險(xiǎn)詐騙罪與職務(wù)侵占罪或者貪污罪處于非此即彼的關(guān)系而不能兩立， 這與想象競合犯中只有同時(shí)用數(shù)罪名才能恰當(dāng)評價(jià)其 “一行為”的性質(zhì)是不同的。

筆者認(rèn)為， 內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為應(yīng)一律認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或者貪污罪。主要理由如下：

首先， 這一行為符合內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為性質(zhì)。行為性質(zhì)是由其最關(guān)鍵、最重要的因素決定的，而其最關(guān)鍵、最重要的因素也就是對行為結(jié)果的產(chǎn)生或者說對行為目的的實(shí)現(xiàn)起最為決定性作用的因素。 內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為既有保險(xiǎn)詐騙的一面（虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、編造虛假的保險(xiǎn)事故原因、夸大損失程度、 編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故或者故意制造保險(xiǎn)事故），又有職務(wù)侵占或者貪污的一面（利用保險(xiǎn)公司工作人員受理、 審查理賠等職務(wù)上的便利條件）。那么， 決定內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為性質(zhì)的是哪方面的因素呢？ 這就要分析對于最終騙取保險(xiǎn)金起最為決定性作用的是什么。 如果沒有虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的等保險(xiǎn)詐騙行為，當(dāng)然就不存在騙取保險(xiǎn)金的問題，所以，上述保險(xiǎn)詐騙行為是騙取保險(xiǎn)金的先決條件。 但上述保險(xiǎn)詐騙行為能否最終得逞取決于保險(xiǎn)公司工作人員是否識破其詐騙行為，所以，保險(xiǎn)公司工作人員履行職務(wù)行為的情況是上述保險(xiǎn)詐騙行為能否最終騙取保險(xiǎn)金的決定因素。 如果保險(xiǎn)公司工作人員識破了上述保險(xiǎn)詐騙行為，從而拒絕理賠，上述保險(xiǎn)詐騙行為就不可能騙取保險(xiǎn)金。 但如果保險(xiǎn)公司工作人員明知存在上述保險(xiǎn)詐騙行為而仍然參與其中，進(jìn)而予以理賠，騙取保險(xiǎn)金便成為雙方互相勾結(jié)行為的確定結(jié)果?？梢?，內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為之所以能夠得逞， 保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)便利在其中起著最為重要的作用。 這也可以從哲學(xué)中的內(nèi)因和外因的辯證關(guān)系中得到一些啟發(fā)。內(nèi)因是事物發(fā)展的根據(jù)，外因是事物發(fā)展的外部條件，外因通過內(nèi)因才能起作用，內(nèi)因才是事物發(fā)展的根本原因。內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的案件中，保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金之所以被詐騙， 保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)便利是“內(nèi)因”，投保人等（包括保險(xiǎn)公司工作人員）的保險(xiǎn)詐騙行為是“外因”，投保人等的保險(xiǎn)詐騙行為這一“外因”必須通過保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)便利（當(dāng)然，保險(xiǎn)公司工作人員對此既可能存在故意，也可能是過失甚至無過失） 才能最終實(shí)現(xiàn)騙取保險(xiǎn)金的目的。可見，利用保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)便利對于內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的目的的實(shí)現(xiàn)起著最關(guān)鍵的決定作用。因此，將內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為一律認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或者貪污罪是符合其行為性質(zhì)的。

其次，這一行為符合我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋的精神。《刑法》第382條第3款規(guī)定，勾結(jié)國家工作人員利用其職務(wù)上的便利， 伙同貪污的， 以共犯論處。2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》 第1條規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)， 利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處；第2條規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利， 共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。所以，在內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的案件中，投保人等勾結(jié)保險(xiǎn)公司工作人員， 利用保險(xiǎn)公司工作人員的職務(wù)上的便利，共同騙取保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的，如果該保險(xiǎn)公司工作人員屬于國家工作人員（即國有保險(xiǎn)公司工作人員或者國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員），全案應(yīng)定性為貪污罪，否則，全案應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

另外，需要明確的是，以職務(wù)侵占罪對內(nèi)外勾結(jié)共同騙取保險(xiǎn)金的行為進(jìn)行量刑可能會比以保險(xiǎn)詐騙罪對其進(jìn)行量刑更輕，但那是立法的價(jià)值取向問題。司法實(shí)踐中， 不能為了達(dá)到重判被告人的目的而把本應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的行為作為保險(xiǎn)詐騙罪處理。

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