劉建錄

摘 要：從不同角度對勞動關(guān)系進(jìn)行不同類型的分類，諸如規(guī)范勞動關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系、標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系、個體勞動關(guān)系與集體勞動關(guān)系、單一勞動關(guān)系與雙重勞動關(guān)系、全日制勞動關(guān)系與非全日制勞動關(guān)系、直接勞動關(guān)系與間接勞動關(guān)系、試用勞動關(guān)系與正式勞動關(guān)系等等，從不同方面揭示勞動關(guān)系的內(nèi)涵，而且由于類型不同導(dǎo)致適用法律會有一定的差別。

關(guān)鍵詞：事實(shí)勞動關(guān)系；非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系；法律適用

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）25-0151-03

由于建立勞動關(guān)系的方式不同，以及參與勞動關(guān)系的主體、合乎法律法規(guī)的要求方面的差異，導(dǎo)致勞動關(guān)系表現(xiàn)出不同的形式，形成了不同類型的勞動關(guān)系，它們既有一定的共性，又存在一定的差別。為了尋找它們的共性，辨別其差異，更全面地了解勞動關(guān)系的內(nèi)涵，正確地解決形形色色的勞動關(guān)系問題，本文對此進(jìn)行了以下梳理。

一、規(guī)范勞動關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系

規(guī)范勞動關(guān)系是指符合勞動法律規(guī)范的勞動關(guān)系，不僅有勞動關(guān)系的內(nèi)容即用工行為，而且有符合勞動關(guān)系的法定形式即訂有書面勞動合同。我國《勞動法》和《勞動合同法》都規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！笔聦?shí)勞動關(guān)系是指沒有訂立書面的勞動合同但事實(shí)上具有用工行為的勞動關(guān)系，它是非規(guī)范的勞動關(guān)系[1]。我國《勞動合同法》規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！笨梢?，雖沒有訂立書面勞動合同，只要有事實(shí)上的用工行為亦可形成勞動關(guān)系，只不過這種勞動關(guān)系由于缺乏法定的書面形式，因而學(xué)理上稱之為事實(shí)勞動關(guān)系。毫無疑問，規(guī)范勞動關(guān)系會得到勞動法律的認(rèn)可，理所當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，勞動關(guān)系當(dāng)事人受勞動法保護(hù)，享有承擔(dān)勞動法的權(quán)利義務(wù)；而事實(shí)勞動關(guān)系由于這樣或那樣的缺少法律規(guī)定的條件，能否轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，多大程度的轉(zhuǎn)化，要區(qū)分不同情形來看待。

（一）未簽訂書面勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系

未簽訂書面的勞動合同，可能是用人單位的原因，也可能是勞動者的原因。有些用人單位出于經(jīng)濟(jì)上的考慮，為了少繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，推遲工資支付時間，規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，從而故意不與勞動者簽訂書面勞動合同，絕大部分用人單位不與勞動者簽訂書面合同恐怕是這方面的原因。而勞動者大多是由于就業(yè)壓力的影響，為急于找到工作，在未明確勞動條件、未訂立書面勞動合同的情況下就匆忙與用人單位建立了勞動關(guān)系。也有一些小企業(yè)的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的勞動者，勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人根本就沒有訂立書面勞動合同的意識，就直接建立起了勞動關(guān)系。實(shí)踐中，有的勞動者是因?yàn)殡p重勞動關(guān)系的原因，第二個勞動關(guān)系不想簽訂勞動合同。不管是哪一方面的原因，就勞動關(guān)系建立而言，是符合雙方當(dāng)事人意愿的，因此，只要勞動關(guān)系的內(nèi)容不違法，即用人單位的用工不是在從事違法犯罪行為，勞動法就應(yīng)認(rèn)可這種勞動關(guān)系，使其轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系：第一，雙方補(bǔ)簽勞動合同；第二，用人單位向勞動者支付勞動報(bào)酬，需要依法支付雙倍工資的，還應(yīng)支付雙倍工資；第三，辦理勞動關(guān)系存續(xù)期間的社會保險(xiǎn)；第四，遵守勞動法規(guī)定的工資、工時、加班、勞動保護(hù)等制度；第五，終止勞動關(guān)系時，依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金。

（二）原勞動合同期滿未及時續(xù)訂所形成的事實(shí)勞動關(guān)系

勞動合同期滿，原單位沒有與勞動者續(xù)訂勞動合同，而勞動者卻繼續(xù)留在原單位工作，原用人單位也沒有提出異議，雙方仍按原工作崗位、工作地點(diǎn)、工作時間以及原工資待遇和社會保險(xiǎn)等繼續(xù)履行原合同的一些內(nèi)容，此時雙方形成是事實(shí)勞動關(guān)系，還是不定期勞動合同關(guān)系？不同的定性，直接影響著勞動關(guān)系當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)。如果是事實(shí)勞動關(guān)系，雙方隨時都可以終止，而且不需要提前通知對方；但如果是不定期勞動合同關(guān)系，用人單位要解除必須具有法定情形下才可以，否則給勞動者造成損失須承擔(dān)賠償責(zé)任，任何一方要解除都必須提前通知。目前學(xué)界對此定性仍有不同看法，筆者贊同按事實(shí)勞動關(guān)系對待，因?yàn)殡p方畢竟沒有“續(xù)簽”，存在這么一個客觀事實(shí)，既然沒有證據(jù)證明此時雙方有書面的勞動合同，就不應(yīng)按勞動合同關(guān)系對待，當(dāng)然如果此時已符合無固定期限勞動合同的條件，出于對勞動者權(quán)益的保護(hù)，可視同雙方存在無固定期限勞動合同法律關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第16條：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。根據(jù)《勞動法》第二十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，可視為雙方之間存在無固定期限勞動合同，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)?！笨梢?，司法解釋的態(tài)度：第一，此種情況屬于事實(shí)勞動關(guān)系，使用“終止”而非“解除”；第二，雙方的權(quán)利義務(wù)按原勞動合同確定；第三，任何一方都有權(quán)隨時終止事實(shí)勞動關(guān)系。如果終止雙方的勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（2005-05-25）規(guī)定：“用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！比绻p方愿意維持勞動關(guān)系，就應(yīng)該續(xù)訂或補(bǔ)簽書面的勞動合同。

（三）因履行無效勞動合同所形成的事實(shí)勞動關(guān)系

勞動合同一旦被確認(rèn)無效，其所確立的勞動關(guān)系即為事實(shí)勞動關(guān)系[2]。我國勞動合同法對勞動合同的效力只涉及無效與有效兩種情況，也就是說勞動合同要么有效，要么無效，沒有第三種情況。勞動合同有效，參照民事法律是指同時具備三個條件：即主體合格、意思表示真實(shí)和內(nèi)容不違反法律與社會公德。勞動合同無效當(dāng)是不具備有效條件的情況，包括主體不合格無效、意思表示不真實(shí)無效和內(nèi)容違法無效三種情形。我國《勞動合同法》第26條規(guī)定：“下列勞動合同無效或部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！痹谠摋l規(guī)定的三種情形中，第一種屬意思表示不真實(shí)導(dǎo)致的無效，第二、三種屬內(nèi)容違法導(dǎo)致的無效。該條規(guī)定并未涉及主體不合格勞動合同的效力，但根據(jù)王全興教授的分析，第三種無效情形的規(guī)定涉及了主體不合格情況下的合同效力。王教授認(rèn)為，強(qiáng)行性規(guī)范是當(dāng)事人不得通過約定排除其適用的規(guī)范，包括取締性規(guī)范和效力性規(guī)范，取締性規(guī)范被違反所發(fā)生的法律后果，是致使取締違反此規(guī)范的行為，對行為人給予制裁，而不影響違反此規(guī)范的行為在私法上的效力，亦即該行為并不因違反此規(guī)范而無效[2]，諸如勞動合同違反《勞動合同法》第9條要求勞動者提供擔(dān)保，或違反《勞動合同法》第17條缺少勞動合同必備條款等都不會導(dǎo)致合同無效，而是如《勞動合同法》第81條、第84條規(guī)定的那樣，由勞動行政部門，責(zé)令改正，并予以處罰。效力性規(guī)范是指違反此規(guī)范，不僅取締違反此規(guī)范的行為，對行為人給予制裁，而且否認(rèn)此規(guī)范之行為在私法上的效力，亦即該行為因違反此規(guī)范而無效。例如，法律和行政法規(guī)中關(guān)于勞動者最低就業(yè)年齡的規(guī)定和用人單位必須具有合法經(jīng)營資格的規(guī)定，就屬于效力性規(guī)范。招用童工或用人單位不具有合法資格的勞動合同不發(fā)生法律效力，其勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)終止。因此，本條規(guī)定中的“強(qiáng)制性規(guī)定”，僅限于效力性規(guī)范，而不包括取締性規(guī)范。

關(guān)于勞動合同被確認(rèn)無效后的法律后果。根據(jù)我國《勞動合同法》第28條、第38條、第39條、第46條、第86條、第93條的規(guī)定，對于第26條第一種無效情形，如是勞動者的過錯造成的，用人單位可以隨時解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，給其造成損失的，有權(quán)要求勞動者賠償，但如勞動者付出勞動的，應(yīng)當(dāng)向其支付勞動報(bào)酬；如是用人單位的過錯造成的，勞動者可以隨時解除合同，并有權(quán)要求用人單位支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，給其造成損失的，有權(quán)要求賠償。對于第26條規(guī)定的第二種無效情形，這種情況是用人單位利用自己的強(qiáng)勢故意在勞動合同中，規(guī)定免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的內(nèi)容，直接侵害勞動者的合法權(quán)益。這種條款若不影響本合同的其他條款的效力，只是該條款無效，勞動者仍享有勞動法規(guī)定的各種權(quán)利；這種條款若影響到其他條款的效力，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，將導(dǎo)致該勞動合同整體無效，勞動合同被確認(rèn)無效后，除勞動者因付出勞動而享有勞動報(bào)酬權(quán)外，還享有哪些權(quán)利，《勞動合同法》未做出明確安排，這對勞動者極為不公平，因?yàn)檫@種情況完全是用人單位的過錯造成的，勞動者沒有任何過錯，這不能不說是《勞動合同法》的疏忽。對于第26條規(guī)定的第三種無效情形，它又可具體分為三種情況：一是勞動合同違反勞動基準(zhǔn)法規(guī)定，如違反工資公示制度用人單位與勞動者約定半年支付一次工資、每天工作10個小時等、違反對特殊勞動者保護(hù)的法律規(guī)范規(guī)定結(jié)婚將解除合同等等，此種情況的法律后果同前述第二種無效情形；二是用人單位不具有合法經(jīng)營資格卻非法用工，導(dǎo)致其勞動合同無效，用人單位不能以自己不具備用工資格而免責(zé)，勞動者仍有權(quán)依照相關(guān)定向用人單位索取勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金，如果名義上的用人單位事實(shí)上并不存在或被取締了，那么就應(yīng)由其出資人來對勞動者承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任；三是非法組織招用勞動者進(jìn)行違法犯罪活動，第三種情況屬非法勞動關(guān)系，不能轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，而是直接轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系或刑事法律關(guān)系，是應(yīng)當(dāng)受到法律制裁的。

（四）掛名勞動者是否構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系

掛名勞動者或冒名頂替參加勞動，是否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，視具體情況而定。如果勞動雙方主體與勞動內(nèi)容都不違反法律禁止，從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，否則按無效勞動對待，勞動者無過錯的，應(yīng)給予勞動法上的保護(hù)，但它們的關(guān)系不是勞動關(guān)系。

二、個別勞動關(guān)系與集體勞動關(guān)系

1.個別勞動關(guān)系，即勞動者個人與雇主之間的關(guān)系，又謂狹義上的或直接意義上的勞動關(guān)系，它是勞動關(guān)系的基本形態(tài)。人們通常所說的勞動關(guān)系，諸如建立勞動關(guān)系、事實(shí)勞動關(guān)系等，都是指的是個別勞動關(guān)系。

2.集體勞動關(guān)系，是指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標(biāo)準(zhǔn)以及有關(guān)勞資事務(wù)的協(xié)商交涉而形成的社會關(guān)系[3]。集體勞動關(guān)系是在個別勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是勞動者為了改變對雇主的弱勢地位，通過斗爭而爭取到勞動三權(quán)（結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和集體行動權(quán)）后所形成的一種社會關(guān)系。集體勞動關(guān)系形成的形式標(biāo)志是生效的集體協(xié)議或叫集體勞動合同，集體勞動合同必須是書面形式，而且必須送交勞動行政部門備案才具有法律效力，因而集體勞動關(guān)系不會像個別勞動關(guān)系那樣有事實(shí)上的勞動關(guān)系。集體勞動關(guān)系的實(shí)施是為了保證個別勞動關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)；正如個別勞動合同不得違反集體勞動合同一樣，個別勞動關(guān)系不得違反集體勞動關(guān)系，集體勞動關(guān)系中對勞動者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是最低標(biāo)準(zhǔn)，個別勞動關(guān)系可以高于這個標(biāo)準(zhǔn)，但不得低于它。

三、標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系

根據(jù)用人單位和勞動者的用工模式，勞動關(guān)系分為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系[4]。標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的特點(diǎn)表現(xiàn)為用人單位與勞動者之間為一重勞動關(guān)系、實(shí)行八小時全日制勞動、勞動者聽從一個雇主的指揮，法律在調(diào)整時也建立了相應(yīng)的最低工資和基本的社會保險(xiǎn)等一系列制度。對于雙重或多重勞動關(guān)系、非全日制勞動關(guān)系、遵守多個雇主指揮的用工關(guān)系，稱之為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有些地方立法稱之為特殊勞動關(guān)系。

（一）非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的類型

1.勞務(wù)派遣中的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。勞動關(guān)系按照實(shí)現(xiàn)勞動過程的方式可以劃分為兩類：一類直接實(shí)現(xiàn)勞動過程的勞動關(guān)系，即用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，由用人單位直接組織勞動者進(jìn)行生產(chǎn)勞動的形式；另一類間接實(shí)現(xiàn)勞動過程的勞動關(guān)系，即勞動關(guān)系建立后，通過勞務(wù)輸出或借調(diào)等方式由勞動者為其他單位服務(wù)以實(shí)現(xiàn)勞動過程的形式。勞務(wù)派遣屬于第二種。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位是法律上的雇主，是用人單位，承擔(dān)勞動法上用人單位的全部義務(wù)，它與勞動者是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，而用工單位是形式上的雇主，它與勞動者形成特殊勞動關(guān)系（不是實(shí)質(zhì)意義上的勞動關(guān)系，只是形式上像勞動關(guān)系而已），又稱非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，但如果派遣單位不具有合法的派遣資質(zhì)或未與勞動者簽訂勞動合同，那么用工單位就可能與勞動者形成事實(shí)勞動關(guān)系，成為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。

2.非全日制勞動關(guān)系。在勞動法范圍內(nèi)的用工包括全日制用工和非全日制用工。國際勞工組織175號公約《非全日制工作公約》第一條規(guī)定，非全日制勞動，也稱部分時間勞動，是指勞動者可以與多個雇主建立勞動關(guān)系的一種就業(yè)形式。它與全日制勞動的區(qū)別：第一，非全日制的工作時間少于全日制勞動，我國勞動合同法規(guī)定，勞動者在同一用人單位一般平均日工時不超過4小時，周工時累計(jì)不超過24小時，否則，即為全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重勞動關(guān)系，即“一人一職”，非全日制用工則可以同時存在雙重或多重勞動關(guān)系，稱之“一人多職”。非全日制勞動關(guān)系的特殊性決定了調(diào)整這種勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用勞動法的特別規(guī)定。

3.兼職形成的雙重勞動關(guān)系。一個勞動者不可能與兩個以上的用人單位同時建立全日制勞動關(guān)系，但他可以與一個用人單位建立全日制勞動關(guān)系后，利用業(yè)余時間再與其他單位建立非全日制的勞動關(guān)系，這種情況即通常所說的兼職，因兼職會形成雙重勞動關(guān)系。我國勞動法和勞動合同法對此既沒有明確禁止，也沒有從正面做出肯定?！秳趧臃ā返?9條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币鉃樵诓唤o原用人單位造成損失的情況下，可以招用兼職勞動者建立勞動關(guān)系。《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！敝灰皇羌媛殗?yán)重影響本單位的工作或者單位明確禁止兼職，勞動者都可以合法地建立雙重勞動關(guān)系。在其他法律文件中有明確允許特殊人員兼職的規(guī)定。1998年1月國務(wù)院辦公廳《國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》，允許科技人員在完成本職工作的前提下，在其他單位業(yè)余兼職。原勞動部辦公廳《關(guān)于因企業(yè)職工流動等問題發(fā)生過勞動爭議是否受理的復(fù)函》規(guī)定，“企業(yè)的科技人員在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業(yè)余兼職（即從事第二職業(yè)），并簽訂聘用合同。因此，職工因從事第二職業(yè)與用人單位發(fā)生勞動爭議，勞動仲裁委員會可依據(jù)《勞動爭議處理?xiàng)l例》第二條受理，并依據(jù)上述文件規(guī)定和聘用合同予以處理?！痹搹?fù)函明確了兼職人員與兼職單位之間的爭議是勞動爭議，從而確認(rèn)了兼職行為屬雙重勞動關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系。只不過這種勞動關(guān)系不是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，而是特殊形態(tài)的勞動關(guān)系。

4.再就業(yè)形成的雙重勞動關(guān)系。一些國有企業(yè)，為了安置相對過剩的勞動者，根據(jù)不同情況對不同的勞動者采取停薪留置，或提前退休，或下崗待崗，甚至因經(jīng)營性困難直接放長假等方式，長期達(dá)到分流過剩人員的目的。單位和這些被分流的人員約定保留勞動關(guān)系的同時，允許他們再就業(yè)，與新的用人單位建立勞動關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，對上述情況人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。相應(yīng)的，勞動者與新的用人單位之間因勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也應(yīng)當(dāng)適用勞動法律法規(guī)[5]。

（二）非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的義務(wù)

標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的當(dāng)事人要遵守所有勞動基準(zhǔn)法律規(guī)定；而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系則遵守部分勞動基準(zhǔn)法律規(guī)定，如工作時間、勞動保護(hù)和最低工資等。至于社會保險(xiǎn)，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系實(shí)行用人單位和勞動者共同承擔(dān)，單位負(fù)責(zé)繳納的模式，而在非全日制用工中，由于存在多個用人單位，因而法律應(yīng)做出特殊規(guī)定。勞動部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者應(yīng)當(dāng)參照個體工商戶的參保辦法參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，單位只負(fù)責(zé)繳納工傷保險(xiǎn)。而對于雙重勞動關(guān)系，為了更好地保護(hù)勞動者的權(quán)益，筆者以為：第一，新的用人單位有繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)。第二，發(fā)生工傷事故時新的用人單位負(fù)有賠償義務(wù)。勞動者在新的用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當(dāng)由新的用人單位承擔(dān)工傷待遇的各項(xiàng)義務(wù)。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。

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