龍鳳釗

（中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

一、引子:行政合同是什么？

行政合同是什么，取決于對(duì)其行為法律屬性的認(rèn)識(shí)。

——行政法學(xué)界，應(yīng)松年認(rèn)為:“由于理論研究的不成熟，行政法學(xué)者沒(méi)能實(shí)現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)合同法》（1999年10月1日起施行）中用一章或哪怕是一條規(guī)定行政合同內(nèi)容的愿望。這關(guān)系到因行政合同引起的糾紛究竟應(yīng)該納入何種訴訟的大事?！保?］117劉莘認(rèn)為:“這樣就給行政法學(xué)界、法學(xué)界提出了一個(gè)迫切需要回答的問(wèn)題:中國(guó)究竟有沒(méi)有行政合同，或者說(shuō)有沒(méi)有行政合同存在的必要性？”［2］

——民法學(xué)界，梁慧星認(rèn)為:“如果有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系……本質(zhì)上屬于市場(chǎng)交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)（如政府采購(gòu)合同），即使法律規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制簽約（如糧食定購(gòu)），也仍然屬于民事，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別?！保?］因而反對(duì)《合同法》規(guī)定行政合同。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為:“中國(guó)法不宜沿襲法國(guó)法上的行政合同制度及其理論，因?yàn)榘凑罩袊?guó)法的通說(shuō)，它關(guān)于確定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)法上均存在著問(wèn)題……它認(rèn)為屬于行政合同的類型，在中國(guó)法多屬于民商合同的范疇。”［4］

以上爭(zhēng)議，根本原因是對(duì)行政合同行為的法律屬性的雙重性存在分歧。顧名思義，可以從“行政＋合同”來(lái)分析其法律行為的行政方面與合同方面:行政性與合同性。

二、行政合同的本質(zhì)性認(rèn)識(shí):行政合同行為

行政合同為行政合同行為之結(jié)果。行政合同的本質(zhì)性，應(yīng)根據(jù)行政行為理論進(jìn)行解釋，質(zhì)言之，行政合同的法律屬性也就是行政合同行為的屬性。

（一）以行政行為區(qū)分行政合同與政府合同

從行政行為解釋行政合同，首先看行政行為的定義類型:行為主體說(shuō)、行政權(quán)說(shuō)和公法行為說(shuō)（公法行為說(shuō)又分為全部公法行為說(shuō)和行政立法行為排除說(shuō)）。行政主體說(shuō)把行政主體的所有行為都視為行政行為，顯然過(guò)于寬泛。就行政合同的理解而言，嚴(yán)格限制行政行為的屬性，取公法行為說(shuō)較為妥當(dāng)。即具有公法（行政法）效力的行為才是行政行為，排除行政主體的私法行為和事實(shí)行為。

據(jù)此，可區(qū)分行政合同與政府合同。行政合同是行政主體運(yùn)用行政權(quán)為完成行政任務(wù)，與行政相對(duì)人協(xié)商一致而達(dá)成之結(jié)果。“合同即法”，該結(jié)果自然具有法律性，受法律保護(hù)和限制。政府合同則主要是指政府的私經(jīng)濟(jì)合同，如政府服務(wù)外包合同、政府購(gòu)買合同等，屬于民事合同范疇，其法律糾紛自應(yīng)納入民事訴訟。行政機(jī)關(guān)（非為“行政主體”）在政府合同中是作為民事主體的存在來(lái)活動(dòng)，其行為不具有公法屬性。混淆二者區(qū)別，往往是民法學(xué)者與行政法學(xué)者意見(jiàn)不一的主要原因。從行政法角度，具有特別意義的是行政合同，而非政府合同。

（二）從行政行為過(guò)程理解行政合同

從法律行為來(lái)理解合同作為法律結(jié)果的屬性，是一種“過(guò)程”的視角。行政主體在訂立行政合同的過(guò)程中，如何發(fā)出要約，又如何作出承諾，最終如何與相對(duì)人達(dá)成合意。以《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》為例，在第25條所規(guī)定的“訂立補(bǔ)償協(xié)議”之前，有幾個(gè)行政行為值得注意:第8條“房屋征收決定”；第10條“擬定征收補(bǔ)償方案”，須論證并公布，“征求公眾意見(jiàn)”；第15條“調(diào)查登記”；第24條“調(diào)查、認(rèn)定和處理”。在“訂立補(bǔ)償協(xié)議”之后，有第26條“補(bǔ)償決定”、第28條“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”、第29條“建立房屋征收補(bǔ)償檔案”并“向被征收人公布”。其中行政合同輔助行為有:第15、24條“調(diào)查”系行政調(diào)查行為；第24條“認(rèn)定”系行政確認(rèn)行為，“處理”系行政強(qiáng)制行為，以及上文中的兩個(gè)法定的內(nèi)部行政行為。從行政合同角度看，一個(gè)以“訂立補(bǔ)償協(xié)議”為中心的連續(xù)性行政行為鏈條是:房屋征收決定、公布征收補(bǔ)償方案并征求公眾意見(jiàn)、訂立補(bǔ)償協(xié)議、補(bǔ)償決定、申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行（見(jiàn)圖1）。

圖1 房屋征收補(bǔ)償中的行政合同行為

如圖1所示，在房屋征收補(bǔ)償?shù)恼麄€(gè)活動(dòng)中，行政主體的行政行為具有主導(dǎo)性，而合同行為，包括行政主體的要約與訂立兩個(gè)行為，都是選擇性的。對(duì)于行政主體來(lái)說(shuō)，既然作出具有確定力、執(zhí)行力和約束力的“房屋征收決定”，就一定要實(shí)現(xiàn)“拆遷”的目的。實(shí)施的方式有兩種:補(bǔ)償協(xié)議和補(bǔ)償決定，也即行政合同的方式或者行政決定的方式。其中具有合同法意義的“公布方案”視為要約行為，“征求意見(jiàn)”和聽(tīng)證會(huì)、宣傳、解釋、調(diào)查登記等行為可視為談判行為。對(duì)于行政主體而言，訂立補(bǔ)償協(xié)議只不過(guò)是以合同的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其行政決定的目的。

（三）從行政合同行為的矛盾性看行政合同

行政法學(xué)界學(xué)者一般認(rèn)為，行政合同行為有三個(gè)法律特征:行政性、合意性和法定性［5－6］。筆者以為，“法定性”不能說(shuō)是其法律特征，而是行政法律行為的一般特征，所有的行政法律行為都有法定性，行政合同行為也不例外；“合意性”適宜在合同法中使用，就其在行政法中含義而言，應(yīng)稱之為“合同性”更妥。質(zhì)言之，行政性與合同性是行政合同的矛盾特殊性問(wèn)題，而法定性則是矛盾的普遍性問(wèn)題。

行政合同行為是一種雙方行政行為。應(yīng)松年等認(rèn)為，行政合同是重塑政府職能的新方式，因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)行政法，一般強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系中的單方面性……但單方意思表示也有缺點(diǎn)，因?yàn)閱畏揭馑急硎境３２⒉徽髑蠡蜃鹬貙?duì)方的意見(jiàn)，易于引向主觀武斷，助長(zhǎng)強(qiáng)迫命令，當(dāng)然也就難以調(diào)動(dòng)對(duì)方的積極性。因此……在單方意思表示基礎(chǔ)上的雙方意思表示，即行政契約應(yīng)運(yùn)而生”［7］。以矛盾的觀點(diǎn)來(lái)看行政合同行為，其外部矛盾的雙方是行政主體與行政相對(duì)人，由此構(gòu)成的內(nèi)在矛盾則是行政合同行為的行政行為屬性與合同行為屬性，是公法行為與私法行為的融合，本質(zhì)在于引入行政相對(duì)人參與行政過(guò)程，形成了契約行政的合作治理。

三、行政合同行為的矛盾性分析:行政性與合同性

行政合同行為的主要矛盾是行政性與合同性的矛盾。行政性是其實(shí)質(zhì)特征，為矛盾的主要方面；合同性是形式特征，為矛盾的次要方面。

（一）行政性:作為矛盾主要方面的實(shí)質(zhì)屬性

1.為什么行政性是行政合同行為矛盾性的主要方面？

行政合同是以合同方式作出的行政行為的結(jié)果，行政性就是其矛盾的主要方面。

首先，行政合同行為的目的是行政性的，即行政合同是為了完成特定的行政任務(wù)而訂立。一般來(lái)說(shuō)，行政合同訂立和履行是行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共利益。如前例中的房屋征收“補(bǔ)償協(xié)議”，即為落實(shí)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條所列舉六種“保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要”等。

其次，行政合同行為的行政主體在行政合同中是主導(dǎo)方面。如，在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中，補(bǔ)償協(xié)議的合同主體是房屋征收部門和被征收人。在補(bǔ)償協(xié)議中作為相對(duì)人的被征收人可能要面對(duì)的合同主體就有三種形式:市縣級(jí)人民政府、房屋征收部門和房屋征收實(shí)施單位。此三者，都是行政合同行為的主導(dǎo)方面，行政合同的大部分事項(xiàng)由他們確定，相對(duì)人雖可協(xié)商，但更多地處于從屬和接受的地位。尤其該條例在緊隨第25條訂立“補(bǔ)償協(xié)議”條款之后的第26條規(guī)定了“補(bǔ)償決定”，這種后備性的行政行為對(duì)整個(gè)行政合同行為過(guò)程無(wú)疑具有壓迫性的影響。合同相對(duì)人時(shí)刻面臨要么談攏，要么“被決定”的處境。

最后，行政合同行為的法律效果為公法之性質(zhì)。以合同方式實(shí)現(xiàn)的行政行為，仍有一般行政行為之公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，其法律效力自合同生效之時(shí)起產(chǎn)生。吳庚認(rèn)為:“行政契約（即行政合同，筆者注）發(fā)生行政法（公法）上之效果:行政機(jī)關(guān)選擇行政契約作為行為方式，性質(zhì)上仍屬于公權(quán)力行政，而非私經(jīng)濟(jì)行政或國(guó)庫(kù)行政，蓋其適用規(guī)范及所生之效果均屬公法性質(zhì)，而非私法之故?！保?］總之，“行政合同必須首先建立在行政性上，否則行政合同就失去了它本來(lái)的路徑和功能”［9］。

2.行政性在行政合同的法律屬性中的體現(xiàn)

首先，行政性導(dǎo)致行政優(yōu)益權(quán)問(wèn)題。行政法學(xué)界中代表性的意見(jiàn)認(rèn)為，“基于行政合同的根本目的為實(shí)現(xiàn)特定行政目的的認(rèn)識(shí)，在層次上我們可以將以確保特定行政目的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)配置作為第一層次，而將保證相對(duì)一方利益實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)配置作為第二層次……”［1］315，并由此提出在行政合同中“行政機(jī)關(guān)適度的主導(dǎo)性權(quán)利”，具體包括:指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)、直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、直接解除合同權(quán)、行政制裁權(quán)、情勢(shì)變遷的單方變更與解除權(quán)、行政合同解釋權(quán)［1］315－316。 王 名 揚(yáng) 也認(rèn)為行政主體在履行中具有“特權(quán)”并對(duì)應(yīng)對(duì)方當(dāng)事人的“義務(wù)”，具體表現(xiàn)在:①要求對(duì)方當(dāng)事人本人履行義務(wù)權(quán)；②對(duì)合同履行的指揮權(quán)；③單方面變更合同標(biāo)的權(quán)；④單方面解除合同權(quán)；⑤制裁權(quán)［10］。

其次，行政合同行為主要適用行政法律的規(guī)定和原則。只有行政主體具有相應(yīng)的行政權(quán)限或者經(jīng)授權(quán)、委托才能訂立相應(yīng)的行政合同。如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中的“房屋征收部門”和“房屋征收實(shí)施單位”分別為“市、縣級(jí)人民政府”所授權(quán)和委托，但其法律效果直接歸屬后者。既然行政合同的本質(zhì)在于行政合同行為，是一種行政行為，行政合同關(guān)系本質(zhì)上也就是一種行政法律關(guān)系，那么，其法律適用就要以現(xiàn)行行政法律為準(zhǔn)則，尤其是要貫徹行政法的基本原則。

最后，行政合同爭(zhēng)議在大陸法系公私分立的司法體制下，應(yīng)該納入行政訴訟。只有行政訴訟才可對(duì)行政合同的要約發(fā)出、訂立、履行的全過(guò)程中行政權(quán)的合法性進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)相對(duì)人的合同權(quán)利。以《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》為例，如上文所示，行政調(diào)查行為、行政確認(rèn)行為、行政強(qiáng)制行為、房屋征收決定、公布征收補(bǔ)償方案并征求公眾意見(jiàn)、訂立補(bǔ)償協(xié)議、補(bǔ)償決定等，是有內(nèi)在聯(lián)系的連貫的行政管理活動(dòng)，如果僅就其中的補(bǔ)償協(xié)議部分納入民事訴訟，不利于整個(gè)爭(zhēng)議的解決，也影響了司法效率。

（二）合同性:作為矛盾次要方面的形式屬性

1.為什么合同性是行政合同行為矛盾性的次要方面？

作為行政合同的矛盾性的次要方面，并非不重要。實(shí)際上，正是因其合同性，帶來(lái)行政合同的創(chuàng)新性，改善行政行為單方性的弊端，增加行政行為的多樣性和靈活性，尋找到合作行政的具體實(shí)踐方式。合同性的融入，也是公法私法化的一個(gè)突破口。合同性居于次要地位的理由除了上文中行政性作為矛盾的主要方面的間接原因外，還有如下直接原因。

第一，靜態(tài)地看，合同法的屬性在行政合同中是手段，而非目的，是方法，而非宗旨。行政主體借助合同的形式，有其自主選擇的空間。行政行為因采取合同的方式而具有合同的法律屬性，但該屬性并不能改變其行政性的本質(zhì)屬性。

第二，動(dòng)態(tài)地看，合同只是實(shí)現(xiàn)行政合同標(biāo)的的形式，具有形式性特點(diǎn)?！昂贤笔切姓黧w在協(xié)商性的行政活動(dòng)中“披的一件外衣”。合同法中的要約、承諾、意思表示一致和達(dá)成合意、訂立和履行等合同步驟和要素，在行政合同行為中只是程序性的法律意義。

2.合同性在行政合同的法律屬性中的體現(xiàn)

與上文中行政性相對(duì)應(yīng)，合同性使得行政合同在優(yōu)益權(quán)、法律適用、司法救濟(jì)等方面要受到民事法規(guī)定的制約和影響，形成對(duì)行政法和行政訴訟法的某些方面與程度的修正。

首先，行政優(yōu)益權(quán)被合同性所消滅或抑制。在行政合同中行政主體一方擁有的不是“特別權(quán)力”，而是“特別義務(wù)”。申言之，如果有特別權(quán)力，也必須依據(jù)合同法規(guī)定和原則以私權(quán)利的形式出現(xiàn)，即行政優(yōu)益權(quán)通過(guò)“情勢(shì)變更原則”以及“公共利益原則”來(lái)“比例”衡量，只有依據(jù)“約定”或“法定”才可以實(shí)現(xiàn)合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除以及履行的變化等。并且即使有上述法定事由，也必須依據(jù)合同法之公平、正義之交易原則給予對(duì)方當(dāng)事人以相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。過(guò)于強(qiáng)調(diào)具有特權(quán)色彩的行政優(yōu)益權(quán)，無(wú)異于取消行政合同本身。究其本源，自行政主體選擇合同的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的始，即“承諾”按照合同法的規(guī)則來(lái)行事，絕無(wú)“優(yōu)益權(quán)”的保留可言。所謂的單方面變更或解除的權(quán)利（不是“權(quán)力”）也只是合同法中原本就有的“情勢(shì)變更原則”，并非行政主體一方所獨(dú)有。

其次，法律適用上，除了適用行政法的規(guī)定以外，民事法尤其是合同法規(guī)范與原則也應(yīng)被遵守?！昂贤捶ā?，合同的法律效力絕不僅僅只對(duì)相對(duì)人有效，在行政主體負(fù)有遵守合同約定以及保障合同約定的相關(guān)民事法律的守法義務(wù)。該義務(wù)是相對(duì)人之“合法預(yù)期”，應(yīng)為行政法上依法行政原則與信賴保護(hù)原則保障之。

最后，司法救濟(jì)上，因?yàn)楹贤碾p向性，必然提出訴訟權(quán)利的對(duì)等，因此在起訴資格、證據(jù)規(guī)則等方面會(huì)對(duì)現(xiàn)行的行政訴訟法制度提出一些挑戰(zhàn)。比如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條第2款規(guī)定:補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。實(shí)際上提出了“官告民”的問(wèn)題，行政主體的行政訴訟原告資格，以及行政訴訟的受案范圍等問(wèn)題就成為必須重新考慮的新問(wèn)題。

四、余論:行政合同的未來(lái)

“一切事物中包含的矛盾方面的相互依賴和相互斗爭(zhēng)，決定一切事物的生命，推動(dòng)一切事物的發(fā)展”［11］。行政合同的未來(lái)恰恰在于融合了行政性與合同性為一體的矛盾性，適應(yīng)了合作行政與公共治理的發(fā)展潮流?！皞鹘y(tǒng)大陸法系行政法學(xué)通常以行政行為形式論為主干建立其理論體系，其中尤以行政處理（行政處分）為其核心概念……現(xiàn)代行政活動(dòng)的種類與行為形式亦更為多姿多彩。行政活動(dòng)的基本單位并不限于行政處理，其考察對(duì)象還包括行政立法、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)以及其他非正式活動(dòng)方式”［1］111。

自愿與合意是政治合法性的基礎(chǔ)。行政合同是實(shí)現(xiàn)契約行政、合作行政的具體法律形式。在行政合同中，行政主體與相對(duì)人作為合同的雙方當(dāng)事人，在合同訂立的過(guò)程中，有協(xié)商、談判的法律空間。如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條規(guī)定，可以“就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)”進(jìn)行協(xié)商，“訂立補(bǔ)償協(xié)議”。在此過(guò)程中，行政合同體現(xiàn)了柔性行政的特點(diǎn)，改善了行政行為單方性的生硬，適應(yīng)現(xiàn)代行政方式多元化、靈活化的特點(diǎn)，回應(yīng)了公眾積極參與的要求，減少了行政爭(zhēng)議的發(fā)生。

在政府之間的合作治理中，行政合同也有巨大的運(yùn)用空間。大量的地方區(qū)域治理問(wèn)題，需要突破行政區(qū)劃、行政層級(jí)的限制，可以通過(guò)靈活多樣的合作協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)。諸如《長(zhǎng)江三角洲人才一體化宣言》、《泛珠江三角區(qū)域合作框架協(xié)議》、《京津科技合作協(xié)議》、《京津冀人才開(kāi)發(fā)一體化合作協(xié)議》、《長(zhǎng)株潭區(qū)域合作框架協(xié)議》、《黔湘渝鄂旅游合作框架協(xié)議書》以及《渝湘黔邊區(qū)五縣聯(lián)合防洪協(xié)作協(xié)議》等等。這些行政合同所要治理的問(wèn)題，如果按照傳統(tǒng)的行政方式往往很難完成。在行政內(nèi)部管理中，大量的工作責(zé)任協(xié)議，其實(shí)也是行政合同。這些都是行政合同大量適用的發(fā)展空間，值得法律界對(duì)其進(jìn)行理論和制度的研究。

行政性與合同性是行政合同矛盾性的兩個(gè)方面，但又統(tǒng)一為一個(gè)整體。認(rèn)識(shí)其矛盾性一面僅僅是為便于分析其法律屬性的具體表現(xiàn)，絕不是割裂其矛盾的統(tǒng)一性一面。由此可見(jiàn)，行政合同的未來(lái)，恰恰就在于它具有行政性與合同性的矛盾之統(tǒng)一性。

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