潘峰

摘要：國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和國際人權(quán)法對移民工人的保護以國民待遇為基本原則。而我國現(xiàn)行立法限制了外籍勞動者在華平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，但對其他勞動權(quán)利的保護應(yīng)當(dāng)實行平等保護。目前以限制和管理為中心的規(guī)范方式難以充分保障外籍勞動者權(quán)利的實現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)建構(gòu)出一套規(guī)范和保護在華外國人就業(yè)權(quán)益的法律制度。

關(guān)鍵詞：外國人；就業(yè)；勞動權(quán)

中圖分類號：DF47文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0092-07

近年來，外國人在華就業(yè)數(shù)量的迅速增長，其直接的結(jié)果是：涉外勞動糾紛大量出現(xiàn)，外籍勞動者的權(quán)利保護問題凸顯，這是我國政府必須審慎面對的重要議題。然而，在全球化視域中，勞動者的權(quán)利保障問題又是錯綜復(fù)雜的，政府、雇主、勞動者三方都想追求自身的利益最大化，且本國勞動者與外國勞動者間存在著難以調(diào)和的矛盾。本文從權(quán)利保障的角度出發(fā)，研究外國人在華就業(yè)問題，分析討論國際上保護移民工人的法律文件，評判我國對外國人就業(yè)的現(xiàn)行立法，并提出若干完善建議。

一、國際勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際人權(quán)法對移民工人的保護

國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和國際人權(quán)法對移民工人的保護是以國民待遇為基本原則，所提供的保障從個體勞動權(quán)利擴展至集體勞動權(quán)利，進而及于更高層次的政治、文化和社會權(quán)利，不但保障勞動者自身的基本人權(quán)及福利，而且惠及其家庭成員。移民工人人權(quán)保障議題的進展，表明了全球化進程中國際社會對于勞工人權(quán)問題的基本態(tài)度，我國有必要參考與借鑒之。

（一）專門涉及移民工人的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)

1949年《移民就業(yè)公約》（第97號公約）明確了移民工人在報酬、參加工會組織并享受集體協(xié)議的成果、住房、社會保障、向勞動者征收的有關(guān)工作的賦稅和捐款、司法行動等方面享有與本國公民平等的待遇。到1975 年，兩次石油危機使發(fā)達國家政府越來越關(guān)切失業(yè)和非正規(guī)移民的增長狀況，其政策由促進富余勞動力移民轉(zhuǎn)變?yōu)閷σ泼窕顒舆M行控制。在此背景下國際勞工組織制定了兩項新標(biāo)，即1975 年《移民工人（補充條款）公約》（第143 號公約）和1975 年《移民工人建議書》（第151 號建議書）。這兩項文件第一次采用多邊方式來處理非正常移民問題，并要求對“販運者”實行制裁。《移民工人（補充條款）公約》重申，成員國有義務(wù)尊重所有移民工人的基本人權(quán)。它還規(guī)定：移民工人不僅有權(quán)獲得第97 號公約所規(guī)定的平等待遇，而且有權(quán)獲得平等機會，包括就業(yè)機會均等以及擁有工會權(quán)、文化權(quán)和個人與集體的自由。該公約的有關(guān)條款還要求有關(guān)國家制定一項政策，以促進和保障正常地為移民與本國公民在就業(yè)和職業(yè)方面，在獲得就業(yè)報酬、社會保障、工會權(quán)利、文化權(quán)利和人身自由、就業(yè)稅和使用法律程序等領(lǐng)域享有平等待遇和機會。

（二）不區(qū)分身份對移民工人平等適用的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)

按照1998 年《國際勞工組織關(guān)于工作中基本原則和權(quán)利宣言及其后續(xù)行動》，所有成員國都有義務(wù)尊重、促進和實現(xiàn)工作中四個類別的原則和權(quán)利，即使它們尚未批準(zhǔn)相應(yīng)公約：結(jié)社自由和有效承認(rèn)集體談判權(quán)利；消除一切形式的強迫或強制勞動；有效廢除童工；消除就業(yè)和職業(yè)歧視。這些基本原則和權(quán)利普遍適用于所有國家的所有人民，不論其經(jīng)濟發(fā)展水平如何。因此，它們應(yīng)不加區(qū)別地適用于所有移民工人。焦興鎧先生指出：在四項基本權(quán)利中，消除一切形式的強迫或強制勞動以及消除就業(yè)和職業(yè)歧視與移民工人有相當(dāng)關(guān)聯(lián)。[1]除此以外，所有其他的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)在原則上也都平等適用于移民工人，它們中的部分也包含涉及移民工人的具體內(nèi)容。

1919 年《失業(yè)公約》（第2號公約）第3條即規(guī)定，批準(zhǔn)本公約并建立失業(yè)保險制度的國際勞工組織會員國，應(yīng)當(dāng)基于有關(guān)會員國間的相互協(xié)議，保障屬于某一成員國并在另一成員國國境內(nèi)工作的勞動者，享有與后者本國勞動者同等待遇的保險。

1925 年《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》（第19號公約）在工人工傷事故賠償方面，特別規(guī)定了對于已批準(zhǔn)該公約的其他任何國家的外籍工人平等待遇的權(quán)利。凡批準(zhǔn)該公約的國際勞工組織會員國，承允對于已批準(zhǔn)本公約的任何其他會員國的人民在其國境內(nèi)因工業(yè)意外事故而受傷害者，或?qū)τ谛杵滟狆B(yǎng)的家屬，在工人賠償方面，應(yīng)給予與本國人民同等的待遇。對于外國工人及需要其贍養(yǎng)的家屬，應(yīng)保證給予此種同等待遇，在住所方面不得附有任何條件。

1952 年《社會保障（最低標(biāo)準(zhǔn)）公約》（第102號公約）的第十一部分全部處理的是非本國居民的平等待遇問題。該公約第68 條適用于社會保障的所有分支，規(guī)定本國國民和非本國國民應(yīng)享有同樣的社會保障權(quán)利。然而，公約也規(guī)定了某種靈活性，允許在津貼或部分津貼完全由公共基金支付的情況下排除非國民。

1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號公約）明確反對基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。

1962 年《平等待遇（社會保障）公約》（第118 號公約）規(guī)定了有關(guān)社會保障9個分支領(lǐng)域的平等權(quán)利。對于一個國家接受的9個分支中的每一個分支，該批準(zhǔn)國應(yīng)承諾對其國土內(nèi)的已批準(zhǔn)該公約的任何其他國家的國民給予同本國國民一樣的同等待遇。

1982 年《保持社會保障權(quán)利公約》（第157 號公約）和1983 年《保持社會保障權(quán)利建議書》（第167 號建議書），為從一國遷居另一國的工人保持既得權(quán)利和正在獲得的權(quán)利建立了一種國際制度，并在移民工人回到原籍國后確保海外津貼的有效提供。根據(jù)此公約，保持既得權(quán)利也應(yīng)給予其他公約參加國的國民，只要有關(guān)國家擁有關(guān)于任何社會保障分支的有效立法。在這一框架內(nèi)，《公約》規(guī)定可以締結(jié)雙邊或多邊社會保障協(xié)議，建議書還包含有締結(jié)此類協(xié)議的規(guī)范條款。

（三）國際人權(quán)法對移民工人的保護

1948 年通過的聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第1條和第2條規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等?！薄叭巳擞匈Y格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別。”此外，還有多項聯(lián)合國文件也保護移民工人免受基于非國民身份的歧視和剝削，其中包括1965 年《消除一切形式種族歧視國際公約》。1979 年《消除對婦女一切形式歧視公約》與移民工人密切相關(guān)，它要求締約各國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女和強迫婦女賣淫對她們進行剝削的行為。其他與移民工人有關(guān)的聯(lián)合國人權(quán)公約包括1966 年《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、1966 年《公民和政治權(quán)利國際公約》、1984年《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰國際公約》和1989 年《兒童權(quán)利國際公約》。

1990 年聯(lián)合國通過了一項規(guī)范移民工人諸多方面問題的人權(quán)公約——《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》），于2003年7月1日開始生效?！豆s》適用于整個移徙的過程，包括移徙的準(zhǔn)備、出發(fā)、過境以及整個逗留期間和在雇傭國家的有報酬的活動以及回到原籍國或習(xí)慣居住國。《公約》所規(guī)定的移民工人權(quán)利多數(shù)與接受國相關(guān)，但也有些義務(wù)具體規(guī)定由派出國承擔(dān)，它確立了關(guān)于移徙者的待遇、福利和人權(quán)以及派出國和接受國的義務(wù)和責(zé)任等一系列具有約束力的國際準(zhǔn)則。（1）從總的目標(biāo)來看，《公約》與專門涉及移民工人的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)都是相似的，即增進就業(yè)移民人員的權(quán)利和保護，阻止和最終消除非正常移民活動。（2）就實質(zhì)覆蓋范圍來說，《公約》的第三部分列舉了適用于所有移民工人及其家庭成員的公民、政治、經(jīng)濟、社會和文化等權(quán)利，而不管他們是否持有證件。該《公約》尋求通過提供明確的、適合于國家立法的標(biāo)準(zhǔn)化語言將對普遍權(quán)利的保護擴大至弱勢群體。（3）與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)相比，《公約》對于移民工人與本國公民在法庭面前待遇平等原則采取了更為廣泛的表述，涉及到報酬、其他工作條件、移民工人獲取緊急醫(yī)療救助和移民工人子女教育等方面問題。在移民工人轉(zhuǎn)移他們的收入和存款方面，《公約》所規(guī)定的權(quán)利也較國際勞工標(biāo)準(zhǔn)廣泛。不過，在返還社會保障繳費的權(quán)利方面，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)（包括關(guān)于社會保障的專門公約）規(guī)定的移民工人權(quán)利則更為明確。關(guān)于持證移民及其家庭成員可以享受的附加權(quán)利方面（《公約》的第四部分），聯(lián)合國和國際勞工標(biāo)準(zhǔn)是十分相似的，唯一例外的是，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)為移民工人組織工會規(guī)定了更明確的權(quán)利，在獲得教育、住房、職業(yè)和社會服務(wù)等方面規(guī)定了平等待遇。（4）根據(jù)《公約》，移民工人在被驅(qū)逐時可以獲得更明確的保護。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)（尤其是第143 號公約）和《公約》都強調(diào)要努力防止非正常移民活動，強調(diào)為此目的制定恰當(dāng)移民政策的必要性；它們還強調(diào)要加強信息交換、向移民工人提供信息、協(xié)助提供領(lǐng)事服務(wù)，以及施加制裁以有效實施這一領(lǐng)域的法規(guī)的必要性?？傊缗_灣學(xué)者焦興鎧先生的評論，與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)相較，《公約》是“保障最為周全者，但卻失之陳義過高，具體實現(xiàn)之可能性甚微?！盵1]

1990年以后，聯(lián)合國通過的人權(quán)文件，仍不斷重申對移民工人及其家屬的保障。但聯(lián)合國也不得不承認(rèn)，在保障移民工人享有與本國公民平等待遇方面進展緩慢。“在許多國家，移徙工人還只限于從事某種工作或職業(yè)。持證移民在工作中和在日常生活的其他方面仍然面臨著人們的仇視和歧視?！盵2]

二、我國規(guī)范外國人在華就業(yè)的立法現(xiàn)狀

（一）我國規(guī)范外國人在華就業(yè)的基本立場

我國未批準(zhǔn)專門涉及移民工人的《移民就業(yè)公約》（第97號公約）和《移民工人（補充條款）公約》（第143 號公約）。至于其他平等保護移民工人的公約中，我國也僅加入了《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》（第19號公約）、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號公約）。但這并不意味著我國政府不重視外國人在華就業(yè)問題。我國是國際勞工組織的創(chuàng)始會員國之一，對于批準(zhǔn)和實施國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度是積極的，但我國批準(zhǔn)公約的原則是：盡力避開政治性公約，選擇技術(shù)性的、但又有一定政治影響的、中國立法和實踐條件基本具備的公約加以批準(zhǔn)。[3] 1995年，當(dāng)時的勞動部部長李伯勇指出：“中國政府批準(zhǔn)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的原則，同國際勞工組織絕大多數(shù)成員國一樣，一方面是根據(jù)本國的實際情況，考慮國家的政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展階段和水平；另一方面要有比較完善的相應(yīng)國家立法作為批準(zhǔn)公約的基礎(chǔ)和保障。”[4]

任何一個國家，包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家，處理外國人就業(yè)問題都必須站在維護本國經(jīng)濟利益、保護本國公民就業(yè)權(quán)利的基本立場上。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際人權(quán)法所力圖改善的是從經(jīng)濟落后國家涌入經(jīng)濟發(fā)達國家的移民工人的處境。在移民輸入國，總有一些危險性較高的、較骯臟、短期性的、缺乏尊嚴(yán)的、較無發(fā)展性的或是奴役性較重的所謂3-D類崗位。大部分移民工人即受雇從事本國勞動者所不愿意從事的上述工作，處于就業(yè)階梯的底層。而在我國，就業(yè)情勢則大不相同。我國仍然處于移民輸出國的地位，勞動力供大于求的矛盾十分突出，就業(yè)壓力沉重。國內(nèi)從事所謂3-D類崗位的主要以農(nóng)民工為主，涉及的是國內(nèi)法上的平等待遇和傾斜保護問題。外國人在華就業(yè)的主流是處于就業(yè)階梯頂端的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，具有高學(xué)歷、高職位、高收入的特征。他們在我國就業(yè)的原因錯綜復(fù)雜，包括追求更高工資、更好的生活以及更多的發(fā)展機會。從勞動權(quán)利保護狀態(tài)和生活質(zhì)量來看，外籍勞動者總體上優(yōu)于我國普通勞動者。同時，我國存在外國人入境就業(yè)審批多渠道現(xiàn)象，相關(guān)法規(guī)滯后，外國人就業(yè)近年來呈現(xiàn)低端涌進趨勢，對本來就存在壓力的就業(yè)市場帶來一定沖擊。

因此，我國在短期內(nèi)不可能執(zhí)行西方移民輸入國的政策。規(guī)范外國人在華就業(yè)若簡單地套用國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和國際人權(quán)法的保護標(biāo)準(zhǔn)，不僅無益于外籍勞動者權(quán)利與我國國家利益、國民利益的協(xié)調(diào)，反倒會加劇各主體間的矛盾、沖突。從我國涉外勞動法律和政策的進展來看，一方面積極吸收國際上的成熟經(jīng)驗和做法，不斷完善本國的制度建設(shè)；另一方面，將外籍勞動者權(quán)益的保護和改善視為一個歷史發(fā)展的過程，受到經(jīng)濟、社會、歷史和文化等多方面因素的影響，短期內(nèi)不可能給予法律和政策上的完美保護?，F(xiàn)行政策將大部分在華就業(yè)的外國人視為暫時性補充勞動力，并非以永久移民為目的。國家通過立法和行政的手段，嚴(yán)格管理外國人在華就業(yè)，力圖引進我國需要的高級技術(shù)、管理人才，限制低端勞動力進入。

（二）我國對外國人在華就業(yè)的法律調(diào)控模式

1996年，原勞動部會同其他有關(guān)部門，參照國際慣例，起草頒布了《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。這一規(guī)章對外國人來華就業(yè)實行就業(yè)許可證制度，即外國人必須先申請獲得批準(zhǔn)后方可入境就業(yè)。我國可根據(jù)就業(yè)政策，引進我國經(jīng)濟建設(shè)急需的外國人才，控制普通外籍勞務(wù)人員入境就業(yè)，改變了以往外國人先入境造成事實就業(yè)再事后管理的被動局面，同時管理的范圍也擴大到各類外籍人員。2007年10月30日原勞動和社會保障部頒布的《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》及2012年6月30日全國人大常委會通過的《出境入境管理法》依然沿襲了就業(yè)許可證制度，對外國人在華就業(yè)的限制和管理為主的模式并未改變。而《社會保險法》和《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》的頒布實施，為在華就業(yè)的外國人參加社會保險提供了明確的法律依據(jù)，將保障和維護他們的社會保險權(quán)益。

1.就業(yè)準(zhǔn)入

《出境入境管理法》第41條規(guī)定：“外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人?！备鶕?jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，普通外國人在華就業(yè)首先須具備下列條件：（1）年滿18周歲，身體健康；（2）具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；（3）無犯罪記錄；（4）有確定的聘用單位；（5）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件。其次，在華就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有免簽證協(xié)議的，按協(xié)議處理），入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學(xué)、實習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證的外國人隨行家屬不得在華就業(yè)。特殊情況，應(yīng)由用人單位按本規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證到公安機關(guān)改變身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。但是，對于在我國就業(yè)的專業(yè)技術(shù)和管理人員，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》給予了“豁免權(quán)”，可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證。

外國人在華就業(yè)的崗位也受到現(xiàn)行法的嚴(yán)格限制。根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第6條，用人單位聘用外國人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。用人單位不得聘用外國人從事營業(yè)性文藝演出，但經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人除外?！毒蜆I(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第23條第2款重申：“用人單位招用外國人的崗位必須是有特殊技能要求、國內(nèi)暫無適當(dāng)人選的崗位，并且不違反國家有關(guān)規(guī)定。”

2.就業(yè)審批

對外國人就業(yè)的審批程序首先由用人單位向其與勞動行政主管部門同級的行業(yè)主管部門提出申請。其次，經(jīng)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)后，用人單位應(yīng)持申請表到本單位所在地區(qū)的省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門或其授權(quán)的地市級勞動行政部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)。發(fā)證機關(guān)應(yīng)根據(jù)行業(yè)主管部門的意見和勞動力市場的需求狀況進行核準(zhǔn)，并在核準(zhǔn)后向用人單位簽發(fā)許可證書。中央級用人單位、無行業(yè)主管部門的用人單位聘用外國人，可直接到勞動行政部門發(fā)證機關(guān)提出申請和辦理就業(yè)許可手續(xù)。外商投資企業(yè)聘雇外國人，無須行業(yè)主管部門審批，可直接到勞動行政部門發(fā)證機關(guān)申領(lǐng)許可證書。

3.限制更換雇主和轉(zhuǎn)換職業(yè)

按照現(xiàn)行法，外國人不得任意更換雇主和轉(zhuǎn)換職業(yè)?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第24條規(guī)定：“外國人在華就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。外國人在發(fā)證機關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。外國人離開發(fā)證機關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)?！?/p>

4.禁止非法就業(yè)

在禁止非法就業(yè)方面，《出境入境管理法》明確了相關(guān)處罰依據(jù)。該法第80條規(guī)定：“外國人非法就業(yè)的，處5千元以上2萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上15日以下拘留，并處5千元以上2萬元以下罰款。介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹1人5千元，總額不超過5萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人5千元，總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用1人1萬元，總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得?！?/p>

5.社會保險權(quán)益

根據(jù)《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》第3條的規(guī)定，用人單位依法招用的外國人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，由用人單位和本人按照規(guī)定繳納社會保險費。與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到境內(nèi)工作單位工作的外國人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，由境內(nèi)工作單位和本人按照規(guī)定繳納社會保險費。

三、完善外國人在華就業(yè)立法的建議

（一）基本思路

經(jīng)濟全球化帶來了人力資源的跨國流動，也帶來了一個更加開放、充滿活力的勞動力市場。勞動者到他國就業(yè)是由國家間的差別所驅(qū)動的，各國政府除了出于促進本國經(jīng)濟、保護本國勞動者的需要而限制外國人就業(yè)外，也要實施積極政策以保護外籍勞動者的人權(quán)。雖然我國主要接納的外籍勞動者是高端領(lǐng)域的專門技術(shù)人才和管理人才，不屬于弱勢群體，他們所面臨的不是生存問題而是發(fā)展問題，但這并不意味著他們的勞動權(quán)利就不會受到侵害。近年來頻頻出現(xiàn)的外國勞動者討薪糾紛即表明，高端勞動者的權(quán)利依然希冀得到法律的有力維護和保障。[5]

我國法律和政策主要是站在限制就業(yè)、嚴(yán)格管理的立場上提出的，對外籍勞動者的權(quán)利保障顯然處于供給不足的狀態(tài)。從中央到地方，各級政府并沒有將外國人就業(yè)與權(quán)利保障掛鉤，而是從一開始就站在嚴(yán)格管制的立場上，目的在于限制低端勞動者進入我國，堵住非法就業(yè)。目前規(guī)范外國人在華就業(yè)的法律法規(guī)、規(guī)范性文件中，涉及外籍勞動者權(quán)利內(nèi)容和救濟程序的條文并不多。地方立法中最常見的一種規(guī)范方式是：“外國人以及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)人員來我省就業(yè)的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理?！倍鴮嶋H上，“國家有關(guān)規(guī)定”往往是缺乏的。一旦發(fā)生爭議，司法機關(guān)將無所適從，難以保證對同樣案件作出相同的處理。國內(nèi)有法官指出，外國人在國內(nèi)生活、工作，原則上應(yīng)當(dāng)享有國民待遇，但勞動法中的規(guī)定是否都可適用于涉外勞動爭議，卻沒有明確規(guī)定。[6]

因此，我國政府在作出立法和公共政策選擇時，必須超越現(xiàn)時“限制與管理”的狹隘觀念，以更寬廣的視野審視外籍勞動者的權(quán)利保障問題。相關(guān)法律的核心價值應(yīng)在于外籍勞動者權(quán)利的保障。外國人權(quán)利保護涉及一系列的經(jīng)濟和社會政策，即勞動、社會保障、衛(wèi)生和教育等等，其間國際組織、輸出國政府和輸入國政府、雇主分別扮演著不同的角色，單一的國內(nèi)立法并不足以規(guī)范外國人就業(yè)問題。我國與外國政府間應(yīng)加強溝通和磋商，通過雙邊或多邊條約的方式落實外籍勞動者的權(quán)利。但即使在缺乏有關(guān)條約、協(xié)定的情形下，基于人權(quán)保障的理由，我國政府仍應(yīng)積極扮演以法律和公共政策來保障外國人勞動權(quán)利的角色。外國人在華就業(yè)相關(guān)立法應(yīng)定位為我國勞動立法的一個組成部分，并逐步從管制之法邁向保護之法。

（二）制度建構(gòu)

《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》對適用范圍則均未作出特殊規(guī)定，似乎平等適用于外籍勞動者。但是，就具體規(guī)范而言，上述立法要適用于外籍勞動者是有困難的。本文認(rèn)為，在外籍勞動者所享有的基本權(quán)利中，平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利受到現(xiàn)行法的克減，但其他權(quán)利的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以國民待遇為原則，獲得與我國公民平等的保障。政府有責(zé)任統(tǒng)籌協(xié)調(diào)中國人到境外就業(yè)和外國人來華就業(yè)的立法，加緊填補立法方面的空白，逐漸建構(gòu)出一套規(guī)范和保護外國人在華就業(yè)的法律制度。而且，權(quán)利的保障與實現(xiàn)有賴于完備法律制度的構(gòu)建，不僅需要原則性、抽象性的賦權(quán)式條款，同時也需要將具體和程序性的規(guī)范予以落實。

1.工資制度

關(guān)于勞動報酬，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第22條僅規(guī)定：“用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)?！倍鞯毓べY立法將外國人納入調(diào)整范圍的也很罕見。僅《珠海市企業(yè)工資支付條例》第39條規(guī)定：“香港、澳門特別行政區(qū)居民，臺灣地區(qū)居民和外國人，經(jīng)批準(zhǔn)在本市就業(yè)的，適用本條例規(guī)定?！币蚨鴮τ谟萌藛挝豢丝弁锨吠鈬鴦趧诱邉趧訄蟪甑男袨?，現(xiàn)行地方法缺乏有效手段予以規(guī)制?！秳趧雍贤ā分斜姸嚓P(guān)于勞動報酬的條款是否可以直接對外國人適用，也是有疑問的。因此，法律必須明確，工資支付的法律規(guī)則平等適用于外籍勞動者。

2.工會制度

組織和參加工會的權(quán)利即團結(jié)權(quán)，是勞動者借以確保生存狀態(tài)和生存質(zhì)量的重要手段，具有生存權(quán)的性質(zhì)?！豆ā返?條規(guī)定：“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制?！?該條文已經(jīng)表明了中國工會堅持屬地原則，明確強調(diào)“中國境內(nèi)”是中國工會的地域范圍，按照國民待遇原則， 以工資收入為主要生活來源的外國人完全可以加入中國工會。但是，各地實施《工會法》的地方立法大部分都只是重復(fù)了《工會法》第3條的規(guī)定，對外籍勞動者加入工會的程序未有明文保障。地方立法的缺失，致使實踐中外國勞動者要求加入中國工會的要求不同程度地受到阻礙。一些用人單位的工會錯誤地認(rèn)為，中國工會只能由中國公民參加，拒絕接納外國人加入。到目前為止，能夠參加我國工會的外籍勞動者仍屬于少數(shù)。未來應(yīng)在國家立法層面統(tǒng)一對外籍勞動者加入工會的權(quán)利予以程序性保障，并對會籍管理、擔(dān)任工會領(lǐng)導(dǎo)的資格等具有特殊意義的問題作出明確規(guī)定。

3.勞動爭議處理制度

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第26條規(guī)定：“用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理?！薄对谥袊硟?nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》第8條規(guī)定：“依法參加社會保險的外國人與用人單位或者境內(nèi)工作單位因社會保險發(fā)生爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟?！笨梢?，現(xiàn)行法律制度對于涉外勞動爭議中勞動法律規(guī)范的適用采取了比較保守的做法，通過單邊沖突規(guī)范規(guī)定在處理涉外勞動爭議時只能適用我國的勞動法。因而缺乏應(yīng)有的彈性，沒有考慮到當(dāng)事人意思自治的因素，不利于處理復(fù)雜多變的涉外勞動爭議。本文認(rèn)為，在一定的范圍內(nèi)適用當(dāng)事人選擇的法律處理涉外勞動糾紛不僅符合意思自治，而且能使當(dāng)事人預(yù)見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)定勞動關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外勞動爭議的迅速解決。但是，涉及勞動基準(zhǔn)及國家公共利益有關(guān)的內(nèi)容不應(yīng)允許當(dāng)事人選擇適用，以保證外籍勞動者能夠享有我國勞動法對勞動者的強制性保護措施。

參考文獻：

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[2]聯(lián)合國經(jīng)濟和社會事務(wù)部.審查和評價實現(xiàn)《國際人口與發(fā)展會議行動綱領(lǐng)》各項目標(biāo)和目的的進展情況2004年[DB/OL].[2012-03-01].http：//www.un.org/esa/population/publications/reviewappraisal/Chinese.pdf.

[3]佘云霞.國際勞工標(biāo)準(zhǔn)：演變與爭議[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2006：391.

[4]劉旭.國際勞工標(biāo)準(zhǔn)概述[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2003：136.

[5]呂蕾.印度飛餅“飛”出勞資糾紛——透視上?！把蟠蚬帷敝械纳嫱鈩趧訝幾h案[DB/OL].[2013-03-02].http：//www.jfdaily.com.

[6]李鴻光，王永端.在上海市外籍人士就業(yè)糾紛逐年增加[DB/OL].（2005-06-08）[2013-03-02].http：//www.chinahrd.net/news/career-mulriple/2005/0608/88418.html.

（責(zé)任編輯：王小麗）