姚嘉偉

摘要：新刑訴法中設(shè)立的違法所得沒收程序，需要檢察機(jī)關(guān)在工作機(jī)制、職能分工、程序設(shè)置等方面積極應(yīng)對(duì)。違法所得沒收程序在本質(zhì)上屬于刑事訴訟程序，需要適用刑事訴訟規(guī)則。在實(shí)體問題上，應(yīng)當(dāng)從法益性質(zhì)和危害結(jié)果兩個(gè)方面對(duì)其他“重大犯罪案件”進(jìn)行限定，同時(shí)，可以采用推定的方式確定違法所得的數(shù)額。檢察機(jī)關(guān)在工作中首先要確立“少用慎用”和“客觀公正”的觀念，其次是理順內(nèi)部的工作機(jī)制，最后，要在啟動(dòng)、審查、申請(qǐng)、出庭四個(gè)環(huán)節(jié)中既要扮演好追訴者的角色，又要扮演好法律監(jiān)督者的角色。

關(guān)鍵詞：違法所得沒收程序；檢察機(jī)關(guān)；工作應(yīng)對(duì)

中圖分類號(hào)：D926.34文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4853（2013）03-0062-04

針對(duì)司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的大量貪污賄賂等嚴(yán)重犯罪案件，由于犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，導(dǎo)致犯罪所得無(wú)法追繳的困境，新刑訴法在特別程序中增設(shè)了“違法所得沒收程序”一章。此章的設(shè)立既有助于挽回因犯罪而流失的國(guó)有資產(chǎn)、被害人財(cái)產(chǎn)，而且可以通過規(guī)范、嚴(yán)格的程序保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)不被肆意侵犯。但從目前法律規(guī)定看，立法尚有許多空白及模糊之處，亟待完善，尤其對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說，雖然法律上賦予了啟動(dòng)沒收違法所得的職權(quán)，但若相關(guān)的工作機(jī)制、職能分工、程序設(shè)置不厘清，立法上的努力也將付諸闕如。鑒于此，本文立足檢察職能，對(duì)違法所得沒收程序的相關(guān)問題進(jìn)行研討，以求對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、違法所得沒收程序性質(zhì)辨析

由于程序的性質(zhì)決定了舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等訴訟規(guī)則，進(jìn)而直接影響到檢察機(jī)關(guān)在程序中的地位及責(zé)任，因此研究檢察機(jī)關(guān)如何應(yīng)對(duì)非法所得沒收程序，首先需要明確該程序本身的性質(zhì)。

雖然《刑法》第64條規(guī)定了對(duì)犯罪所得、違禁品、犯罪工具的追繳及對(duì)被害人的退賠制度，但這些規(guī)定均以定罪為基礎(chǔ)，加之我國(guó)沒有建立缺席審判制度，因此在犯罪嫌疑人、被害人逃匿或者死亡的案件中，《刑法》第64條的規(guī)定根本無(wú)法執(zhí)行，成了一紙空文。為嚴(yán)厲打擊貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等嚴(yán)重犯罪，防止犯罪分子轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，挽回國(guó)家及被害人的財(cái)產(chǎn)損失，此次刑訴法增加了違法所得沒收程序。新刑訴法第280條第1款規(guī)定：“對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)?！弊源?，刑法與刑事訴訟法在該問題上形成了相應(yīng)的配套，在刑事訴訟中堵住了犯罪嫌疑人、被告人采取逃匿或者自殺等手段，從而避免被追繳違法所得的法律漏洞。

從此條規(guī)定上看，我國(guó)既沒有采用缺席審判程序，也沒有采用以美國(guó)為典型的民事沒收程序，而是另辟蹊徑，建立了沒收違法所得的特別程序。但是必須注意的是，至少在目前的法律體系中，特別程序并無(wú)獨(dú)有的訴訟規(guī)則。而此程序想要在實(shí)踐中得到貫徹落實(shí)，非有明確的訴訟規(guī)則不可。由此，對(duì)沒收程序應(yīng)適用何種訴訟規(guī)則產(chǎn)生了兩派觀點(diǎn)：一派主張適用民事訴訟規(guī)則，另一派則傾向于刑事訴訟規(guī)則。主張適用民事訴訟規(guī)則者認(rèn)為，“以刑事審判程序?qū)徟袥]收潛逃、死亡涉案人員的違法所得，難度較大。因?yàn)樾淌掳讣呐e證責(zé)任十分嚴(yán)格，要求有嚴(yán)密的證據(jù)鏈，在關(guān)鍵涉案人員缺失的情況下，幾乎不可能完成。相對(duì)而言，民事審判程序更為簡(jiǎn)便、靈活，甚至在當(dāng)事人不到庭的情況下也可作出缺席判決，因此用民事訴訟程序?qū)徖砩姘溉藛T違法所得或許更為有效。”[1]主張適用刑事訴訟規(guī)則者則認(rèn)為，“沒收違法所得程序作為刑事訴訟法所規(guī)定的一種特別程序，在沒有特別規(guī)定的情況下，理應(yīng)遵循刑事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)以及證明標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)定?！盵2]這兩種觀點(diǎn)正好印證了我國(guó)刑事司法中截然相反的兩種傾向，主張適用民事訴訟程序者從提高司法效率、嚴(yán)打擊犯罪的立場(chǎng)出發(fā)，主張簡(jiǎn)化訴訟程序及減輕司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任；而主張適用刑事訴訟規(guī)則者則更多地從保障人權(quán)的立場(chǎng)出發(fā)，試圖通過嚴(yán)格的程序和較高的舉證責(zé)任來(lái)防范司法機(jī)關(guān)肆意侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

本文贊成適用刑事訴訟規(guī)則，理由如下：首先，根據(jù)新刑訴法第280條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出沒收違法所得的申請(qǐng)，需要“提供與犯罪事實(shí)、違法所得相關(guān)的證據(jù)材料?！币虼?，與民事程序不同的是，違法所得沒收程序既要認(rèn)定違法所得的事實(shí)，也要認(rèn)定犯罪的事實(shí)，易言之，違法所得沒收程序仍然和刑事責(zé)任問題存在密切的聯(lián)系。這是由于沒收財(cái)產(chǎn)牽涉到最基本的人權(quán)，必須防止其被濫用，因此在審查時(shí)要特別關(guān)注犯罪事實(shí)是否成立，以體現(xiàn)審慎的態(tài)度。其次，任何對(duì)公民不利的實(shí)體或程序設(shè)定，都應(yīng)當(dāng)受罪刑法定原則的限制，作為剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法所得沒收程序，適用民事訴訟程序相較于適用刑事訴訟程序，顯然對(duì)公民更為不利，因此，在法律沒有規(guī)定的情況下，只能適用刑事訴訟規(guī)則，由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

二、沒收違法所得程序的實(shí)體規(guī)范

為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，法律的規(guī)定通常會(huì)預(yù)留一定的空間，這在避免法律頻繁修改的同時(shí)，也會(huì)給法律帶來(lái)一定的不確定性，所以，在適用法律前，首先要對(duì)這些模糊的法律規(guī)定進(jìn)行明確。就違法所得沒收程序來(lái)說，筆者認(rèn)為，以下兩個(gè)概念是需要我們進(jìn)一步明晰的。

（一）受案范圍

對(duì)于法條中明確列舉的貪污賄賂犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，實(shí)踐中不會(huì)有太大的爭(zhēng)議，容易發(fā)生爭(zhēng)議的是何為其他“重大犯罪案件”。此項(xiàng)兜底條款雖然在一定程度上保障了《刑事訴訟法》不因社會(huì)形勢(shì)的變化而頻繁修訂，但卻犧牲了法律的確定性，“作為對(duì)被追訴人不利的程序，必須以法律有明確規(guī)定為前提，否則，不僅會(huì)損害相關(guān)當(dāng)事人的合法程序利益和實(shí)體利益，也會(huì)降低我國(guó)刑事法治的整體水平”[3]，因此必須對(duì)此作限縮解釋。況且，“重大犯罪”并非是一個(gè)明確的法律概念，“很難區(qū)分‘重大究竟是對(duì)法益性質(zhì)、社會(huì)危害范圍，還是對(duì)犯罪結(jié)果的界定，并因而只能求諸個(gè)案的判斷?！盵3]從防止程序被濫用的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對(duì)于“其他重大犯罪”，應(yīng)當(dāng)從法益性質(zhì)和危害結(jié)果兩個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷。一方面，其侵害的法益要與貪污賄賂犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪相適應(yīng)，應(yīng)以侵害國(guó)家安全、公共安全為限，如有組織犯罪、毒品犯罪、洗錢犯罪；另一方面，從危害結(jié)果上看，應(yīng)當(dāng)限定在可能判處10年以上有期徒刑的情況。如此，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)審慎對(duì)待新權(quán)力的態(tài)度，可以防止權(quán)力的濫用，以致侵害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（二）違法所得范圍

違法所得的范圍是違法所得沒收程序的另一個(gè)核心問題，其關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)是否得到保障。新刑訴法對(duì)此的表述是“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”，而根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追繳或沒收的財(cái)物除了違法所得，還包括違禁品和供犯罪所用的財(cái)物，結(jié)合兩者，所謂的“其他涉案財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)包括違法所得、違禁品及供犯罪所用的財(cái)物。除此之外，由于犯罪嫌疑人在取得違法所得后，會(huì)通過各種手段極力掩飾，再加上類似貪污賄賂犯罪，確證其違法所得具體數(shù)額比較困難。因此，筆者建議沿用巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的立法技術(shù)，用推定的方法來(lái)確定違法所得數(shù)額，只要犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)明顯高于其合法收入水平的，就可以推定為違法所得。但是要注意切實(shí)保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益，如果利害關(guān)系人提出證據(jù)證明推定不成立，就可推翻推定，而無(wú)需證明財(cái)產(chǎn)的具體歸屬。特別要注意的是，即使犯罪嫌疑人、被告人的所有財(cái)產(chǎn)均系違法財(cái)產(chǎn)，但在有依靠其提供主要生活來(lái)源近親屬的情況下，仍需保障近親屬一定的生存條件，以體現(xiàn)人道主義精神。

三、違法所得沒收程序的檢察應(yīng)對(duì)

新刑訴法增加了檢察機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)違法所得沒收程序的職權(quán)，是對(duì)檢察權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)充，這對(duì)檢察機(jī)關(guān)來(lái)說，既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。檢察機(jī)關(guān)是違法所得沒收程序的唯一啟動(dòng)主體，是違法所得沒收程序唯一的全程參與者，在這過程中，檢察機(jī)關(guān)既要做好申請(qǐng)者的角色，又要牢記自己作為法律監(jiān)督者的職責(zé)。

（一）觀念革新

觀念是行動(dòng)的先導(dǎo)，要想規(guī)范、理性地使用好新增權(quán)力，不僅需要法律的細(xì)化、制度的構(gòu)建，還需要在觀念上進(jìn)行革新。對(duì)于違法所得沒收程序來(lái)說，兩個(gè)觀念是檢察機(jī)關(guān)迫切需要樹立的。

1.少用慎用。違法所得沒收程序的普遍適用在現(xiàn)階段還存在諸多困難。第一，沒有經(jīng)過普通的訴訟程序，而是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情況下剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)，司法的公正性、客觀性很難得到完全保障；第二，作為一項(xiàng)刑事司法程序，沒收程序還要貫徹謙抑性原則和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策；最后，作為一項(xiàng)新設(shè)立的特別程序，沒有任何的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，需要在實(shí)踐中逐步探索和完善后才能得到推廣。因此，在目前階段，檢察機(jī)關(guān)必須要樹立少用慎用的觀念。其中，“少用”要求現(xiàn)階段沒收程序先從一些社會(huì)影響大、人民群眾反映強(qiáng)烈的重大案件開始，等積累了一定的訴訟經(jīng)驗(yàn)及相關(guān)制度完善后，再擴(kuò)大適用；“慎用”要求檢察機(jī)關(guān)在啟動(dòng)沒收程序時(shí)嚴(yán)格審查是否確有必要啟動(dòng)沒收程序，要遵循程序啟動(dòng)的迫不得已性，犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡力抓捕，爭(zhēng)取依照普通刑事程序予以追訴，只有在通緝1年后確實(shí)無(wú)法抓捕，且又有啟動(dòng)必要的，才能適用這一特別程序。

2.客觀公正。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在沒收程序中是否能保持客觀中立，陳瑞華教授曾撰文對(duì)此表示擔(dān)憂，他認(rèn)為，在實(shí)踐中，贓款贓物經(jīng)常變相成為了公檢法機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)費(fèi)，因此公檢法機(jī)關(guān)本身和案件贓款贓物的處理有利益上的牽連，由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)沒收程序有違中立原則。[4]應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)憂并非危言聳聽。目前實(shí)踐中在實(shí)施沒收及扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)時(shí)，也確實(shí)出現(xiàn)了許多問題。鑒于此，檢察機(jī)關(guān)在啟動(dòng)程序時(shí)要秉持客觀中立的原則，嚴(yán)格遵循刑訴法及刑訴規(guī)則的要求，審查犯罪事實(shí)和違法所得兩方面的證據(jù)，同時(shí)，在追求形式正義的同時(shí)，更要注重實(shí)質(zhì)正義，不能打著法律的旗號(hào)，肆意侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在打擊犯罪的同時(shí)，要更加重視自己作為法律監(jiān)督者的地位。

（二）工作機(jī)制

對(duì)于一項(xiàng)新的特別程序，要使其在實(shí)踐中真正落到實(shí)處，需要檢察機(jī)關(guān)同時(shí)理順工作機(jī)制，要求相關(guān)職能部門間既有合作又有監(jiān)督。

根據(jù)《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)貫徹修改后刑事訴訟法有關(guān)法律適用問題的研究意見》，對(duì)于需要沒收違法所得的貪污賄賂案件，先由自偵部門進(jìn)行偵查，再由公訴部門負(fù)責(zé)審查及提出申請(qǐng)。這就需要在自偵部門和公訴部門之間建立一定的溝通及監(jiān)督機(jī)制。

自偵部門要按照刑訴法的要求，收集有關(guān)犯罪行為與違法所得之間的證據(jù)，努力為公訴部門出庭打好基礎(chǔ)。為此，自偵部門不能因犯罪嫌疑人、被告人的缺席，而忽視對(duì)證明其犯罪事實(shí)的證據(jù)的收集，同時(shí)，通過與銀行、房管局、車管所等協(xié)作，認(rèn)真細(xì)致地查實(shí)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)及其中的違法所得數(shù)額，對(duì)于財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移至海外的，還需通過國(guó)家或地區(qū)間的司法協(xié)助予以查實(shí)。

鑒于實(shí)踐中需要沒收違法所得的案件數(shù)量可能不是很多，公訴部門可以配置1～2名檢察人員專職負(fù)責(zé)，培養(yǎng)處理此類案件的專門人才。在工作中，除了分析相關(guān)的證據(jù)是否確實(shí)、充分，還要審查是否存在證據(jù)瑕疵的情況，并將相關(guān)情況及時(shí)反饋給公安機(jī)關(guān)和自偵部門。同時(shí)，可以考慮首先選擇追贓條件比較成熟的案件進(jìn)行探索，待訴訟規(guī)則明確及訴訟經(jīng)驗(yàn)成熟后，再推廣到其他案件。

（三）程序設(shè)置

1.啟動(dòng)。違法所得沒收程序的案件范圍為“貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件”，因此，檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)違法所得沒收程序的案件來(lái)源有兩種：一是來(lái)自于內(nèi)部反貪部門的貪污賄賂犯罪，二是來(lái)自于公安機(jī)關(guān)的恐怖活動(dòng)犯罪及其他重大犯罪案件。對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送的案件，根據(jù)280條的規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院?！钡珜?duì)于反貪部門移送的案件是否需要出具意見書未予以明確，筆者認(rèn)為，作為一項(xiàng)剝奪公民基本權(quán)利的程序，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約更顯得急迫和必要，因此，反貪部門在移送案件時(shí)，也需要出具意見書。關(guān)于意見書的內(nèi)容，結(jié)合刑訴規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）犯罪嫌疑人、被告人的基本情況；（2）案件來(lái)源；（3）犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)；（4）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通緝或者死亡的情況；（5）提出沒收違法所得申請(qǐng)的根據(jù)和理由；（6）犯罪嫌疑人的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地；（7）查封、扣押、凍結(jié)的涉案款物的處理情況、存放地點(diǎn)；（8）近親屬及其他利害關(guān)系人的情況及其訴求。

2.審查。檢察機(jī)關(guān)在受理后，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面對(duì)公安機(jī)關(guān)或者自偵部門的意見書進(jìn)行審查。第一，要審查是否屬于受案范圍，尤其是對(duì)“重大犯罪案件”的審查；第二，要審查申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)是否屬于“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”，尤其要注意違法所得是否涉及到其近親屬和其他利害關(guān)系人的權(quán)益，是否侵犯到了合法第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；第三，要審查與犯罪事實(shí)、違法所得相關(guān)的證據(jù)材料是否確實(shí)、充分。第四，要審查財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)的情況。由于《刑訴法》中沒有對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施進(jìn)行制約和規(guī)范，在違法所得沒收程序中，尤其要注意防止對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施被濫用。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)在審查中，要防止合法財(cái)產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)，要查清扣押清單與實(shí)際扣押財(cái)產(chǎn)是否一致，同時(shí)，要特別注意保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，如在財(cái)產(chǎn)既涉及利害關(guān)系人的合法成分又涉及違法成分的，盡量不適用強(qiáng)制措施。第五，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，要審查是否存在非法取證的情況，發(fā)現(xiàn)有瑕疵的證據(jù)，可排除或要求偵查部門補(bǔ)充。

3.申請(qǐng)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)為符合申請(qǐng)條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，“沒收違法所得申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提供與犯罪實(shí)施、違法所得相關(guān)的證據(jù)材料，并列明財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地及查封、扣押、凍結(jié)的情況?！背酥?，為保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益，檢察機(jī)關(guān)還需向法院提供犯罪嫌疑人、被告人及利害關(guān)系人的信息及其訴訟，以便法院及時(shí)通知。

4.出庭。在法院受理申請(qǐng)后，公訴部門要積極做好出庭的準(zhǔn)備。雖然《刑訴法》只規(guī)定“利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”，沒有對(duì)利害關(guān)系人不參加訴訟時(shí)是否開庭作出規(guī)定，但筆者認(rèn)為，在案情復(fù)雜或違法所得數(shù)額巨大的情況下，為慎重起見，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行開庭審理。

在庭審中，檢察機(jī)關(guān)要承擔(dān)兩項(xiàng)舉證責(zé)任：一是證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪的事實(shí)；二是證明財(cái)產(chǎn)系違法所得或者其他涉案財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。對(duì)于這兩項(xiàng)事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于違法所得事實(shí)的證明，如前所述，可以采用推定的，但能夠查明的事實(shí)，仍須盡力查明。

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（責(zé)任編輯：王小麗）