李 霞

(鹽城師范學院經濟法政學院,江蘇鹽城224000)

一、海外投資保險制度的涵義

根據美國國會通過的《經濟合作法案》,美國開創(chuàng)了海外投資保險制度。海外投資保險制度最初是美國實施對外經濟援助政策的工具。自20世紀60年代以來,隨著國際投資大量進入發(fā)展中國家以及民族解放運動興起,眾多國家相繼建立起自己的海外投資保險制度。

海外投資保險制度是指一國由政府專門機構或國家指定的專業(yè)公司為本國海外投資者提供政治風險或擔保,一旦所擔保的風險事故發(fā)生,本國海外投資者就可以依照保險協議取得補償的制度。

作為對本國海外投資的一項重要的法律保護措施,海外投資保險制度的目的主要是為減少或消除投資者海外投資的政治風險。作為國家鼓勵和保護本國海外投資的一項重要手段。海外投資保險制度與一般商業(yè)保險相比較有以下幾個方面的特點:

1.承保保險機構:海外投資保險是由政府設立的專門機構或公營公司承保的,比如美國國會于1969年修訂了《對外援助法案》,由“海外私人投資公司”負責涉外投資保險業(yè)務。該公司直接處于美國政府領導之下,該公司的設立主要在于鼓勵和保護本國資本的海外投資。

2.承保對象:海外投資保險對象主要是海外私人直接投資。比如德國的海外投資保險制度中只承保股權投資、與股權投資密切相關的貸款等。而且并不是任何的海外私人直接投資都能夠成為合格的投資。美、日、德等國一般均規(guī)定:凡是前來申請投保的海外投資,需要東道國政府已經明確同意為條件,其目的在于提高當地海外投資的安全性,增強對東道國政府的約束。此外對于合格的投資者也有一定的要求,例如美國要求前來投保的投資者必須是其資產至少51%為美國人所有的美國公司或其資產至少95%為美國人所有的外國公司。

3.承保范圍:海外投資保險的范圍,不包括一般商業(yè)風險和自然災害風險,它主要承保如征用險、外匯險、戰(zhàn)爭險等不能為一般商業(yè)保險所承保的政治風險。

4.承保任務:一般商業(yè)保險主要側重事后的補償。而海外投資保險不同,它的任務更重要的是防患于未然。因此,多數國家的海外投資保險與其簽訂的雙邊投資保護協定相協調。

二、我國海外投資保險存在的問題

為了鼓勵中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略,積極進行海外投資,中國出口信用保險公司于2003年9月簽發(fā)了首張海外投資保險單,自此中國的海外投資保險業(yè)務正式開始。海外投資保險是中國出口信用保險公司開辦的一項政策性保險,能夠有效保障中國企業(yè)或為其提供融資的金融機構的海外資產安全。但是,因為我國海外投資保險才剛剛起步,仍存在諸多的問題。

1.我國雖然已經開展了海外投資保險業(yè)務,但是并沒有關于海外投資保險方面的法律。中國出口信用保險公司的《投保指南》是規(guī)范我國海外投資保險業(yè)務的主要文件,但是《投保指南》不能代替法律,在調整的范圍和內容等方面均存在不足。

2.雖然中國出口信用保險公司已經開展了海外投資保險業(yè)務,但海外投資保險業(yè)務只是它的一種并不是主要的業(yè)務。它對于鼓勵我國投資者投資海外,降低風險所起的作用非常小。并且與企業(yè)快速擴大的海外投資規(guī)模相比,我國海外投資保險的投保率仍然較低。據相關統計顯示,截至利比亞危機爆發(fā)前,包括13家央企在內的中國企業(yè)共在利比亞承包大型項目50余個,涉及合同金額高達188億美元,這些項目都因利比亞局勢而紛紛中斷。然而,本次危機造成的巨額損失,能得到保險賠付的只有4億元人民幣。[1]另據商務部有關統計,2010年,我國海外投資保險的承保金額120.6億美元,責任余額為173億美元,對比全國非金融類海外投資余額的比例僅為5.68%。[2]

3.大部分國家政府都向其海外投資保險機構提供補貼,因而保險費率也較低。德國的一攬子保險的年保險費率在0.75%至1.5%之間。而日本一攬子保險的年保險費率約在0.55%至1%之間。保險費率依東道國政治風險的大小以及投資規(guī)模的不同而不同。中國出口信用保險公司在海外投資保險業(yè)務的保險費率方面的要求比較高,達到1.5%,使企業(yè)本來能夠享受到的優(yōu)惠也蕩然無存,致使海外投資保險業(yè)務門檻過高。此外,在承保機構、合格的投資者以及代位權實現模式等方面均存在不足。

三、建立海外投資保險制度的必要性

(一)我國海外投資不斷增加的趨勢需要健全的海外投資保險制度

今年來,我國海外投資逐年上升,中國已成為主要投資國。據統計2010年中國對外直接投資有以下幾個方面的特點:首先,2010年中國對外直接投資凈額(流量)為688.1億美元,同比增長21.7%。其次,投資存量突破3 000億美元,對大洋洲、歐洲存量增幅最大。[3]最后,投資覆蓋率進一步擴大,行業(yè)多元而聚集度較高。隨著我國對海外投資的不斷增加,海外投資的政治風險也在不斷增加,需要建立一個完善的海外投資保險機制,盡量減少甚至消除投資者的海外風險。

(二)我國目前對外投資主要集中在政治風險較大的亞非地區(qū)

根據《2010年度中國對外直接投資統計公報》,“至 2010年末,中國在全球178個國家(地區(qū))共有1.6萬家境外企業(yè),投資覆蓋率達到72.7%,其中對亞洲、非洲地區(qū)投資覆蓋率分別達90%和85%。”[3]這些國家大多為發(fā)展中國家,這些國家或地區(qū)在政治、社會、經濟包括自然條件上的不確定因素特別大,我國企業(yè)向這些國家或地區(qū)投資時的政治風險也較大。

(三)建立海外投資保險制度也是我國對外經濟交往對等原則的要求[4]

目前,我國已經與多國確立了《促進和保護投資協議》中,其中有代位權的規(guī)定,即“締約一方根據其對在締約另一方領土和海域的某項投資提供的擔保,向有關投資者支付了款項,締約另一方應承認締約一方對該投資者的權利和訴訟權的代位”。[4]根據該條款的規(guī)定,我國有義務承認對方國家的海外投資保險機構對我國的代位求償的要求。但是,在我國目前海外投資保險制度不健全的情況下,我國對他方的代位求償權很難實施,這使得該義務成為我國單方面承擔的義務。

因此,在我國海外投資保險現狀的基礎上,借鑒資本輸出發(fā)達國家的海外投資保險制度和《多邊投資擔保協議》中的國際投資擔保制度中的措施和做法,建立健全我國的海外投資保險制度已迫在眉睫。我國需要制定一部專門的海外投資保險法,進一步明確海外投資保險的承保機構、合格的投資者、承保的險別以及代位權實現模式等內容,使我國的海外投資保險有法可依。

四、建立海外投資保險制度的具體措施

(一)承保機構

在承保機構的設置方面,我國應采用審批機構與業(yè)務經營機構分離的模式。從國外的海外投資保險制度來看,承保機構的立法模式主要有兩種:一種是以美國和日本為代表的審批機構與經營機構一體的立法模式。另一種是以德國為代表的審批機構與經營機構分設的立法模式。從中國出口信用保險公司的《投保指南》中可以確定,我國采用的是類似于美國和日本的保險審批機構和經營機構一體的模式,即由中國出口信用保險公司全權負責海外投資保險業(yè)務的審批和承保業(yè)務。從我國目前海外投資保險業(yè)務運作的實際情況來看,這種一體模式存在較大的弊端。首先,從中國出口信用保險公司的性質上來看,它是獨立的企業(yè)法人,雖然是由政府全資設立的,但畢竟不是一個行政主體,由其行使審批職能與中國出口信用公司獨立法人身份不相符;其次,不利于中國出口信用保險公司在國內法層面對海外投資保險進行商業(yè)化運作[5];最后,目前海外投資保險業(yè)務并不是中國出口信用保險公司的主要業(yè)務。海外投資保險作為一項政策性保險,要體現國家利益,為了防止濫發(fā)保險,國家應適當監(jiān)管,因此宜“設立統一的承保審批委員會作為海外投資保險審批機構,即設立一個只屬于國務院的統一的專門性機構來負責海外投資保險的審批?！盵5]出口信用保險公司作為海外投資保險業(yè)務經營機構。

(二)合格的投資者

各國的海外投資保險制度一般都有合格的投資者的要求。比如,日本規(guī)定日本公民或日本法人是合格的投資者,美國要求投保的投資者應該是資產至少51%是美國人所有的美國公司或者其資產至少95%是美國人所有的外國公司。但各國對合格投資者的要求不盡相同。中國出口信用保險公司的《投保指南》中規(guī)定,在中華人民共和國境內(香港、澳門、臺灣除外)注冊成立的金融機構和企業(yè),可以投保海外投資保險,但由在香港、澳門、臺灣的企業(yè)、機構、公民或外國的企業(yè)、機構、公民控股的除外,這實際排除了由外國公民或外國法人控股的外資企業(yè)投保海外投資保險。筆者以為,這些企業(yè)都是按照我國法律,在我國設立的企業(yè),應享有其他企業(yè)相同的待遇。至于該投資是否符合我國經濟利益等,可以由專門設立的審批機構負責審批。

(三)承保的險別

從各國的海外投資保險制度來看,海外投資保險承保的風險主要是征收險、匯兌限制險、戰(zhàn)爭險。其中戰(zhàn)爭險是指投資者在東道國的投資因為戰(zhàn)爭、革命、暴動、內戰(zhàn)、恐怖行為以及其他類似戰(zhàn)爭的行為遭受重大損失,以致不能繼續(xù)經營。特別要注意的是暴動等內亂行為,不是一般的群眾性事件,而應該是因政治原因而發(fā)生的行為。

政府違約險是多邊投資擔保機構在國際投資保險業(yè)務上的一個創(chuàng)新。這里的“約”是指東道國政府與外國投資者簽訂的所謂的“國家契約”。設立這一險種的目的主要在于增強這類“國家契約”的穩(wěn)定性,促進外國投資者投資于東道國的大規(guī)模的開發(fā)項目。但是對于特許協議的性質、效力以及國家能否單方面改廢協議等法律問題尚存在爭論[5],因此很多國家的海外投資保險并不包括政府違約險。中國出口信用保險公司承保的政治風險除征收、匯兌限制和戰(zhàn)爭外,還包括政府違約險。為了使中國出口信用保險公司在支付政府違約險保險金后能順利向東道國政府索賠,我國可以借鑒多邊投資擔保機構的規(guī)定。根據《MIGA》公約的規(guī)定,東道國政府有違約行為并不當然就立即構成MIGA承保的“違約險”。只有在違約行為發(fā)生之后一定期限內,投資者在東道國內不能獲得有關索賠的司法判決或仲裁判決,或雖有判決、裁決但不能執(zhí)行,這才構成政府違約險。[6](P404)

(四)代位權實現模式

代位權的實現是海外投資保險機制中一個重要環(huán)節(jié)。根據國外的規(guī)定,主要有三種模式:一是美國模式,美國OPIC承保業(yè)務的前提條件之一是投保人投資東道國應該是與美國簽訂有雙邊投資協定的國家,一旦發(fā)生了政治風險,美國的海外私人公司在賠付了投保人后,可以依據雙邊投資協定中的代位權條款索賠;二是日本模式,日本對合格的東道國并無具體要求,日本是以外交保護原則行使代位權的,這種模式使可以投保的范圍擴大,但也有其弊端,因為在行使外交保護時可能會受“持續(xù)國籍”、“用盡當地救濟”的限制;三是德國模式,德國雖然已經與100多個國家簽訂了雙邊投資保護協定,但德國的投資保險機構并不以對方國家與德國簽有雙邊投資保護協定作為承保有關海外投資的法定前提。如果審批機構的審批人員確認東道國的法律秩序及其有關措施足以保護外國投資,德國的海外投資保險機構也是可以承保的。這與德國的承保機構設置不無關系。

根據中國出口信用保險公司的《投保指南》,我國對可以承保投資的東道國并無特別要求。從中國的實際情況來看,我國宜采用德國模式。對于與中國簽訂有促進和保護投資協定的東道國,可以在支付賠償后,直接根據該協定中的條款進行索償。對未與中國簽訂該協議的國家,也不是一律不給予承保,而是有專門的審批機構根據該東道國的法律秩序、投資環(huán)境等因素決定是否予以承保。并規(guī)定投資者在東道國用盡當地救濟仍無法獲得賠償的情況下,向東道國提出外交保護。

[1]《中國保險報》:讓海外投資保險護航企業(yè)出海 [EB OL].http: www.sinosure.com.cn sinosure xwzx tpxw 142901.html.

[2]http: www.cec.org.cn zhuanti dianliqiyezouchuqujinjunhaiwaishi chang fengxianfangfan 2011-05-25 54723.html.

[3]商務部國家統計局國家外匯管理局聯合發(fā)布《2010年度中國對外直接投資統計公報》,2011[EB OL].http: zcq.mofcom.gov.cn article zcqxwdt 201109 1250782-1.html.

[4]劉亞軍.論中國海外投資保險的制度模式選擇[J].寧夏社會科學,2006,(5):26.

[5]慕亞平,陳曉燕.我國海外投資保險制度的建構[J].法學,2006,(8):99-102.

[6]陳安.國際經濟法概論 [M].北京:北京大學出版社,2010.