孫云程

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

探索中國(guó)的憲法實(shí)施之道，有必要借鑒西方憲政國(guó)家的歷史經(jīng)驗(yàn)。盡管有許多人對(duì)這些歷史很了解，但是未必對(duì)它有下面這一視角的觀察。這個(gè)研究對(duì)我國(guó)憲法實(shí)施是很有現(xiàn)實(shí)意義的。

縱觀西方社會(huì)的憲政發(fā)展歷史，憲法的實(shí)施大致經(jīng)歷了從對(duì)國(guó)家立法的違憲審查，到對(duì)政府行為的違憲監(jiān)督，發(fā)展到了對(duì)公民憲法上公權(quán)利的保護(hù)，再發(fā)展到對(duì)公民憲法上的私權(quán)實(shí)行私法救濟(jì)[1]。這個(gè)過(guò)程由憲法從解決公權(quán)糾紛，到解決公司權(quán)之間的糾紛，再到解決憲法上的私權(quán)糾紛的過(guò)程。是憲法由虛變實(shí)的過(guò)程，是憲法最終走向憲政的發(fā)展過(guò)程。

在這一過(guò)程中，我們能夠發(fā)現(xiàn)憲法的司法性越來(lái)越強(qiáng)，司法化是憲法實(shí)施的重要途徑。因此，認(rèn)真研究憲法的司法化對(duì)憲法實(shí)施具有重要意義。

下面通過(guò)考察憲政發(fā)展中最有代表性的國(guó)家—美國(guó)與德國(guó)的憲法實(shí)施之道，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律。

一、美國(guó)憲法司法化之路

從1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立違憲審查制度到1860年以前，聯(lián)邦最高法院主要實(shí)施的是對(duì)立法的違憲審查與對(duì)州法院判決的違憲審查。違憲審查權(quán)主要是用來(lái)調(diào)整立法和行政權(quán)，聯(lián)邦政府和州政府的權(quán)利和利益的關(guān)系。

在1868年南北戰(zhàn)爭(zhēng)以后，美國(guó)通過(guò)修改憲法，進(jìn)一步在程序上加強(qiáng)了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，表現(xiàn)在增加了第13條、第14條與第15條修正案，廢除了蓄奴制，確立“法律平等保護(hù)”與“法律正當(dāng)程序”原則，并且把這種保護(hù)推廣到各州，規(guī)定了：“任何州不得指定或?qū)嵤┤魏畏桑瑒儕Z和眾國(guó)家公民的優(yōu)惠與豁免權(quán)；任何州亦不得未經(jīng)法律正當(dāng)程序，即剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，或在其管轄區(qū)域內(nèi)任何人拒絕提供法律的平等保護(hù)?！边@些憲法修正案很大程度上加強(qiáng)了對(duì)公民的生命、財(cái)產(chǎn)和自由的保護(hù)[2]。

然而，當(dāng)時(shí)這些保護(hù)公民權(quán)利的原則僅僅是法律上的確立，在羅斯福新政以前，聯(lián)邦法院沒(méi)有很好地適用這些原則來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利。盡管在這以前也有公民試圖運(yùn)用司法審查來(lái)挑戰(zhàn)州法的合憲性，但是往往以失敗而告終?？梢哉f(shuō)，在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前以及以后的相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，面對(duì)州政府侵犯公民憲法權(quán)利的行為，最高法院是熟視無(wú)睹的，對(duì)《民權(quán)法案》采取嚴(yán)格解釋?xiě)B(tài)度，而不愿意采取違憲審查的措施去限制州政府的權(quán)利與保護(hù)公民權(quán)利。

直到20世紀(jì)20年代，在“左翼黨派第一案”中，聯(lián)邦最高法院第一次承認(rèn)在《民權(quán)法案》等憲法中人權(quán)保障條款適用于保障公民權(quán)利。但在二戰(zhàn)以前，這種司法審查的保護(hù)也僅有限地對(duì)公民的言論自由和生命權(quán)的保護(hù)。到了1937年之后，聯(lián)邦最高法院把司法審查的注意力轉(zhuǎn)移到了非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人權(quán)保護(hù)。

在20世紀(jì)50年代以后，特別是在60、70年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院開(kāi)始真正運(yùn)用司法審查的手段保護(hù)憲法修正案上的基本權(quán)利。在這段時(shí)期，有兩件事情促進(jìn)了法院的司法審查，從而加大了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。一是民權(quán)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了司法對(duì)憲法關(guān)于人權(quán)的保障；二是刑事司法程序改革70的程序性革命，使得“法律正當(dāng)程序”原則成為在保護(hù)公民權(quán)利上無(wú)所不在的利劍。從此，憲法保護(hù)從人身權(quán)利、刑事權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利擴(kuò)展到人格權(quán)、隱私權(quán)、社會(huì)權(quán)利等領(lǐng)域的保護(hù)，進(jìn)而發(fā)展到廣泛適用法律的平等保護(hù)。保護(hù)公民的政治、社會(huì)權(quán)利，如種族平等、選舉權(quán)、男女平等權(quán)、言論自由、結(jié)社自由、游行示威和集會(huì)自由、新聞自由、社會(huì)福利權(quán)、受教育權(quán)等[3]。

通過(guò)美國(guó)的憲政發(fā)展史可以看出，聯(lián)邦最高法院適用司法審查權(quán)是隨著社會(huì)的變革逐步發(fā)展的。第一階段是在內(nèi)戰(zhàn)以前，司法審查時(shí)通過(guò)運(yùn)用分權(quán)原則與“州際貿(mào)易條款”主要是對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)與州權(quán)行使的合憲性進(jìn)行審查，來(lái)調(diào)節(jié)立法、行政、司法權(quán)的關(guān)系，調(diào)節(jié)聯(lián)邦政府和州政府的權(quán)力關(guān)系。第二階段是在內(nèi)戰(zhàn)以后，憲法第13、14、15修正案與《民權(quán)法案》的制定，“法律平等保護(hù)”與“正當(dāng)法律程序”的提出，在法律程序上加大了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。司法審查開(kāi)始被用于民權(quán)保護(hù)。第三階段是在二戰(zhàn)以后，由于大量的黑人與平民參戰(zhàn)和婦女后方支援，從而提高了黑人與婦女的地位[4]。50年代與60年代爆發(fā)民權(quán)運(yùn)動(dòng)與70年代的程序革命，促使了最高法院廣泛適用司法審查保護(hù)公民權(quán)利。這時(shí)，司法審查才在保障公民憲法權(quán)利方面真正全面發(fā)揮作用。

二、德國(guó)憲法司法化之路

在德國(guó)，憲法已經(jīng)完全司法化了。1870年普羅士統(tǒng)一了德國(guó)，實(shí)行的是君主立憲制，憲法只為政府而制定，權(quán)力也并非來(lái)從人民，對(duì)人權(quán)沒(méi)有保障，憲法的監(jiān)督機(jī)制沒(méi)有建立。1919年，德國(guó)制定魏瑪共和國(guó)憲法，該憲法給予公民以廣泛、充分的保障，但是由于當(dāng)時(shí)處于民族危難、社會(huì)動(dòng)蕩之機(jī)，民主的力量無(wú)法阻擋獨(dú)裁力量的崛起，因此，憲法保障機(jī)制顯得力不從心。

德國(guó)之所以徹底實(shí)行憲法司法化，是德國(guó)人在二戰(zhàn)后對(duì)法西斯獨(dú)裁統(tǒng)治和踐踏人權(quán)反思的結(jié)果。所以在立憲之初就把公民權(quán)利的保護(hù)放在首位，在憲法保障機(jī)制上，設(shè)置了專門的憲法法院，監(jiān)督國(guó)家權(quán)利，對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行全面而徹底的保障。

在對(duì)憲法問(wèn)題的司法審查機(jī)構(gòu)上，美國(guó)與德國(guó)存在較大不同。在美國(guó)任何法院皆可以對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行處理，但是在德國(guó)直郵特殊的憲法法院才有權(quán)處理憲法問(wèn)題。德國(guó)基本法已經(jīng)建立一套獨(dú)立的憲法法院系統(tǒng)，聯(lián)邦的每個(gè)州也有一個(gè)憲法法院處理本州的憲法問(wèn)題，聯(lián)邦憲法法院是憲法訴訟的最高人民法院。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院確立憲法審查是在 “西南重組案”開(kāi)始的，在這個(gè)案子中，憲法法院肯定了基本法最高憲法的法律地位，聯(lián)邦和各州的法律皆受基本法的控制，聯(lián)邦立法與行政機(jī)構(gòu)必須服從憲法法院的決定。憲法法院不局限于當(dāng)事人提出的具體問(wèn)題，而是有權(quán)審查涉及案件的全部憲法問(wèn)題。在20世紀(jì)50、60年代，憲法審查主要用于調(diào)控國(guó)家權(quán)力關(guān)系。到了60、70年代，憲法的審查重點(diǎn)開(kāi)始轉(zhuǎn)向到公共社會(huì)權(quán)利的保護(hù)。隨著德國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，憲法法院通過(guò)司法審查發(fā)展了財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念與內(nèi)容，并把由傳統(tǒng)防御性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)向積極的社會(huì)福利與公正分享自然資源與國(guó)民產(chǎn)值方面。

德國(guó)憲法法院的一個(gè)特點(diǎn)就是對(duì)人權(quán)的廣泛保障，涉及到人的個(gè)性、言論、信仰、結(jié)社、財(cái)產(chǎn)和隱私的普遍人權(quán)，以及集會(huì)、職業(yè)選擇、遷徙等公民權(quán)利，還有人身權(quán)利、普遍權(quán)利、刑事程序保障權(quán)利、法律的平等要求、權(quán)利的保障機(jī)制、抵制征兵等[5]。在所有的權(quán)利中，人格尊嚴(yán)不可侵犯的保護(hù)是放在首位的，憲法法院不僅提供了廣泛的保障，而且還提供了廣泛保障的手段。在德國(guó)，基本法是可以直接適用的最高法律，大多數(shù)權(quán)利并不需要法律的進(jìn)一步規(guī)定，便可基于憲法而在法院獲得自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。

德國(guó)的憲法法院就像美國(guó)的憲法審查一樣，首要只能是維護(hù)憲法確立的權(quán)利分立的憲政體制，保證立法、行政與中央和地方的權(quán)力能夠按憲法規(guī)定的范圍行使。德國(guó)與很多國(guó)家的司法審查的不同之處在于，它不僅有一個(gè)專門的憲法法院，而且司法審查調(diào)節(jié)社會(huì)生活的范圍也極為廣泛。它不僅對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行違憲審查，還對(duì)公民憲法權(quán)利進(jìn)行保障和調(diào)整憲法上的私權(quán)關(guān)系，如處理選舉糾紛，審查政黨的違憲行為等。德國(guó)憲法法院是全方位抵用憲法進(jìn)行違憲審查與保護(hù)公民權(quán)利的機(jī)構(gòu)。

以上對(duì)美國(guó)、德國(guó)的憲政發(fā)展史做了一個(gè)簡(jiǎn)單描述，從這一發(fā)展史我們可以看出違憲審查適度是在憲法制定后很長(zhǎng)時(shí)間才逐步建立并完善起來(lái)的。憲法實(shí)施展現(xiàn)了一個(gè)逐步擴(kuò)展、深入并細(xì)化的動(dòng)態(tài)過(guò)程。

三、美、德憲法司法化對(duì)中國(guó)的啟示

以上通過(guò)對(duì)兩個(gè)具有代表性的西方國(guó)家的憲政發(fā)展史的研究都是為了解決中國(guó)的憲法司法化的問(wèn)題。上述研究表明，憲法的司法化雖然取決于對(duì)憲法精神的理解，但也在很大程度上服從于實(shí)踐的需要。在憲法完全司法化的美國(guó)，憲法在最初也沒(méi)有司法化的制度安排，而是在后來(lái)的發(fā)展實(shí)踐中產(chǎn)生的。在對(duì)西方國(guó)家的憲法實(shí)施方式的研究中，我們看到，西方國(guó)家憲法實(shí)施的道路是走了一條從維護(hù)國(guó)家分權(quán)體制，到保障公民權(quán)利不受國(guó)家行為侵犯，再至救濟(jì)公民憲法私權(quán)的發(fā)展道路。但是，由于我國(guó)的政治社會(huì)發(fā)展不同于西方國(guó)家，因此憲法實(shí)施的餓道路可能完全不同。西方國(guó)家是從若國(guó)家權(quán)力，強(qiáng)公民權(quán)利，到國(guó)家權(quán)力強(qiáng)化與限制公民權(quán)利方向演進(jìn)。所以，隨著國(guó)家權(quán)利的逐步強(qiáng)化，公民權(quán)利的保護(hù)液逐步加強(qiáng)。但是我國(guó)是有很強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，但是公民的權(quán)利確很弱。所以，在權(quán)與法的較量中，法律會(huì)很容易受到傷害，難以建立公眾對(duì)法律的權(quán)威與信念。據(jù)此，我國(guó)憲法實(shí)施機(jī)制的建立可與西方的憲政之路反其道而行之，先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開(kāi)始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)的侵犯做起，即先建立保護(hù)憲法上的私權(quán)的憲法訴訟機(jī)制。把憲法實(shí)施起來(lái)，把憲法的權(quán)威樹(shù)立起來(lái)，然后等待國(guó)家有條件的時(shí)候在建立違憲審查機(jī)制。

而對(duì)憲法司法化的研究，我們發(fā)現(xiàn)了解決這一途徑的理論和制度依據(jù)。在對(duì)憲法司法化的研究中我們可以看到憲法實(shí)施的兩種機(jī)制：一是憲法審查，即傳統(tǒng)意義上的違憲審查，它基于維護(hù)憲法分權(quán)體制，主要是用于解決政府機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限的爭(zhēng)議。這一機(jī)制既可以是非司法化的，也可以是司法化的。另一種是司法審查，它基于公民的基本權(quán)利被侵害而設(shè)的一種憲法保障機(jī)制，所謂的司法審查就是說(shuō)這種涉及到憲法公民基本權(quán)利的憲法保障機(jī)制必須有司法化的手段實(shí)現(xiàn)，非司法性的手段是難以保障公民的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這一基本權(quán)利救濟(jì)機(jī)制可分為權(quán)利受到“國(guó)家行為”侵害的救濟(jì)與受到私權(quán)侵害的救濟(jì) (即稱憲法私法化訴訟或憲法訴訟)[6]。分清這兩種機(jī)制對(duì)我國(guó)憲法的實(shí)施的理論和實(shí)踐具有重大意義,因?yàn)槲覀兛梢园堰`憲審查與憲法訴訟分別授予不同的機(jī)關(guān)行使,從而可以解決那些我們過(guò)去認(rèn)為不能提起憲法訴訟的理論困境。根據(jù)這一理論,我國(guó)憲法監(jiān)督,即違憲審查的權(quán)利仍然由全國(guó)人大及其常委會(huì)行使,它解決了立法是否違憲與國(guó)家權(quán)力之間的糾紛,而涉及到公民憲法權(quán)利的侵害的救濟(jì)則由憲法訴訟的方式解決,即由最高院受理訴訟。

[1]莫紀(jì)宏著：《實(shí)踐中的憲法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第585頁(yè)。

[2]李湘剛著：《中國(guó)憲法實(shí)施研究》，湖南人民出版社，2009年版，第101頁(yè)。

[3]蔡定劍著：《論道憲法》，譯林出版社，2010年版。

[4]伍?。骸睹绹?guó)憲法的司法化過(guò)程探討》，載《珠海市行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年6期。

[5]歐愛(ài)民：《論憲法實(shí)施的統(tǒng)一技術(shù)方案—以德國(guó)、美國(guó)為分析樣本》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年3期。

[6]羅曉軍，薛波：《再論美國(guó)憲法的特點(diǎn)—兼與英、法、德、日憲法比較》，載《河北法學(xué)》2005年6期。