湯嘯天

(上海政法學(xué)院，中國上海 200061)

俞可平教授說:“中國政治文化的一個重要特征是上行下效，‘上梁不正下梁歪’，有什么樣的官場生態(tài)，就會有什么樣的社會生態(tài)。”“毫無疑問，社會上確實存在著眾多奸商、刁民、劣醫(yī)、騙子，他們也無疑應(yīng)當(dāng)對上述無良行為負(fù)直接的責(zé)任。但是，從根本上看，對社會誠信缺失負(fù)主要責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是政府，而不是社會;是官員，而不是公民。”①參見《俞可平:政務(wù)失信的根源及破解之道》，載財經(jīng)網(wǎng):http://comments．caijing．com．cn/2012－11－13/112278026．html，2012年11月13日訪問。如果說，凈化市場需要“打假”的話，建設(shè)法治國家更需要在干部隊伍中“打假”。應(yīng)當(dāng)明確指出，從事公共行政管理的職位、權(quán)力是最稀缺的政治資源，公務(wù)員是受聘于國家從事公共管理活動的。非法獲取官位的活動形式多樣，筆者簡稱其為“官帽”腐敗?！肮倜薄备瘮∈窃搭^性、根本性、全局性的腐敗。我國長期以來對篡黨奪權(quán)的警惕度較高，而遏制“官帽”腐敗的力度卻一直處于偏弱狀態(tài)，發(fā)揮法律在程序方面對“官帽”腐敗的控制功能和對觸法者的制裁作用實屬必要。

一、王亞麗騙取官位的行為實際上并未受到法律制裁

2010年，石家莊市政協(xié)常委、團市委副書記王亞麗，因為與億萬富豪的親生女兒爭奪遺產(chǎn)遭到當(dāng)事人連續(xù)實名舉報，導(dǎo)致其真實身份敗露?，F(xiàn)已查明，王亞麗原名丁增欣，1969年9月生于河北無極縣西驗村，1989年其認(rèn)富商王破盤為干爹后改名。王亞麗除了性別是真的，其身份、年齡、履歷、檔案均有造假成分。王亞麗的造假勾當(dāng)并沒有技術(shù)含量，有關(guān)部門只要認(rèn)真調(diào)查了解便能識破。以年齡為例，王亞麗2007年4月當(dāng)選石家莊團市委副書記前，曾先后兩次更改戶籍出生年份。2003年8月11日，王亞麗辦理了遷出遷入手續(xù)，從鹿泉市回遷石家莊市。在遷入遷出的短短37天里，王亞麗的年齡“縮水”5歲——從石家莊市遷出戶口時，她距30周歲僅差五個多月;一個月后，當(dāng)她將戶口回遷石家莊市時，時光神奇地“倒流”，她距30周歲竟相差了5年4個月。2008年，王亞麗當(dāng)選團市委副書記時，依據(jù)她5年前更改的年齡，這位新任團市委副書記距30周歲的“門檻”還有11個月，完全符合組織部門對團干部年齡規(guī)定的“硬條件”。可見，王亞麗并不太高明的偽造，加上能吹噓、善溜須的伎倆，鋪就了富有傳奇色彩的晉升之路。按照當(dāng)?shù)厝说恼f法，如果沒被持續(xù)舉報，“王亞麗當(dāng)個副市長也有可能”。

王亞麗涉嫌造假騙官進入司法程序后，最終被認(rèn)定犯職務(wù)侵占罪、行賄罪。據(jù)《新京報》報道，河北衡水市桃城區(qū)人民法院對王亞麗等人職務(wù)侵占、行賄案作出一審判決。王亞麗以職務(wù)侵占罪被判有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利4年，以行賄罪被判2年;決定執(zhí)行有期徒刑14年，剝奪政治權(quán)利4年。2011年8月18日，河北衡水市中級法院二審裁定:維持一審判決，駁回王亞麗等人的上訴。明眼人一看即知，二審法院依然認(rèn)定王亞麗犯職務(wù)侵占罪、行賄罪判處有期徒刑14年，剝奪政治權(quán)利4年。換句話說，法院并沒有認(rèn)定王亞麗具有造假騙官行為。法院如此判決的原因何在，筆者不得而知，自然不敢妄加揣測。但是，在王亞麗的《申請遷入鹿泉市常住戶口呈批表》及“戶口遷移證”上，無論是人工手寫還是計算機打印的“1973”字樣，均有將阿拉伯?dāng)?shù)字“3”改為“8”的明顯痕跡。這一情況王亞麗也許不會不知道吧?即便假設(shè)王亞麗與“1973”改為“1978”無涉，其年齡“縮小”5歲，總不會渾然不知吧?從證據(jù)角度考慮，王亞麗涉嫌造假騙官必須辦成“鐵案”。證據(jù)不夠充分確鑿的部分的確不宜認(rèn)定。但是，王亞麗造假騙官總不見得一點證據(jù)也沒有吧?現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定詐騙罪，還不足以認(rèn)定民事欺詐嗎?但是，二審維持的一審判決，全部都是王亞麗為經(jīng)濟犯罪付出的代價，王亞麗的造假騙官行為實際上并沒有得到法律的制裁。

二、遏制“官帽”腐敗需要發(fā)揮法律的制裁作用

按照我國刑法的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。在我國，至今尚未見到以詐騙罪追究騙取官位者刑事責(zé)任的案件。而在現(xiàn)實中，弄虛作假、騙取官職的現(xiàn)象屢見不鮮，跑官、要官、買官、賣官現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，“官帽掮客”市場已經(jīng)暗中存在，官員被“官帽掮客”詐騙的案件也已經(jīng)開始暴露。人們不禁要問:在錯綜復(fù)雜的“官帽”腐敗原因中，法律制裁不力是否也是原因之一呢?

(一)官帽交易是最大的腐敗

按照市場法則，有買賣必有需求。從買官賣官的交易過程來看，交易主動權(quán)控制在賣官者手中。賣官一方通常擁有更大的權(quán)力，能夠通過政治資源的配置權(quán)力制造賣官的機會;買官者雖然具有不良動機，但大多是被動地根據(jù)賣官者的需求，以送禮、送錢、“送色”等方式換取官位。官帽交易的買賣雙方，都存在揣摩對方心理和出手方式、出手尺度的過程。由于賣方手中握有更大的權(quán)力，特別容易引發(fā)買方幫助賣方從事違法犯罪活動的惡果，因為買方知道“幫領(lǐng)導(dǎo)做一百件好事，不如和領(lǐng)導(dǎo)一起做一件壞事”。手中握有官位配置權(quán)的人，總是向下屬明示或者暗示其將千方百計地創(chuàng)造機會，以誘惑下屬成為官帽的買方;具有取得官帽欲望的人，總是投其所好地向官帽的實際控制者大獻(xiàn)殷勤。因此，官帽交易實際上是環(huán)環(huán)相扣的鏈條式的利益聚集、利益交換過程。在每一個環(huán)節(jié)中都有賣家與買家，位高權(quán)重者居于主導(dǎo)地位。由于官位的數(shù)量呈現(xiàn)“寶塔形”，下級官員的數(shù)量永遠(yuǎn)多于上級官員的數(shù)量，居于相對弱勢地位的官位買家，往往又是另一個官位買家的賣家，形成“科員送科長→科長收了送處長→處長收了送局長”的腐敗長鏈。即便是沒有當(dāng)官欲望的普通民眾也因為解決實際困難的需要，不得不加入送禮的行列。在層層向下斂財而又層層向上“進貢”的腐敗長鏈中，社會風(fēng)氣的普遍滑坡在所難免，再多的宣傳教育在官場“叢林法則”面前都變成了蒼白的說教。在邊送禮、邊罵街的過程中，最不堪重負(fù)的永遠(yuǎn)是處于社會底層的民眾。

(二)造假騙官的“破窗效應(yīng)”不容忽視

據(jù)資料，美國斯坦福大學(xué)心理學(xué)家菲利普·辛巴杜(Philip Sambaed)在1969年進行了一項實驗。他找來兩輛一模一樣的汽車，把其中的一輛停在加州帕洛阿爾托的中產(chǎn)階級社區(qū)，而另一輛停在相對雜亂的紐約布朗克斯區(qū)。停在布朗克斯的那輛，他把車牌摘掉，把頂棚打開，結(jié)果當(dāng)天就被偷走了。而放在帕洛阿爾托的那一輛，一個星期也無人理睬。后來，辛巴杜用錘子把那輛車的玻璃敲了個大洞。結(jié)果僅僅過了幾個小時，車就不見了。以這項實驗為基礎(chǔ)，政治學(xué)家威爾遜和犯罪學(xué)家凱琳提出了一個“破窗效應(yīng)”理論，認(rèn)為:如果有人打壞了一幢建筑物的窗戶玻璃，而這扇窗戶又得不到及時的維修，別人就可能受到某些示范性的縱容去打爛更多的窗戶。久而久之，這些破窗戶就給人造成一種無序的感覺，在公眾麻木不仁的氛圍中，犯罪就會滋生蔓延。當(dāng)下，“破窗效應(yīng)”在中國存在的實例不勝枚舉。在與公務(wù)員級別系列相對應(yīng)的分層、分級不斷斂財附加“進貢”的過程中，同時出現(xiàn)了腐敗的泛化和斂財數(shù)千萬乃至數(shù)億的典型腐敗分子。以假年齡、假身份、假學(xué)歷的“三假干部”究竟有多少為例，在“圈子”里彼此都心知肚明，只不過彼此的屁股都不干凈，利益共同體形成后，選擇“魚死網(wǎng)破”的人總是少數(shù)。按照常理，年齡、身份、學(xué)歷是基礎(chǔ)性的資料，其真實性應(yīng)當(dāng)確保，但是，當(dāng)造假的比不造假的更多、更“?！睍r，在“破窗效應(yīng)”之下，哪一塊道德的玻璃、法律的玻璃還能完整呢!

“官帽”腐敗在我國具有多種表現(xiàn)形態(tài)。賣官買官是赤裸裸的錢權(quán)交易，而用篡改年齡、騙取學(xué)歷、偽造履歷、假造政績、賣身投靠等手段取得官位或者某種政治身份則是隱蔽的官帽腐敗。近幾年，官場不斷曝出官員假學(xué)歷、假履歷、假年齡等丑聞，造假已經(jīng)成為某些官場的潛規(guī)則，不僅內(nèi)部無人制止舉報，甚至還相互借鑒，在假裝不知道中提供方便。正是因為某些地方、某些部門已經(jīng)形成共生、共腐、共榮的造假土壤，在“劣幣驅(qū)逐良幣”的作用下，造假正在蔓延為一種內(nèi)部游戲。官場造假之所以能夠擁有市場，關(guān)鍵不在于制約制度的缺乏，而在于官場潛規(guī)則的盛行。經(jīng)濟學(xué)中特別重視資金流向的研究，資金流向不僅決定了發(fā)展方向，對人的心理、態(tài)度也有潛移默化的作用。如果說買官賣官已經(jīng)在我國官場形成了可怕的現(xiàn)金流，造假騙官則是摧毀了社會誠信的根基。近些年來，強調(diào)誠信的言說多得不計其數(shù)，而實際社會生活中的誠信缺失卻愈演愈烈。究其原因，無疑是誠信在官場已經(jīng)喪失殆盡，在示范效應(yīng)之下，社會誠信的根基早就不復(fù)存在。

三、能動司法應(yīng)當(dāng)在遏制“官帽”腐敗中有所“能動”

最高人民法院院長王勝俊強調(diào)指出:“能動司法是人民法院司法理念的重大創(chuàng)新。推進三項重點工作，不能因循守舊、被動應(yīng)付，而必須主動服務(wù)，積極作為?！卑凑宅F(xiàn)行的解釋，強調(diào)能動司法是把司法審判工作放在黨和國家工作大局中加以謀劃和推進，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)。筆者認(rèn)為，當(dāng)能動司法彰顯的是人民司法的人民性特質(zhì)時，公眾是能夠理解和接受的。當(dāng)下，特別需要司法在反腐敗斗爭方面的“能動”，能動司法應(yīng)當(dāng)從以下方面在反腐敗斗爭中“能動”起來。

(一)檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)為國家財產(chǎn)遭受損失提起附帶民事訴訟

我國新《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！绻菄邑敭a(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！睆脑旒衮_官行為所侵害的對象考察，國家是被害人，檢察院可以就國家財產(chǎn)因為造假騙官行為造成的損失提起附帶民事訴訟。當(dāng)前的事實是，在王亞麗一案中檢察機關(guān)并沒有提起附帶民事訴訟。當(dāng)然，筆者不能僅憑猜測議論檢察院為什么在王亞麗一案中不提起附帶民事訴訟，但卻有必要明確指出，我國檢察機關(guān)對國家財產(chǎn)遭受損失的案件，確實具有提起附帶民事訴訟的權(quán)力和依據(jù)。

(二)人民法院應(yīng)當(dāng)為反腐敗斗爭提出司法建議

最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在2011年3月11日做客人民網(wǎng)時指出，能動司法是近年來人民法院司法理念的重大創(chuàng)新。毫無疑問，中國語境下的能動司法是從司法的社會政治功能角度提出的。人民法院在審判腐敗犯罪案件時不能“就案判案”，應(yīng)當(dāng)從社會政治功能角度提出有針對性、有力度的司法建議書。司法建議通常是指人民法院在審判工作中，以預(yù)防糾紛和犯罪的發(fā)生為目的，針對案件中有關(guān)單位和管理部門在制度上、工作上所存在的問題，為健全規(guī)章制度、堵塞漏洞、嚴(yán)格管理所提出的建議。近年來，我國各級法院一致認(rèn)為將審判中發(fā)現(xiàn)的問題向黨委、立法機關(guān)或相關(guān)部門提出司法建議是體現(xiàn)能動司法的成功經(jīng)驗。但法院在提出司法建議書的操作中也存在“看人下菜碟”的傾向，鮮見“下(下級法院)對上(上級機關(guān))”的司法建議書。在審判工作中，法院具有洞察腐敗犯罪關(guān)鍵環(huán)節(jié)的條件，人民歡迎法院在反腐敗斗爭中有所“能動”。如今，王亞麗的騙官丑聞被揭露后，連一份有針對性的《司法建議書》也沒能見到，真不知如何理解能動司法了。換句話說，法院簽發(fā)司法建議的好經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)在反腐敗斗爭中發(fā)揮作用。如果能動司法是以服從長官意志為前提、不敢碰硬的選擇性“能動”，將意味著司法公信力的進一步下降。

(三)檢察機關(guān)在公益訴訟中的積極性值得期待

我國《民法通則》第一百零六條規(guī)定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”公務(wù)員填寫履歷表時不如實報告自己的真實狀況，就是違反合同義務(wù)的行為。在審判實踐中，由于客觀現(xiàn)實的限制，當(dāng)無法取得足夠證據(jù)證明案件事實具有排他性的情形出現(xiàn)時，根據(jù)刑事訴訟“疑罪從無”的要求，只要證據(jù)存在合理懷疑，就應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決。而民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，并不要求證據(jù)鏈條達(dá)到排除一切合理懷疑的程度，只要現(xiàn)有證據(jù)達(dá)到高度蓋然性，即可作出認(rèn)定。如果說，王亞麗騙取官位的情況復(fù)雜，難以按照刑法的規(guī)定制裁，那么，根據(jù)民法，其以弄虛作假騙取干部身份所獲得的物質(zhì)利益也應(yīng)當(dāng)予以追繳。同樣的道理，對社會公共利益造成損害的腐敗行為，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提起公益訴訟。透明國際亞太部高級主任廖燃一直認(rèn)為，“亂世用重典”止不住“前腐后繼”。廖燃有關(guān)治理腐敗完全采用民法化的主張并不一定適合我國的國情，但“凡是有非法獲利，非法所得獲取者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的原則絕不能拋棄。按照《民事訴訟法》修正案，公益訴訟立案范圍是“環(huán)境污染、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”。在這里，“等”字的意思是表明:只要是損害社會公共利益的行為都可以提起公益訴訟。筆者期待，我國《民事訴訟法》的修改能夠為運用法律武器制裁腐敗提供依據(jù)，也期待檢察院等有關(guān)機關(guān)能用足用好公益訴訟。