楊士維

（上海大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200444）

書法一般是指用毛筆鋼筆等書寫內(nèi)容的藝術(shù)［1］67。而本文特稱毛筆書法，是因?yàn)椴煌臅鴮懶问骄哂胁煌奶匦裕仨毤右詤^(qū)分，不能雜糅在一起混淆討論。毛筆書法是建立在中國(guó)象形文字基礎(chǔ)上的一種特殊的藝術(shù)形式，具有三千多年的發(fā)展歷史和豐富的表現(xiàn)形式。它是中華文化和世界藝術(shù)寶庫(kù)中的一朵奇葩。從書寫工具上看，毛筆書法是用禽、獸或人的毛發(fā)或夾雜麻等材質(zhì)制成的比較柔軟的毛筆為書寫工具的，其對(duì)于執(zhí)筆方法、坐立的體位、毛筆的筆鋒和筆性，甚至對(duì)呼吸的調(diào)和、精神狀態(tài)等都有較高的要求和特別的規(guī)范。它要求創(chuàng)作時(shí)要利用柔軟的毛筆，結(jié)合墨法、水法、章法等，在吸水性質(zhì)各異的材質(zhì)上，如宣紙、帛、石碑、木板等將書者對(duì)書道的時(shí)空體悟予以有形化的顯現(xiàn)。因此，這種作品的創(chuàng)作，就要求書寫者必須在熟練掌握書法技法的基礎(chǔ)之上，加以反復(fù)的實(shí)踐和體悟，然后再結(jié)合自己對(duì)時(shí)空和材質(zhì)的把握進(jìn)行創(chuàng)作。除此之外，還需要書寫者具有較高的個(gè)人修為和淵博知識(shí)積淀，才能據(jù)此以建立高尚的審美觀、人生觀和價(jià)值觀。這些在毛筆書法作品中都會(huì)得以顯現(xiàn)，甚至?xí)蔀樽髌返撵`魂。所以，毛筆書法作品具有其獨(dú)特的性質(zhì)，研究時(shí)應(yīng)該與其他形式的書寫方式加以區(qū)分。

一、現(xiàn)行法規(guī)的相關(guān)規(guī)定

在我國(guó)，書法作品被列為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象，最早可追溯到《大清著作權(quán)律》。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法也明確將其列為美術(shù)作品的一種形式予以保護(hù)，這在世界各國(guó)的著作權(quán)立法上是鮮見的。因此，對(duì)書法作品加以著作權(quán)保護(hù)，是極具有中國(guó)特色的立法，尤其對(duì)于毛筆書法而言更是如此。本文嘗試結(jié)合毛筆書法的特性來(lái)探討其著作權(quán)保護(hù)中的一些特殊問(wèn)題。

我國(guó)《著作權(quán)法》第三條明確將美術(shù)作品列入了著作權(quán)作品的保護(hù)范圍?？梢?，美術(shù)作品是我國(guó)著作權(quán)法明文規(guī)定的保護(hù)客體。另外，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第八項(xiàng)規(guī)定：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。顯見，我國(guó)著作權(quán)法將書法作品列為美術(shù)作品的一種形式。而美術(shù)作品分為純美術(shù)作品和實(shí)用美術(shù)作品。前者純粹表現(xiàn)作者的個(gè)性與形象的美感，旨在給人藝術(shù)享受，僅具觀賞價(jià)值；后者融觀賞藝術(shù)與實(shí)用藝術(shù)于一體，偏重生活實(shí)用與工業(yè)實(shí)用［3］65。因此，毛筆書法作為美術(shù)作品中的一種純美術(shù)作品就應(yīng)該具有作品的普遍特征。

作品是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，是著作權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)［2］83。人們雖然在著作權(quán)的保護(hù)客體上取得了一致的認(rèn)識(shí)，將其稱為“作品”。但是，究竟什么是作品卻不是很明確。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！币虼丝梢钥闯觯覈?guó)著作權(quán)法上所稱之作品必須具有以下幾個(gè)特性：（1）作品必須表達(dá)了一定的思想；（2）屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇；（3）具備獨(dú)創(chuàng)性；（4）能以某種有形形式復(fù)制［3］84－87。所謂可復(fù)制性，是指能夠以一定的形式表現(xiàn)或固定下來(lái)，并不一定需要具有一定的物質(zhì)載體，例如口述作品。復(fù)制即指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為。這種行為限定于特定的方式和方法再現(xiàn)作品，而諸如表演、翻譯等再現(xiàn)作品的方式，就不是著作權(quán)法上的復(fù)制，可以屬于演繹作品。并且，這種再現(xiàn)一般限于在有形物質(zhì)載體上持久穩(wěn)定的再現(xiàn)。

然而，我國(guó)著作權(quán)法及其實(shí)施條例對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵和外延的界定，卻不那么清楚。在這一點(diǎn)上，由于普通法系和大陸法系有著不同的法制傳統(tǒng)和價(jià)值取向，因而其在獨(dú)創(chuàng)性的判斷上也有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，甚至同一法系也會(huì)有很大的差異。具體來(lái)說(shuō)，普通法系中的英國(guó)規(guī)定作品之獨(dú)創(chuàng)性是指必須獨(dú)立完成和有足夠的創(chuàng)作投入；美國(guó)則規(guī)定獨(dú)創(chuàng)性是指獨(dú)立完成和具有最低限度的創(chuàng)造性。而大陸法系國(guó)家中，傳統(tǒng)法國(guó)著作權(quán)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是指作品必須是作者個(gè)性的反映；德國(guó)著作權(quán)理論和實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性必須具有以下特征：第一，必須具有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動(dòng)；第二，作品應(yīng)體現(xiàn)人的智力；第三，作品應(yīng)體現(xiàn)作者的個(gè)性，打上作者個(gè)性智力的烙印；第四，作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，他是著作權(quán)保護(hù)的下限［4］41。但在實(shí)踐中，很多判斷作品高度的標(biāo)準(zhǔn)是很難量化的，毛筆書法尤其如是。從我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法來(lái)看，也沒有關(guān)于作品創(chuàng)作高度的規(guī)定。雖然，我國(guó)目前尚未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵或者判斷標(biāo)準(zhǔn)給予統(tǒng)一的界定。然而，獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵和作品的保護(hù)范圍是相互聯(lián)系的［5］12。當(dāng)一部作品在沒有通過(guò)一定的表現(xiàn)形式表現(xiàn)出來(lái)之前，著作權(quán)法是沒有辦法保護(hù)的。這即是著作權(quán)法中被普遍接受的思想和表達(dá)二分原理，也是確定著作權(quán)保護(hù)范圍的一般原則。該原則意指著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是思想的表達(dá)，而不是思想本身，更不是思想表達(dá)的載體。因此，我們可以將“二分原理”作為毛筆書法獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)和確定其保護(hù)范圍的基礎(chǔ)性原理。

二、毛筆書法作品的法律特征

對(duì)于毛筆書法作品的法律特征的界定，應(yīng)該建立在現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)作品和美術(shù)作品定義的前提下，兼顧我國(guó)傳統(tǒng)毛筆書法藝術(shù)特征進(jìn)行研究。

1.毛筆書法作品的思想表達(dá)。毛筆書法作品是書者的智力創(chuàng)造成果。隨著國(guó)際間文化的交流和滲透，現(xiàn)代意義上的毛筆書法藝術(shù)已經(jīng)不僅僅是用以書寫漢字的藝術(shù)了。根據(jù)日本《每日書道展》對(duì)日本書派的分類：漢字派、假名派、近代詩(shī)文派、少數(shù)字派、前衛(wèi)派、篆刻和刻字等可以看出，毛筆書法書寫的不全是漢字。但是，毛筆書法作品是以書寫漢字為主而使其具有文字本身之外的意思表達(dá)的一種藝術(shù)表現(xiàn)形式是不容置疑的。這里的文字之外的意思表達(dá)即是作者的思想情感等。毛筆書法作品是純美術(shù)作品。所以，并不是隨意書寫的文字都是毛筆書法作品，它必須具有書法藝術(shù)的整體內(nèi)涵，不能將毛筆書法作品混同于文字作品。一個(gè)合格的書法創(chuàng)作者，必須對(duì)書法技法上的知識(shí)具有較深刻的認(rèn)識(shí)和理解。習(xí)書者從其開始拿筆那天起，他就必須考慮這樣的一些問(wèn)題：如何執(zhí)筆；如何把握正確的體位：坐姿、站姿等；如何使手的活動(dòng)與身心協(xié)調(diào)；如何才能做到凝神靜慮、收視反聽；用筆的節(jié)奏如何與身心及主觀的體悟達(dá)到最自如生動(dòng)的顯現(xiàn)等等主客觀的統(tǒng)一。它們所展現(xiàn)的是韻律化的人文精神。正如林語(yǔ)堂所言：“凡自然界的種種韻律，無(wú)一不被中國(guó)書法家所模仿，并直接或間接地成了某種靈感，以造就某種特殊的書體。”［6］258因此，書者要在創(chuàng)作之前對(duì)作品的文字、章法、紙張的材質(zhì)及形狀、墨的干濕，水的枯潤(rùn)、毛筆的材質(zhì)和筆鋒的長(zhǎng)短等有一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)和成竹在胸的宏觀把握，然后將這些在內(nèi)心融為一體，再通過(guò)熟練的技法將自己的思想情感通過(guò)線條予以表達(dá)。在書寫過(guò)程中會(huì)有行筆的疾緩、墨色的濃淡、結(jié)字和章法的緊結(jié)與寬博等等韻律的變化，如音樂(lè)家一般通過(guò)人的感官來(lái)表現(xiàn)和傳達(dá)作者的主觀思想情感。

2.藝術(shù)范疇的毛筆書法作品。關(guān)于毛筆書法作品與藝術(shù)之間的關(guān)系是不用贅言的。古今名人字畫皆是書畫愛好者的賞析和收藏的寵兒，也是研究和發(fā)展東方藝術(shù)的不竭源泉。所謂藝術(shù)，即是人類在漫長(zhǎng)的生產(chǎn)活動(dòng)和社會(huì)活動(dòng)中形成和創(chuàng)造的成果，是人們?yōu)榱藵M足自身的需求，以一定的物質(zhì)載體為中介，以豐富的情感來(lái)表現(xiàn)社會(huì)生活和審美情趣的審美形態(tài)。美術(shù)作品即是藝術(shù)的一種表現(xiàn)形式。而美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。毛筆書法作為書法門類中一種獨(dú)特的表現(xiàn)形式，當(dāng)然屬于美術(shù)作品。因此，從藝術(shù)范疇的角度來(lái)看，毛筆書法作品應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)是毋庸置疑的。

3.毛筆書法作品的獨(dú)創(chuàng)性。就毛筆書法創(chuàng)作這種形式而言，現(xiàn)代毛筆書法作品是沒有獨(dú)創(chuàng)性可言的。早在幾千年前，中華民族的祖先就開始運(yùn)用這種形式了。那么什么樣的作品才是著作權(quán)法上所言的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品呢？所謂著作權(quán)客體獨(dú)創(chuàng)性，是指作品必須是作者個(gè)人通過(guò)自己的獨(dú)立構(gòu)思，運(yùn)用自己的技能技巧，發(fā)揮自己的聰明才智獨(dú)立完成的勞動(dòng)成果，而不是從他人那里剽竊抄襲過(guò)來(lái)的［7］48筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)毛筆書法作品做廣義的理解。即只要是書者的智力創(chuàng)作成果，在創(chuàng)作中加入了書者主觀勞動(dòng)的毛筆書法作品都應(yīng)給予著作權(quán)的保護(hù)。因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)的是作品思想的表現(xiàn)形式，而不是思想本身。所以，這里所言的作品與其材質(zhì)、水平高低沒有必然的聯(lián)系。即使是臨摹作品也可以具有自己的獨(dú)創(chuàng)性。比如非常著名的《譚延闿臨麻姑山仙壇記》就是一幅藝術(shù)價(jià)值很高的顏體臨摹作品。因?yàn)榕R摹對(duì)象一般是古人的名帖，這些帖子大多刻在石碑上，創(chuàng)作它們時(shí)使用的毛筆的材質(zhì)和筆鋒等是臨摹者所不能與其完全一致的。另外，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，各種毛筆書法作品的數(shù)字化形式也應(yīng)當(dāng)是受到著作權(quán)法保護(hù)。但是這種形式的作品不具有獨(dú)立性，應(yīng)該作為原作品的延伸加以保護(hù)。比如作品的翻拍、掃描件等。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)公眾自然就會(huì)對(duì)不同作品進(jìn)行價(jià)值判斷。那些水平極低，沒有多大社會(huì)價(jià)值的作品一般是不會(huì)涉及到著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題的。只有那些藝術(shù)水平比較高，社會(huì)價(jià)值比較大的作品遭到侵權(quán)的可能性才會(huì)比較大。因此。對(duì)于這類作品的保護(hù)才是著作權(quán)法保護(hù)的重點(diǎn)。

4.毛筆書法作品的可復(fù)制性。復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的一項(xiàng)核心的權(quán)利。而且這種權(quán)利也是隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展而不斷得到加強(qiáng)的。毛筆書法作品屬于美術(shù)作品的一種，而美術(shù)作品的使用具有其特殊性。它的使用要求必須是原作，否則就不可能發(fā)揮它的藝術(shù)的價(jià)值。但是，這并不能否定毛筆書法作品的可復(fù)制性。相反，卻是從反面證明了毛筆書法作品的可復(fù)制性。因?yàn)檎撬目蓮?fù)制性，才會(huì)有贗品的出現(xiàn)。特別是對(duì)于那些藝術(shù)價(jià)值極高的作品，比如王羲之的《蘭亭集序》、顏真卿的《祭侄稿文》等。

在現(xiàn)實(shí)生活中，將毛筆書法作品用于商標(biāo)或招牌等其他形式已經(jīng)屢見不鮮。也有將書法作品進(jìn)行立體形式表現(xiàn)的現(xiàn)象。關(guān)于這些情況的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)超越了著作權(quán)法所保護(hù)的毛筆書法作品本身。在此不作深入研究。由此可見，不能籠統(tǒng)的對(duì)毛筆書法作品保護(hù)進(jìn)行研究。只有從其個(gè)性出發(fā)，才能更好地貫徹我國(guó)著作權(quán)立法的精神，全面地給予我國(guó)這種傳統(tǒng)的藝術(shù)形式以應(yīng)有的和完善的法律之盾的保護(hù)。

［1］李建國(guó).《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》條文釋義［M］.北京：人民法院出版社，2001.

［2］沈仁干，鐘穎科.《著作權(quán)法概論》修訂本［M］.北京：商務(wù)印書館，2003.

［3］張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］武漢東.西方諸國(guó)著作權(quán)制度研究.［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

［5］任自力，曹文澤.著作權(quán)法：原理·規(guī)則·案例［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

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