楊士維

（上海知識產(chǎn)權園，上海市200433）

加多寶涼茶通過官方微博連續(xù)發(fā)布四條“對不起”體微博引起熱議，將漸漸降溫的“紅綠之爭”又拉回了人們的視線。2013年1月31日，廣州市中級法院下達訴中禁令裁定書，裁定加多寶立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進行廣告宣傳的行為。而加多寶公司正是通過這種“對不起”體的“自嘲廣告”形式，表達了其對廣州中級法院“訴中禁令”的無奈。事實上，從2011年4月份，“王老吉”所屬的廣藥集團一紙訴狀將“加多寶”所屬的香港鴻道集團提交仲裁之后，兩家公司就開始了一場沒有硝煙的紅綠戰(zhàn)爭。雖然去年5月，香港鴻道集團及其加多寶公司仲裁失利，“王老吉”商標順利回到了廣藥集團。但兩家公司間的戰(zhàn)爭并沒有因此而畫上句號。其實，從2011年底，香港鴻道集團就開始對“王老吉”紅罐涼茶進行“去王老吉化”的商業(yè)運作，并成功的讓“王老吉”裸奔回了廣藥集團。也造就了廣藥集團雖然贏了官司、卻沒能贏得品牌的尷尬局面。正如鴻道集團的廣告詞所言：“還是原來的配方，還是一樣的味道”，現(xiàn)在很多住宿、餐飲和零售機構仍然將“王老吉”和“加多寶”等同銷售，也就是說，無論你點名是要“加多寶”還是“王老吉”，拿給你的多半都是“加多寶”。這一切都昭示著好像兩公司間的“紅綠之爭”根本沒有發(fā)生過一樣。由此可見，香港鴻道集團成功的用“加多寶”的新瓶裝了“王老吉”的老酒，“加多寶”成了新一代的“王老吉”，1080．15億的品牌價值仍然掌握在香港鴻道集團手中。

在商業(yè)社會中，商標（trademark）和商譽（Good will of a trade or business）往往指向同一個對象，生活中人們也常常通用這兩個概念。但是，在法律視閾下，這是兩個截然不同的概念，很多情況下它們可以相互分離，甚至可以像“王老吉”的商標和“加多寶”的品牌一樣分別屬于不同的權利人。

一、商譽的本質(zhì)

知識產(chǎn)權的特點之一是無形性。但是，知識產(chǎn)權之所以能成為某種財產(chǎn)權，是因為這些權利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定的產(chǎn)品、作品或者其他物品的復制活動上。商譽也不例外，作為商譽的權利客體是可以通過一定的方式去復制的。而商標作為商譽的載體便是復制商譽的一種常見途徑。在一般情況下，復制了一個企業(yè)的商標，就可以復制其所負載的商譽。這是因為商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商品或服務來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是一個企業(yè)特定商品或者服務的象征，代表著商品的市場信譽和用戶評價。從商標發(fā)展歷史來看，人類起先是用打標記的方法來標識自己的財產(chǎn)所有權；隨著社會的不斷進步社會交換變得更加頻繁，到了工商業(yè)社會，為了追究劣質(zhì)商品制造者的責任，在商品上做標識便成了一種強制要求。但是，正是通過經(jīng)營者銷售這種標有生產(chǎn)者標識產(chǎn)品的行為，使商品與生產(chǎn)者之間的聯(lián)系得到了強化，從而獲得了產(chǎn)品或服務的商譽?？梢姡霸谟蓸擞浵蛏虡宿D化的過程中，標記經(jīng)歷了一個從‘辨認’到‘辨物’的記號階段，逐步演化為商譽的承載者?！庇纱丝梢?，商標的真正價值建立在因使用而產(chǎn)生的負載于標志之上的商譽，而不是識別性標志本身。所謂商譽，它是商品或者服務的提供者在生產(chǎn)經(jīng)營中不斷積累起來的一種社會評價，是消費者為了克服與產(chǎn)品或者服務提供者之間的信息不對稱問題而建立起來的用于降低消費者行為成本，提高商品交易效率和穩(wěn)定性的一種行為機制。它是社會成員（消費者）對商譽主體（包括法人、非法人組織、個體工商戶）的經(jīng)營能力、生產(chǎn)水平、資信狀態(tài)、商品量、服務態(tài)度等整體經(jīng)營素質(zhì)的評價。

關于商譽的法律屬性，有的學者認為商譽是一種區(qū)別于財產(chǎn)權的人格權；有的學者則認為商譽是一種兼有人格權和知識產(chǎn)權特征的復合權利，同時具有人身性和財產(chǎn)性。但是，人格權說忽視了商譽的財產(chǎn)性，片面強調(diào)了商譽的人格特性。復合權說雖然承認商譽的財產(chǎn)性，知識產(chǎn)權中的商標權和著作權也的確具有這種“一體兩權”的特征，但是這種“一體兩權”的分類，卻不是知識產(chǎn)權的共同特征。在民法體系中，人身權和財產(chǎn)權是最基本的分類，這種將商譽歸類為人格權和知識產(chǎn)權的分類缺乏理論支撐。而商譽其本身就是一種無形的特殊財產(chǎn)，由此產(chǎn)生的權利也理應為財產(chǎn)權。商譽權利主體也應該享有同物權一樣的占有、使用、收益和處分的所有全能。正如可口可樂公司創(chuàng)始人阿薩·G·坎德樂（A sa Griggs C）所言：“即使我的企業(yè)在一夜之間燒光，只要我的牌子還在，我就馬上能回復生產(chǎn)。”這里的牌子所指的即使商譽，而不僅僅只是Coca－Cola這用短橫連接起來的八個英文字母或其組合。因此，我們可以將商譽視為一種特殊的知識產(chǎn)權。

之所以將商譽視為一種特殊的知識產(chǎn)權，是因為商譽與著作權、專利權、商標權等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權所具有的無形、專有性、地域性、時間性和可復制性相比，具有其自身的特點：（1）不穩(wěn)定性：商譽是一種無形的社會評價，不可能像傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權那樣可以具有固定的物質(zhì)形態(tài)，它會隨著商品或者服務的經(jīng)營而不斷的動態(tài)變化，無論是商譽價值的大小，還是商譽可以存在的時間都不是固定不變的。（2）非時間性：傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法都具有法定的保護期間，比如專利權的20年和著作權的50年等。保護期間屆滿，該權利便進入公共領域，成為人類共同財產(chǎn)。而商譽不同，一般商譽與企業(yè)同時存在，甚至有時候企業(yè)消失了，商譽仍然可以繼續(xù)存在?？煽诳蓸芬呀?jīng)經(jīng)營了一百多年，仍然是一個世界馳名的品牌就是一個力證。（3）非地域性：商譽不同于商標或者專利等所具有的地域性，它是一種無形的權利客體，是商品或者服務的提供者通過勞動所取得的一種無形的財產(chǎn)權，不需要權利人通過注冊或者登記等方式取得。它所具有的影響力可以超越空間的限制，而不僅限于商標注冊地。比如，世界名牌“愛馬仕（HERMES）”雖然沒有在中國注冊“愛馬仕”中文商標，但并沒有影響“愛馬仕”在中國的知名度和影響力。（4）獨立性：商標雖然是商譽的載體，但是卻不是固有載體。商譽可以與商標分離而分屬于不同的權利人?！巴趵霞钡纳虡丝梢詺w還廣藥集團，而由香港鴻道集團經(jīng)營建立起來的商譽卻可以仍然屬于“加多寶”公司。因為，真正決定商譽的不是商標，而是在商標背后經(jīng)營者高水平的生產(chǎn)工藝、良好的質(zhì)量保證、科學的管理理念和高超的營銷策略等，這些才是真正左右消費者選擇的因素，也是保證一個企業(yè)商譽不斷增值的堅實基礎?，F(xiàn)代化的商業(yè)社會，渠道為王，誰掌握了一線的銷售渠道，誰就真正的掌握企業(yè)生存發(fā)展的命脈?！巴趵霞鄙虡穗m然歸還了廣藥，但讓“王老吉”商標價值在短短的十來年時間里，飆升到1080．15億的運營團隊和銷售渠道仍然屬于加多寶集團，這就為“加多寶”公司的移花接木創(chuàng)造了可能、留下了空間。因此，商譽作為一種特殊的知識產(chǎn)權，加強對商譽的管理與保護對一個企業(yè)來說就顯得尤為重要。

二、商譽的管理與保護

不同法系對商譽的保護方式不同。海洋法系是判例法國家，主要通過司法判例建立起商譽保護制度。比如英國的瑞克特和科爾曼（Reckitt＆Colman）有限公司訴保爾頓一案中確立了侵害商譽的責任原則。大陸法系國家主要通過反不正當競爭法或侵權法對商譽加以保護。一般大陸法系國家在國內(nèi)立法中都確認了商譽的法律地位，并且，相關國際公約也主要從反不正當競爭法的角度對商譽保護進行了規(guī)定。比如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第十條、《對反不正當競爭法的保護示范法草案》第五條等。但是卻很少有國家在立法中對商譽保護做出明確規(guī)定。我國關于商譽的法律保護也是散見于不同的立法之中，但缺乏可操作性，對具體的法律實踐指導作用不大。在法學研究方面，國內(nèi)關于商譽的研究大部分是集中在商譽的法律定性，以及通過立法途徑對商譽進行前商譽保護方面，卻很少有關于商譽的后商標保護的研究。所謂商譽的后商標保護，它是指不同于通過商標注冊等方式對商譽加以保護的前商標保護行為，它是指商標權人通過注冊取得商標以后，有意識的通過加強自我管理與運營對企業(yè)商譽加以管理和保護并不斷使其增值的一種商譽管理理念。

我們研究知識產(chǎn)權這種無形財產(chǎn)權，不能從“無形之物”到無物之物，那就真正成了西方某些學者說的“鬼學”了。我們必須與有形物打交道，從接觸、認識、了解有形物入手，并聯(lián)系這些有形物，去研究無形的知識產(chǎn)權。商譽的有形物就是商品或服務。但是，這種有形物又有一些特俗的地方，那就是商譽是以商標為載體的，通過復制商標可以復制商譽。因為，在消費者和商品或服務的提供者之間存在著信息不對稱的障礙，影響著消費者和商品或服務的提供者之間的溝通和交流。在這種情況下，如果一個企業(yè)復制使用了具有良好商譽的商標，但卻不能提供相同或者更好的商品或服務。消費者開始會選擇通過“投訴”機制來與經(jīng)營者進行積極的信息交換，但如果這種“投訴”得不到很好的回應，那么，消費者就會選擇“退出”機制來解決這種漠視。這種退出會導致被復制商譽的價值減少，損害商標權人的利益。但是，如果經(jīng)營者通過充分的宣傳和廣告，將這種復制行為告知消費者，那么這種復制行為對商標權人商譽的影響就比較小，甚至會反過來增加原來企業(yè)的商譽。所以，我們可以看出，雖然商標是商譽的載體。但是，真正決定商譽的是商品或服務。而主導這些商品和服務的是一個企業(yè)的生產(chǎn)工藝、管理理念和營銷渠道。正如加多寶公司更換商標的行為一樣，這種行為并沒有影響加多寶公司的涼茶銷售。所以，商標只是企業(yè)管理和保護商譽一種工具，而不是企業(yè)商譽的本源，企業(yè)自身的特質(zhì)才是良好商譽的根本保證。

從“王老吉”和“加多寶”系列案件中，我么可以總結出一些在企業(yè)商譽管理和保護的經(jīng)驗。（一）防止 “斷頭許可”。商標法第四十條明確規(guī)定：被許可人應當保證使用被許可注冊商標的商品質(zhì)量。此法條雖然從防止被許可人對被許可商標產(chǎn)生不利影響的角度做了強制性規(guī)定，保證了被許可商標的原始商譽。但是，卻沒有對被許可人通過企業(yè)使用運營使商標增值的情況做出規(guī)定。因此，在品牌推廣時，為了防止出現(xiàn)“斷頭許可”這種為他人作嫁衣的現(xiàn)象，保護好企業(yè)的勞動成果，建議企業(yè)最好使用自己申請注冊的商標。如果必須借助現(xiàn)有商標推廣自己的產(chǎn)品，則應當盡可能的采用轉讓的方式。例如蘋果和唯冠一案，蘋果公司最終以6000萬美金的費用轉讓了唯冠公司的IPAD商標，徹底解決了兩家的商標糾紛，真正的為兩家的商標糾紛畫上了句號。（二）簽訂一份完美的商標許可合同。商標許可合同是專業(yè)性非常強的合同，在簽訂商標許可合同時，一定要請經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師或者專家進行把關，充分考慮風險，并提出妥善的應對策略和解決方案。（三）未雨綢繆。如果為了企業(yè)發(fā)展，必須使用他人商標。則在許可使用期限內(nèi)，最好不要在品牌推廣方面投入過多，以防止為他人作嫁衣。但是，如果像“加多寶”公司一樣，在品牌推廣中取得驕人成績，則應當在許可使用期屆滿前積極采取防御布局，采取逐漸置換的方式讓自有商標逐漸取代他人商標?；蛘咴谶m當?shù)臅r機，采取變更商標的方法實現(xiàn)企業(yè)商標的完美過渡。（四）如果已經(jīng)到了面臨商標許可使用合同終止，又沒有及時使用自有商標取代被許可商標的被動境地。企業(yè)就應當積極采用反不正當競爭法阻止被許可商標持有人混淆商品。同時擴大商標變動的市場知情范圍和深度，爭取把被許可商標的商譽轉移到自己商標上來，保護好自己的勞動成果。就像香港鴻道集團雖然輸了和廣藥集團的官司，終止了“王老吉”的商標的許可合同。但其在極短的時間內(nèi)，一方面積極的與廣藥集團進行仲裁，另一方慷慨出手冠名《中國好聲音》和中央電視臺黃金時段的廣告等，借助這炙手可熱的選秀節(jié)目的空前成功和黃金時段的廣告效應，積極宣傳自己的“正宗好涼茶”的特質(zhì)，成功的將加多寶的品牌營造成家喻戶曉的新牌照?，F(xiàn)在這家“新涼茶”品牌可謂天下誰人不識君。不但實現(xiàn)了加多寶在市場競爭的危機時刻，以看似尋常的手段轉危為安、勝利突圍的商業(yè)奇跡，而且讓加多寶的商譽價值得到了進一步的提升。

［1］鄭成思．知識產(chǎn)權論［M］．北京：法律出版社，2007．

［2］袁真富，蘇和秦．商標戰(zhàn)略管理：公司品牌的法務支持［M］．北京：知識產(chǎn)權出版社，2007．

［3］張玉敏．知識產(chǎn)權法［M］．北京：法律出版社，2011．

［4］孫英偉．商標權保護正當性的歷史分析：基于第三次商標法修改［J］．河北大學學報：哲學社會科學版，2010（5）．

［5］趙震江，孫海龍．商譽及其侵權損害賠償?shù)睦碚摵蛯嵺`［J］．現(xiàn)代法學，2000（3）．

［6］陶鑫良，袁真富．知識產(chǎn)權總論［M］．北京：知識產(chǎn)權出版社．