鄭鵬程 陳光耀

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120）

從二零一二年六月開始，河南省周口市開始了一項為期數(shù)月的“強(qiáng)制平墳”行動。期間，二百多萬個墳頭先后被平掉。與此同時此次行動頗受爭議，各方褒貶不一，引起了廣泛的關(guān)注。就在平墳行動達(dá)到高潮之時，國務(wù)院公布第六百二十八號令，對《殯葬管理條例》第二十條進(jìn)行修改，原規(guī)定“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”中“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”被刪除。以河南周口行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制平墳事件為例，進(jìn)一步探討法律與習(xí)俗的本質(zhì)與淵源，深入分析如何正確處理好二者之間的關(guān)系，強(qiáng)化對執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的約束和監(jiān)督，促使行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)法治理念，改進(jìn)執(zhí)法方式，嚴(yán)格依法行政，實(shí)現(xiàn)社會環(huán)境的和諧穩(wěn)定就顯得尤為必要。

一、建造墳?zāi)苟Y葬祖先是中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗

自古以來，我們就有建造墳?zāi)苟Y葬祖先的傳統(tǒng)習(xí)俗。在中國幾千年的傳統(tǒng)民俗文化中，對死者最大的尊重就是“入土為安”。非但如此，對死者墳?zāi)沟淖鹬匾彩侵粮邿o上的，坊間向來就有“寧舍墻角一鍬土，不動墳頭半根草”的習(xí)俗。

在尊重死者的墳?zāi)惯@件事情上，我國民間有著高度的認(rèn)同感。在傳統(tǒng)祭日要給祖先上墳，告慰祖先的靈魂，祈禱祖先的保佑。只有理解中國人為何如此尊重祖先的墳?zāi)?，才能明白作家余光中“鄉(xiāng)愁是一方矮矮的墳?zāi)梗以谕忸^，母親在里頭”為何如此膾炙人口、撩人心弦。

二、法律與習(xí)俗的區(qū)別

（一）法律與習(xí)俗產(chǎn)生的方式和條件不同

法律的產(chǎn)生是以國家的形成為前提條件的，法律是國家制定或認(rèn)可的、以國家強(qiáng)制力為后盾的行為規(guī)范。沒有國家就沒有法律，國家的性質(zhì)決定了法律的性質(zhì)。[1]而習(xí)俗直接產(chǎn)生并存在于日常生活和交往活動中，是在人們的日常生活中經(jīng)過長期演化而形成的人們約定俗成的生活方式和生活習(xí)慣。習(xí)俗并不以國家的產(chǎn)生為前提，早在原始社會習(xí)俗就已經(jīng)存在。

法律既然隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也必然隨著國家的消亡而消亡。然而，在法律消亡之后，習(xí)俗卻會依然存在。

（二）法律和習(xí)俗的內(nèi)容不同

習(xí)俗與法律的內(nèi)容既有交叉，又有區(qū)別。其關(guān)系可分為三種：第一種，習(xí)俗調(diào)整的內(nèi)容法律已有相關(guān)規(guī)定，且法律規(guī)定與習(xí)俗一致，這種情況下法律與習(xí)俗的關(guān)系最為和諧。第二種，習(xí)俗調(diào)整的內(nèi)容法律并未有相關(guān)規(guī)定，即習(xí)俗所調(diào)整的范圍大于法律，此時習(xí)俗可以彌補(bǔ)法律之不足。第三種，習(xí)俗調(diào)整的內(nèi)容法律已有相關(guān)規(guī)定，但法律規(guī)定與習(xí)俗不一致，此時法律與習(xí)俗就會出現(xiàn)沖突。

（三）法律與習(xí)俗對人們行為的調(diào)整方式不同

法律對人們行為的調(diào)整具有強(qiáng)制性，其以國家強(qiáng)制力的保障為后盾強(qiáng)制人們予以遵守。在現(xiàn)代國家，法律規(guī)范則必須規(guī)定明確、具體的行為模式與行為后果。行為人違反法律規(guī)范時，由相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)追究行為人的法律責(zé)任。

而習(xí)俗直接產(chǎn)生并存在于人們的日常生活和交往活動中，其本身就是人們生活的習(xí)慣，自然地受到人們的尊重和執(zhí)行，主要靠人們的自覺遵守。違反習(xí)俗的后果是行為人要受到社會輿論的譴責(zé)，以及行為人自身的自責(zé)、內(nèi)疚與懺悔，并不會受到國家強(qiáng)制力的制裁，不會被追究法律責(zé)任。

三、習(xí)俗對法律產(chǎn)生重大影響

（一）習(xí)俗是法律的重要淵源

法律的起源經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國家通過認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級利益和社會生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律，習(xí)慣法產(chǎn)生。習(xí)俗作為人們普遍遵守的行為習(xí)慣，有的被國家轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，有的沒有轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法。被國家轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法的習(xí)俗就成為了正式的法律淵源。

習(xí)俗作為法律的重要淵源，現(xiàn)在仍然發(fā)揮著重要的作用，當(dāng)國家的立法與傳統(tǒng)習(xí)俗相沖突，違背了人們內(nèi)心的價值取向時，習(xí)俗的力量就會體現(xiàn)出來。

（二）習(xí)俗可以彌補(bǔ)法律的不足

法律并不是萬能的，也不可能沒有任何瑕疵，法律本身肯定存在著各種各樣的不足。習(xí)俗在規(guī)范人們的活動中，有時能夠起到填補(bǔ)法律空白的作用或者本身就承擔(dān)著法的職能。[2]中國傳統(tǒng)上是一個“禮俗”社會，法律不可能成為解決所有糾紛的“靈丹妙藥”，法律以外的規(guī)則如蘊(yùn)含著道德、情理的習(xí)俗，即我們從法律或法理上所講的“公序良俗”或“善良風(fēng)俗”，在法律無法有效解決的問題上往往可以發(fā)揮良好的效果，彌補(bǔ)法律的不足。

（三）習(xí)俗可以促進(jìn)法律的有效實(shí)施

習(xí)俗對促進(jìn)法律的實(shí)施起到了重要作用。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，習(xí)俗是人們在日常生活中約定俗成的習(xí)慣和傳統(tǒng)，因而人們對習(xí)俗擁有普遍認(rèn)同感，人們就會認(rèn)為以習(xí)俗為基礎(chǔ)的法律就是正當(dāng)?shù)?，是善法，從而形成對法律的認(rèn)同感，支持法律的實(shí)施。其二，習(xí)俗有利于人們形成遵法守法的意識。由于人們對習(xí)俗形成了敬畏意識和服從意識，從而對以習(xí)俗為重要淵源的法律也會敬畏和服從，從而有利于法律的具體實(shí)施。其三，習(xí)俗可以有效地規(guī)范國家機(jī)關(guān)的法律實(shí)施行為。國家公權(quán)力在社會中的實(shí)現(xiàn)需要習(xí)俗的支持，同時也需要習(xí)俗對國家機(jī)關(guān)法律實(shí)施行為進(jìn)行制約，使它不至于越界。[3]

四、改革殯葬風(fēng)俗的立法應(yīng)當(dāng)尊重傳統(tǒng)習(xí)俗

誠然，殯葬風(fēng)俗與時俱進(jìn)是對的，違規(guī)土葬、亂建墳?zāi)沟男袨橐怖響?yīng)得到制止和控制，但移風(fēng)易俗只能合情、合理、合法進(jìn)行。

立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法活動的過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮到習(xí)俗對于人們生活以及法律事實(shí)的重要作用，在充分尊重習(xí)俗的基礎(chǔ)上制定法律。如果法律規(guī)則和傳統(tǒng)習(xí)俗的沖突過于強(qiáng)烈，不僅規(guī)則不能得到遵守，反而會引起逆反心理，影響法律法規(guī)的具體實(shí)施。

綜上所述，河南周口行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制平墳行為之所以受到諸多非議，在執(zhí)行過程中遇到種種阻礙，不外乎兩個原因：其一，土葬是一種習(xí)俗，是生者的一份精神寄托，強(qiáng)制平墳是對習(xí)俗的傷害。河南周口強(qiáng)制平墳行動的決策者沒有清楚認(rèn)識到法律與習(xí)俗的沖突，沒有考慮強(qiáng)制平墳對當(dāng)?shù)厝罕妰?nèi)心的沖擊。國務(wù)院令刪除《殯葬管理條例》中的“強(qiáng)制平墳”，是對傳統(tǒng)民俗的尊重，也是構(gòu)建和諧社會的需要。其二，原《殯葬管理條例》允許民政部門“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”的條款，與《行政強(qiáng)制法》存在明顯沖突，從法理的角度看，這一條款也應(yīng)被廢除。對于違規(guī)土葬、亂建墳?zāi)沟男袨?，民政部門應(yīng)切實(shí)履行職責(zé)，責(zé)令限期改正，對于拒不改正的，應(yīng)訴諸法院，由法院裁決，而不是強(qiáng)制執(zhí)行。這樣，在法理上才顯得名正言順。

[1] 沈宗靈，張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2004.

[2] 馬克思恩格斯選集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1996.

[3][德]薩維尼.論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命[M].北京：北京大學(xué)出版社，1983.