張 斌

(上海開放大學 法律與行政系，上海 200433)

法條競合是大陸法系刑法理論中的一個復雜問題。從詞義上說，競者，爭也;合者，符合，該當也。競合就是爭相符合，或同時該當之意[1]。也就是說，刑法上的法條競合從詞義上只表明不同的刑事責任構成要件均符合某一法律事實，并不涉及刑事責任之間沖突與否的問題。但是，在刑法中，作為一種刑事司法實務中的常見形態(tài)，其特征的科學界定，對解決此類問題的法條選擇適用具有重要意義，而界定法條競合的特征又必須首先辨析法條競合的本質。

一、法條競合的本質

關于法條競合的本質，我國刑法學界主要有以下四種觀點:一是法律條文競合說。這種觀點認為:法條競合在本質上是刑法中數(shù)個法律條文的競合。馬克昌教授認為:“法條的重合關系是法規(guī)競合的本質特征，沒有法條的重合即沒有法規(guī)競合?！盵2]二是罪名競合說。該觀點認為，法條競合是一個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名，其著眼點在于不同的罪名之間尋找法條競合關系，因而認為一行為觸犯同種罪名不可能成立法條競合[3]。三是社會關系競合說。這種觀點主張，在本質上，法條競合是被犯罪所侵犯而為刑法所保護的社會關系的競合[4]。四是犯罪構成競合說。該觀點主張法條競合是犯罪構成要件的競合，它發(fā)生于一行為表面上符合數(shù)個存在包容或交叉關系的犯罪構成，而事實上指真正符合一個犯罪構成的情況[5]。

對于以上諸種觀點，筆者認為，均有其存在根據(jù)和理由，但是又都有其局限性。筆者基本同意犯罪構成競合說，但同時認為，還應當予以完善。

產(chǎn)生法條競合之根源在于刑法中不同法律條文分別從不同的角度對同一法律行為分別做出規(guī)范，其本質上源于法條之間的關系，是刑事立法在法條上的復雜規(guī)定的反映。司法實踐中的犯罪行為是復雜多樣的，其犯罪形態(tài)也各有不同;而作為抽象規(guī)定的刑法規(guī)范，只能從特定的角度去規(guī)范該犯罪行為。當然，這種現(xiàn)象在其他部門法中也廣泛存在。正如我國臺灣學者王澤鑒先生所言:“責任競合的根源在于法律從不同角度對同一法律事實做出規(guī)范。顯示社會生活中的事件或現(xiàn)象是豐富的，性質是多重的;而法律作為抽象規(guī)定，每一法律規(guī)范只可從自身的規(guī)范角度去調整社會關系，這樣，就會時常發(fā)生一個法律事實符合數(shù)個法律規(guī)范要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實的現(xiàn)象，在學說上稱之為規(guī)范競合。”[6]

在各部門法調整的社會關系中，刑法調整的社會關系最為獨特。其他部門法所調整的社會關系均是整個社會關系的一部分，而刑法所調整的社會關系一般多是社會關系的整體。刑法作為一切法律的最后制裁力量，是調整社會關系的最后一道防線，它不是調整哪一部分社會關系，而是在其他法律所調整的社會關系受到嚴重危害的時候，出于他法入于刑法，由刑法來調整。也就是說，若將其他部門法所調整的社會關系視作對整個社會關系橫向分割，而刑法則可視作對整個社會關系的縱向分割，所以，為刑法所調整的社會關系更為廣泛和錯綜復雜。而且，正是由于刑法所調整社會關系的復雜性和廣泛性，為了能夠恰當衡量各種犯罪行為的性質和社會危害性，對各種具體犯罪行為能夠準確地定罪和量刑，刑事立法以犯罪客體(社會關系)為依據(jù)建立科學的刑法分則體系時，就必須以危害行為所侵害的主要社會關系為根據(jù)對犯罪進行分類及明確罪狀。另外，為了使刑法所保護的社會關系免受來自不同方向的侵害，又必須從不同的角度與側面來加以保護。這樣，被一個犯罪行為侵害的社會關系發(fā)生競合的現(xiàn)象就在所難免。因此，筆者認為，我國現(xiàn)行刑法中存在法條競合現(xiàn)象是刑事立法中的正?，F(xiàn)象，是刑事立法自身的規(guī)律使然，其存在是必要的，也是必然的。因為:第一，在刑事立法中，針對紛繁復雜的犯罪行為進行刑事立法，必須對具體危害行為進行抽象化與條文化，在立法技術上運用犯罪構成要件來描述犯罪行為，從而規(guī)定了犯罪構成要件。在刑事司法過程中則正好相反，將抽象的刑法條文適用于具體的犯罪行為。在判斷具體犯罪事實是否符合犯罪構成要件時，由于抽象的刑法條文規(guī)定涵蓋的內容較為寬泛，難免就會發(fā)生數(shù)個刑法條文規(guī)定的犯罪構成要件發(fā)生重疊的現(xiàn)象。第二，在立法技術上，對同一類型之各種不同犯罪通常區(qū)分為基本構成要件與變體構成要件。后者包括以前者為基礎經(jīng)修正而成的加重構成要件與減輕構成要件。無論為加重構成要件還是減輕構成要件，都包括基本構成要件所包括的構成要件內容，因而會形成構成要件的重疊現(xiàn)象。第三，在刑事立法上為求得周全，從而將法律條文的漏洞降到最低的限度，在犯罪構成要件的規(guī)定上，根據(jù)危害行為的階段和刑法所保護社會關系被侵害的程度不同(如實害犯和危險犯)，從而可能制定出具有重疊現(xiàn)象的犯罪構成要件。另外，在刑事立法上，除了根據(jù)各種特別情況制定特別構成要件，還有根據(jù)一般概括性的情形制定出一般構成要件的條文，以彌補特別構成要件條文可能存在的漏洞，從而形成特別構成要件和一般構成要件的重疊現(xiàn)象。第四，在刑事立法上，以可能由于立法者之疏忽，偶爾會制定重復規(guī)定之構成要件，而形成不應存在之構成要件重疊現(xiàn)象[7]。

應該說，林山田先生的論述是較為全面的，也是較為系統(tǒng)和科學的。同時，筆者認為，現(xiàn)行刑法中存在的法條競合現(xiàn)象，還是我國刑事政策在刑事立法中的體現(xiàn)和反映。在我國刑事立法中，為了貫徹對懲處國家工作人員的犯罪行為較非國家工作人員為重的刑事政策，職務侵占罪法定刑的設置較貪污罪輕得多，前者的法定最高刑是15年有期徒刑，而后者的法定最高刑是死刑。

綜上所述，法條競合的本質是:一個危害行為因刑事立法的原因而產(chǎn)生不同的法律規(guī)范均予以規(guī)定，在犯罪形態(tài)上是形式上的數(shù)個犯罪構成的競合，在法條形態(tài)上是數(shù)個法律規(guī)范的競合，在本質上是刑法所保護的社會法益的競合。

二、法條競合的特征

基于對法條競合本質的分析，筆者認為，法條競合的內涵包括以下四個特征:第一，行為人只實施了一個危害行為。這是成立法條競合的前提與基礎。如果是數(shù)個行為，就不會產(chǎn)生法條競合的問題。第二，同時觸犯數(shù)個刑法規(guī)范。第三，形式上符合數(shù)個犯罪構成，即該行為從形式上具備數(shù)個犯罪構成要件。第四，數(shù)個犯罪構成要件之間具有競合關系，即具有包容關系或其他種類的競合關系。它具體體現(xiàn)在犯罪客體的競合、犯罪主體的競合、犯罪主觀要件的競合和犯罪客觀要件的競合。

三、法條競合的表現(xiàn)形態(tài)

(一)根據(jù)犯罪構成考察的表現(xiàn)形態(tài)

1.因犯罪主體不同而形成的法條競合。犯罪主體是指具備刑事責任能力、實施犯罪行為并且依法應當承擔刑事責任的自然人或者單位。我國刑法中規(guī)定的犯罪主體有一般主體與特殊主體之分。當發(fā)生犯罪行為時，因實施犯罪的主體不同，受侵害的社會法益也會有所不同，法益本身的范圍也會有差異。而且，由于刑事政策的原因，立法上有時還會有意識地允許法條競合的存在。也就是說，刑事立法出于刑事政策的考慮，而對出于同一罪過支配的同一犯罪行為，因其主體資格的不同，而對某種犯罪主體加重或者減輕處罰，從而對該犯罪行為規(guī)定了不同的法定刑，該犯罪行為也具有了不同的犯罪構成。

2.因犯罪對象的不同而形成的法條競合。犯罪對象是指犯罪人所施加影響的具體人或物。犯罪對象不是犯罪構成的必備要件，但犯罪對象在特定情況下，卻影響定罪和量刑。因為犯罪對象作為社會法益的載體與法益(犯罪客體)有著錯綜復雜的關系。當處于種屬關系的犯罪對象，因其所體現(xiàn)的社會法益的不同而為不同的刑法規(guī)范所規(guī)定，并可以由同一行為同時侵害時，就會因犯罪對象的不同而發(fā)生法條競合。例如，當某人與軍人的配偶重婚時，其行為既符合現(xiàn)行刑法第二百五十八條規(guī)定的重婚罪，又符合第二百五十九條規(guī)定的破壞軍婚罪，因而，法條競合成立。

(二)根據(jù)法條關系考察的表現(xiàn)形態(tài)

1.因特別關系形成的法條競合。這里指的是兩個刑法條文之間因為具有特別法與普通法的關系而形成的法條競合。所謂普通法是指在一般情況下設置的法律規(guī)定及具體的法律條文，而所謂特別法是指在普通法律條文規(guī)定的基礎上，又做出特別規(guī)定的法律條文和法律規(guī)定。例如，軍人違反職責罪的相關法條規(guī)定即為特別法，而一般刑事法條規(guī)定即為普通法，由此成立的法條競合就是因特別關系而形成的法條競合。

2.因吸收關系形成的法條競合。這里指的是當兩個刑法條文之間因為具有全部法與部分法的關系而形成的法條競合。全部法與部分法是相對而言的。所謂全部法，是指當一個危害行為觸犯數(shù)個刑法條文，這數(shù)個刑法條文之間具有吸收關系時，能夠更加全面地評價該危害行為的法律條文。所謂部分法，是指在數(shù)個刑法規(guī)范之間具有吸收關系時，被吸收的內涵較小的條文。

四、法條競合的具體適用

法條競合問題是一個如何適用法律條文的問題。解決法條競合的法律適用原則，是研究法條競合的起點，也是其歸宿。所謂的法條競合的適用原則，是指在法條競合情形下，根據(jù)刑法的基本原則以及法條之間的內在屬性和關系形態(tài)而進行法條選擇適用應遵循的準則。刑法中的法條競合是犯罪構成之間的交叉和重合，如前所論，是因刑事法律的錯綜復雜的規(guī)定而形成的。對法條競合的行為，只能選擇數(shù)個犯罪構成中最符合該犯罪行為的本質特征的構成定罪量刑，同時，不需要其他犯罪構成做補充，且這一犯罪構成的適用當然排斥其他犯罪構成。因此，法條競合的適用應有操作的具體原則。但是，由于各國刑事立法一般未對法條競合的法律適用原則做出具體規(guī)定，因而，在法律上找不到現(xiàn)成的原理。

(一)理論學說概覽

理論上對法條競合的適用原則眾說紛紜，提出了形形色色的見解，有十余種定罪原則，令人難以適從，主要有:一是特別法與普通法競合時，以特別法優(yōu)于普通法之原則，應適用特別法;二是實害法與危險法競合時，依實害法優(yōu)于危險法之原則，應適用實害法;三是全部法與部分法競合時，依全部法優(yōu)于部分法之原則，應適用全部法;四是重法與輕法競合時，依重法優(yōu)于輕法原則，應適用重法;五是后法與前法競合時，依后法優(yōu)于前法之原則，應適用后法;六是吸收法與被吸收法競合時，依吸收法優(yōu)于被吸收法之原則，應適用吸收法[8]。

應該認為，這些適用原則的提出均有其一定的依據(jù)，也有其適用的價值，可以解決某種法條競合的定罪問題，但是，如果將其全部引入訴訟實踐，則因其內部的相互矛盾性而難以操作。

(二)法條競合時應選擇的適用原則

當一個行為同時觸犯數(shù)個刑法規(guī)范，且有一定的形似數(shù)罪特征時，首先應區(qū)分清楚是否為法條競合。在確定為法條競合后，則應選用對該犯罪行為評價最全面、最恰當?shù)姆梢?guī)范，而判斷何為“最全面”、“最恰當”的法律規(guī)范時，則應根據(jù)犯罪行為侵犯的社會法益(犯罪客體)來確定。這是在法條競合時選擇適用原則的總的原則，亦即根據(jù)法條競合的本質來確定選擇法條競合的適用原則。筆者同意結合特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法相結合的法條競合原則。

1.特別法優(yōu)于普通法原則。這是法條處于特別關系與普通關系時應適用的原則。普通法是在一般場合下普遍適用的法律規(guī)范，而特別法只應適用于特別情形。特別法條優(yōu)于普通法條的原因是顯而易見的。因為特別法條的產(chǎn)生是立法者在規(guī)定普通法條后，出于種種原因需要對某些特別的情形做出專門的規(guī)定，特別法所針對的多是一些特定的人、事、地點和時間等。如果行為人的行為符合特殊的情形，也就是符合特別法條的規(guī)定，這個時候適用特別法條就符合設立特別法的目的，也是更加符合罪刑法定原則的要求。所以，為了使立法目的能夠更好地得以實現(xiàn)，在這種情形下，當然應當按照特別法優(yōu)于普通法的原則，適用特別法。

2.重法優(yōu)于輕法原則。在刑法的規(guī)定中，普通法條與特別法條在法定刑的輕重方面，表現(xiàn)為輕于、等于、重于等三種情況。一般情況下，特別法條的處罰是重于普通法條的，否則立法者規(guī)定特別法條就沒有很大的意義。但是在實際中，立法者出于多種原因的考慮，在規(guī)定特別法條的時候，將個別特別法條的法定刑規(guī)定為輕于普通法條。比如，刑法第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪比第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的法定刑要輕。招搖撞騙罪的法定最高刑為10年有期徒刑，而詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑。如果行為人冒充國家工作人員招搖撞騙，騙取到巨額財產(chǎn)，那么，最高可能判處10年有期徒刑。而他如果只是以普通人員的身份詐騙到巨額財產(chǎn)的話，卻可能要按照普通的詐騙罪被判處無期徒刑。在同樣詐騙巨額財產(chǎn)的情況下，冒充國家工作人員的危害性更大，而其刑罰卻低于以普通人員身份所犯的詐騙罪。對于這種特別法條輕于普通法條的情形，應該適用“重法優(yōu)于輕法”的原則。

[1]姜偉.犯罪形態(tài)通論[M].北京:法律出版社，1994.

[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社，1995.

[3]王澤鑒.契約責任與侵權責任之競合[C]//民法學說與判例研究:第一冊.北京:中國政法大學出版社，2001.

[4]劉憲權.中國刑法學講演錄[M].北京:人民出版社，2012.

[5]魏瓊.論刑事法律規(guī)范的競合[J].廣西民族學院學報:哲學社會科學版，1999(S1).

[6]林山田.論法條競合與不罰之前后行為[J].臺大法學論叢，1993，22(2).

[7]陳興良.刑法學[M].上海:復旦大學出版社，2010.

[8]魏東.刑法各論若干前沿問題要論[M].北京:人民法院出版社，2005.