馬夢草

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450002)

事實(shí)婚姻是指男女雙方在完全符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的情況下未經(jīng)登記而以夫妻名義同居生活，周圍群眾也認(rèn)為其是夫妻的一種兩性結(jié)合。事實(shí)婚姻問題一直是困擾我國婚姻立法和司法實(shí)踐的一大難題。圍繞事實(shí)婚姻的法律效力，我國婚姻立法幾經(jīng)周折：(1)1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》以1986年《婚姻登記辦法》的頒行時(shí)間為節(jié)點(diǎn)，頒行之前的事實(shí)婚姻，如起訴時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為有效;如起訴時(shí)，一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居。頒行之后的事實(shí)婚姻，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為有效;如同居時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居，簡言之，承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力。(2)1994年民政部的《婚姻登記管理?xiàng)l例》規(guī)定卻將未到法定結(jié)婚年齡的公民以夫妻名義形成的同居關(guān)系和符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義形成的事實(shí)婚姻同一而論，一律認(rèn)定為無效婚姻。(3)2001年的《婚姻法》沒有正面規(guī)定事實(shí)婚姻及其效力，但根據(jù)《婚姻法司法解釋一》，1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》頒行之前的事實(shí)婚姻有效，之后的事實(shí)婚姻則必須以補(bǔ)辦登記為生效要件，也即，此時(shí)的事實(shí)婚姻必須經(jīng)登記轉(zhuǎn)化才能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。

事實(shí)婚姻在我國婚姻立法中幾經(jīng)沉浮卻最終沒能獲得合法的一席之地。短短30年，我國對事實(shí)婚姻法律效力的立法卻走了承認(rèn)——否認(rèn)——相對承認(rèn)三段路，這從側(cè)面凸顯出我國對事實(shí)婚姻法律效力的理論研究仍顯不足。當(dāng)今相對承認(rèn)事實(shí)婚姻效力的立法，并沒有改變“事實(shí)婚姻在我國普遍存在，且其比例較高，達(dá)到了30%”的現(xiàn)實(shí)，更為令人尷尬是不僅導(dǎo)致“民法中無婚可重、無婚可離，而刑法中有婚可重、有罪可判的尷尬局面”，而且與私法自治的精髓相背離。對事實(shí)婚姻的法律效力，無論立法者抑或是司法界已多有認(rèn)識。但對確認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力的正當(dāng)性的單獨(dú)深入探討，迄今還是鮮有見到。故此，本文將從以下幾方面探討分析，以期同仁不吝指教。

一、傳統(tǒng)習(xí)俗的傳承鋪陳——確認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力的歷史前提

“創(chuàng)制法律是為了滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要，而不是以自身的邏輯來限制生活的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)緊密地關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活并對其作出合理的制度反映，實(shí)現(xiàn)制度和理論的創(chuàng)新。”婚姻法作為人身法更多的受民族風(fēng)俗、文化傳統(tǒng)等內(nèi)在因素影響，婚姻立法應(yīng)尊重民族傳統(tǒng)習(xí)俗。從我國歷史淵源和傳統(tǒng)習(xí)俗看，儀式婚已成為中國民間的婚俗，尤其是在民風(fēng)淳樸，人們法制觀念又比較薄弱的廣大農(nóng)村地區(qū)，不登記而直接以“酒宴結(jié)婚”更是一種普遍的現(xiàn)象。事實(shí)婚姻的大量存在是我國傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗的延續(xù)，承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力是對歷史的珍視。中國古代史上，只有秦朝規(guī)定老百姓結(jié)婚到官府登記，其他王朝的法律均未對婚姻是否登記進(jìn)行規(guī)制。西周時(shí)期，“六禮”(納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)已經(jīng)被規(guī)定為婚姻成立的必備要件。結(jié)婚的男女雙方只有在“六禮”都一一實(shí)踐之后，這個(gè)婚姻才算是嚴(yán)肅的，正式的，合法的，才能為統(tǒng)治者和周圍民眾所認(rèn)可。后世沿用六禮雖有時(shí)省略，如宋代《朱子家禮》只存納采、納征、親迎三禮，但其基本內(nèi)容延續(xù)下來。魏晉南北朝時(shí)期，無論是標(biāo)榜漢族禮法文化正統(tǒng)的南朝還是推行“以夏變夷”的北朝，婚姻的儀式都在不同程度上被保存甚至強(qiáng)化。事實(shí)婚姻貫穿于我國歷史，以至于在我們今天的婚姻生活中影響重大。正如有學(xué)者指出，在普通老百姓心中舉行結(jié)婚儀式要遠(yuǎn)比結(jié)婚登記重要得多，儀式婚作為幾千年的文化底蘊(yùn)已經(jīng)沉淀在中國民眾心中，根深蒂固，深深培植扎根于中國社會那片廣袤的土地，成為中華文化最為濃重的一筆。

事實(shí)上，我們完全有能力不顧傳統(tǒng)，不考慮習(xí)俗，憑借法律的強(qiáng)制力量將事實(shí)婚姻作為無效婚姻來處理。然而，在現(xiàn)代，承認(rèn)政治國家功能的限制性，尊重市民社會自身的行為規(guī)則，尤其是在私密的婚姻家庭領(lǐng)域，不違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定的大前提下，尊重傳統(tǒng)的價(jià)值，不僅是對國人婚姻家庭生活歷史經(jīng)驗(yàn)的首肯，也是立法者處理現(xiàn)實(shí)與歷史的一種睿智。中華文化的環(huán)境和土壤孕育了事實(shí)婚姻這個(gè)胚胎，與其違背歷史，改寫歷史，不如順應(yīng)歷史，大大方方地承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力，發(fā)揮傳統(tǒng)的作用，更好地對事實(shí)婚姻進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。歷史法學(xué)派代表人物薩維尼早在百年前就解釋了這一問題“一切法律本來就是從風(fēng)俗與輿論而不是從法理學(xué)形成的，作為一個(gè)民族精神和文化秩序的重要組成部分，民俗不應(yīng)受到任意破壞”。事實(shí)婚姻就是一種深入人心的民俗也就不應(yīng)無端被干預(yù)，肆意被破壞了。

二、公法私法的融合發(fā)展——確認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力的現(xiàn)實(shí)需要

我國《刑法》258條規(guī)定了重婚罪，其形態(tài)可以歸納為：(1)法律婚+法律婚;(2)法律婚+事實(shí)婚;(3)事實(shí)婚+法律婚;(4)事實(shí)婚+事實(shí)婚。以上，只要有事實(shí)婚姻參與的場合，刑法都將其視為婚姻，視為等同于法律婚的婚姻，在這個(gè)基礎(chǔ)上才認(rèn)定重婚。據(jù)此，刑法承認(rèn)了事實(shí)婚姻的法律效力?！痘橐龇ā凡怀姓J(rèn)事實(shí)婚姻的效力，要求事實(shí)婚姻必須登記轉(zhuǎn)化為登記婚姻才有效。對此，刑法并沒有要求的雙方當(dāng)事人補(bǔ)辦結(jié)婚登記，就對其判處重婚罪，也不會因?yàn)槠湮囱a(bǔ)辦登記而不以重婚罪論處?！皬亩萑肓嗣穹ㄖ袩o婚可重，無婚可離，刑法中有婚可重，有罪可判的尷尬局面”。對此，我們完全可以理解為，在作為私法的《婚姻法》上，國家為了限制公民私權(quán)的行使，將事實(shí)婚姻定性為無效，而在作為公法的刑法上，國家為了公權(quán)的行使又確認(rèn)了事實(shí)婚姻的效力。這樣的制度設(shè)計(jì)下，私權(quán)利被公權(quán)力所駕馭，失去了自由行使的空間，何來的公私法融合?

公私法對事實(shí)婚姻的不同態(tài)度導(dǎo)致了學(xué)理研究和司法實(shí)踐的困惑。在公私法融合的法律時(shí)代背景和趨勢下，婚姻法理論實(shí)踐與刑法理論實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)給事實(shí)婚姻一個(gè)一致的概念界定和效力認(rèn)定，否則國家法律的權(quán)威就無法彰顯，社會秩序的穩(wěn)定也無法維護(hù)。現(xiàn)行法律使得事實(shí)婚姻在婚姻法的語境下為無效婚姻，而在刑法的語境下為有效婚姻，這顯然有悖法理邏輯和法制統(tǒng)一。《婚姻法》是規(guī)制婚姻家庭關(guān)系的基本法和主要法，《刑法》關(guān)于重婚罪的規(guī)定是規(guī)制婚姻家庭關(guān)系的附屬法和次要法，在這種情況下，我們要么在刑法中廢除事實(shí)重婚狀態(tài)下重婚罪的認(rèn)定，要么在婚姻法中賦予事實(shí)婚姻法律效力。然而，實(shí)踐中的重婚行為絕大多數(shù)都表現(xiàn)為事實(shí)重婚，法律重婚的現(xiàn)象很少發(fā)生，如果刑法否認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力認(rèn)為只有法律婚才能夠成重婚，那么重婚罪作為一種具體的罪名已經(jīng)失去了它存在的本意和價(jià)值，放縱了大部分的事實(shí)重婚構(gòu)成重婚罪的行為，既不利于保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，也嚴(yán)重破壞了一夫一妻的婚姻制度，因此對事實(shí)重婚進(jìn)行法律規(guī)制的必要性尤為迫切，那么在婚姻法中承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力，使得婚姻法與刑法的規(guī)定前后一致、上下連貫，這樣嚴(yán)肅嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)格，合情合理合法。

三、事實(shí)婚姻的自然形態(tài)——確認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力的內(nèi)在動因

事實(shí)婚姻的法律效力得不到我國婚姻法的確認(rèn)與我國法律界對事實(shí)婚姻本質(zhì)屬性的關(guān)注不足有聯(lián)系。事實(shí)婚姻從本質(zhì)上說就是婚姻，具有婚姻最本質(zhì)的內(nèi)核。通說認(rèn)為婚姻的成立應(yīng)同時(shí)具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件，而這只不過是立法者們站在公權(quán)力角度上對婚姻成立克加的條件，而一般的自然意義上的婚姻只是一種純粹的兩性結(jié)合，只要具備婚姻的實(shí)質(zhì)要件就可以了，至于其外在表現(xiàn)形式則另當(dāng)別論，所謂的形式也不過是一定制度下立法者的意志體現(xiàn)，并不影響婚姻本質(zhì)的存在。事實(shí)婚姻具有事實(shí)先行的特點(diǎn)，事實(shí)婚姻之下，各種業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定確立。除了財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》更多涉及的是人身、身份關(guān)系。而這種身份意義上的關(guān)系更多的是自然的事實(shí)，具有客觀存在和不可改變性而不像財(cái)產(chǎn)關(guān)系那樣是認(rèn)為的、創(chuàng)設(shè)的事實(shí)。即使婚姻立法可以無視財(cái)產(chǎn)關(guān)系的存在，但卻不能漠視事實(shí)婚姻實(shí)體的現(xiàn)實(shí)存在和其衍生出的各種身份的法律事實(shí)。否認(rèn)事實(shí)婚姻的就會引起諸多法律關(guān)系的錯(cuò)雜混亂，進(jìn)而破壞生活秩序的婚定?；橐隽⒎☉?yīng)當(dāng)尊重婚姻家庭生活的事實(shí)狀態(tài)，給予事實(shí)婚姻應(yīng)有的法律效力和必要保護(hù)。

從根本上來看，履行結(jié)婚登記是以國家公權(quán)力為著眼點(diǎn)，認(rèn)為辦過登記的婚姻具有公證力，便于國家對公民婚姻的監(jiān)管?？梢哉f，登記的終極目標(biāo)是公示公信于眾。但是，從語詞上來說，事實(shí)婚姻被稱為婚姻，就在于其具有相當(dāng)?shù)墓帕?，只是這種公信力所體現(xiàn)的表征方式不同于民政部門的婚姻登記，它是以私權(quán)利的行使來向社會昭示婚姻的成立。事實(shí)婚姻以共同生活的事實(shí)公諸于眾，從而讓周圍的人認(rèn)為是配偶關(guān)系。然而，這種形式上的“配偶關(guān)系”所表現(xiàn)出來的公示性卻被我國的婚姻立法所漠視和否定。事實(shí)上，事實(shí)婚姻的公信力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了登記婚姻。既然登記制度存在的功能在于公示，那么事實(shí)婚姻也是婚姻的一種公示方式?；橐隽⒎楹尉筒荒茏屖聦?shí)婚姻合法化呢?

四、國外立法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)——確認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力的外部示范

橫向考察事實(shí)婚姻的國外立法，不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)婚姻合法化已是大勢所趨。首先，大陸法系民法的代表法國法對締結(jié)結(jié)婚，在程序上肯定的是登記和儀式相結(jié)合的形式婚主義，對于那些未經(jīng)登記而形成的事實(shí)婚姻，由于其民法典中婚姻無效條款所列舉的內(nèi)容并無有關(guān)事實(shí)婚姻的規(guī)定，根據(jù)“無明文，不得以婚姻無效”的司法原則，法國在婚姻法司法實(shí)踐中就不能武斷地將事實(shí)婚姻判成無效婚。同為大陸法系代表的德國法亦是如此。其次，日本在結(jié)婚程序上采用申報(bào)制，對事實(shí)婚姻的態(tài)度采用“保護(hù)主義”的立法和法理。最后，我們來看英美法系的美國。在美國，婚姻法律承認(rèn)三種結(jié)婚形式：第一，宗教婚：即在教堂領(lǐng)取結(jié)婚證。第二，民事法律婚：即凡是符合結(jié)婚條件的，到政府登記，由村官吏或市書記官發(fā)給結(jié)婚證并在政府官吏和證人前舉行婚禮。第三，事實(shí)婚：又稱習(xí)慣婚，即根據(jù)習(xí)慣法，不需要在教堂或政府官吏前舉行婚禮，只要雙方同意就行。目前，美國有14個(gè)州認(rèn)可事實(shí)婚姻具有與其他法定婚姻同等的法律效力，未承認(rèn)事實(shí)婚姻的一些州也賦予其一定的法律效力?？梢钥闯?，無論是發(fā)源于羅馬法的大陸法系還是發(fā)源于英國法的英美法系，事實(shí)婚姻合法化將成為國際社會主流趨勢。然而，在我們國家，國家更加強(qiáng)調(diào)和重視的是對私人婚姻的監(jiān)督和管理。在這一立法理念的指導(dǎo)下，我們的《婚姻法》規(guī)定了結(jié)婚登記是婚姻成立的必備形式要件，這就使得事實(shí)婚姻再無合法存身之處。

現(xiàn)代社會，婚姻法律對事實(shí)婚姻的態(tài)度都已由消極被動地限制轉(zhuǎn)向了積極主動地保護(hù)和引導(dǎo)，這是國際婚姻立法的主要潮流。結(jié)果證明，這種做法的確有效解決了事實(shí)婚姻無法定性的社會問題。中國處于國際社會之中，中國人的婚姻也置于國際社會婚姻領(lǐng)域之下，他山之石可以攻玉，當(dāng)今時(shí)代，又是一個(gè)經(jīng)濟(jì)、思想、文化大繁榮大碰撞的時(shí)代。法律作為一國上層建筑的重要組成部分，其學(xué)習(xí)和借鑒也是勢在必行。我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到事實(shí)婚姻在我國不被保護(hù)但卻廣泛大量存在的客觀現(xiàn)實(shí)，盡快采取相應(yīng)的法律救濟(jì)手段，學(xué)習(xí)國外對事實(shí)婚姻的合法化處理，取其精華，去其糟粕，博采眾長，為我所用。這不僅是我國法律與國際社會法律接軌的要求，更是我國目前自身狀況的實(shí)際需要。

五、結(jié) 語

夏吟蘭老師說過“本來社會的秩序是跟著社會事實(shí)前行，社會秩序無非是讓社會事實(shí)走得通的一個(gè)法子，所以秩序與事實(shí)是要符合的?！笔聦?shí)婚姻在我國社會生活中普遍存在，完善事實(shí)婚姻制度、捍衛(wèi)當(dāng)事人的合法權(quán)益尤為重要。事實(shí)婚姻不是封建社會的制度殘余，也不是資本主義社會的腐朽產(chǎn)物，更不是文明和法治倒退的縮影，而是人們選擇確認(rèn)婚姻關(guān)系的一種方式。無視和否定事實(shí)婚姻的做法并沒能實(shí)現(xiàn)立法者消除事實(shí)婚姻的初衷。與其這樣，不如以事實(shí)婚姻的自然形態(tài)為視角，以傳統(tǒng)習(xí)俗、公私法融合和國外立法為發(fā)散點(diǎn)，正視事實(shí)婚姻的客觀存在，尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)和既存的事實(shí)，引導(dǎo)和規(guī)范人們選擇生活的方式，確認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力，保障事實(shí)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正讓那些善意的事實(shí)婚姻當(dāng)事人擺脫被否定的尷尬境地，獲得法律的尊重、認(rèn)可和保護(hù)，真正讓人活得更有尊嚴(yán)!

［1］金眉．事實(shí)婚姻考察［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(1)．

［2］劉紅芬．試述我國事實(shí)婚姻制度的完善［J］．西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，(9)．

［3］吳愛輝．事實(shí)婚姻與重婚關(guān)系之探討［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，(3)．

［4］張洪波．事實(shí)婚姻的立法沖突及解決［J］．法制與社會，2009，(1)．

［5］文裴，王麗霞．論婚姻法的倫理性和傳統(tǒng)性［J］．法治文明，2011，(5)．

［6］呂芳．婚姻家庭制度的法理學(xué)基礎(chǔ)［J］．社會科學(xué)家，2010，(8)．

［7］楊金錕．事實(shí)婚姻問題研究［D］．鄭州：鄭州大學(xué)，2005．

［8］金眉．中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型［M］．北京：法律出版社，2010．

［9］宋凱楚．違法婚姻論［M］．北京：人民法院出版社，1990．